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Der Kartellbetrug

Die Frage nach einer gegenwärtigen und künftigen Strafbarkeit von auf einem Hardcore-Kartell beruhenden Angebotsabgaben auch außerhalb von Vergabeverfahren

von Raphael Reims (Autor:in)
©2020 Dissertation 164 Seiten

Zusammenfassung

Die Untersuchung widmet sich einerseits der Frage, inwieweit bereits gegenwärtig bestimmte Verhaltensweisen im Gefolge eines Hardcore-Kartells auch außerhalb von Vergabeverfahren strafbar sind. Zum anderen geht es darum, ob künftig ein neuer Kartellstraftatbestand normiert werden sollte. Dabei stellen sich vor allem Fragen der Strafwürdigkeit, der Strafbedürftigkeit, des Bestimmtheitsgrundsatzes, aber auch der praktischen Umsetzung. Als Resultat wird ein neuer Kartellstraftatbestand vorgeschlagen, der von bisherigen Anregungen abweicht und die Unzulänglichkeiten der gegenwärtigen Rechtslage beheben kann.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Inhaltsverzeichnis
  • A. Einleitung
  • B. Das Kartellverbot und seine Rechtsfolgen
  • I. Überblick
  • II. Anwendung und Verhältnis von unionsrechtlichem und deutschem Kartellverbot
  • III. Kartellverbotstatbestände
  • 1. Verbotsadressaten
  • 2. Verbotenes Verhalten
  • 3. Wettbewerbsbeschränkung
  • 4. Spürbarkeit
  • IV. Freistellung von den Kartellverboten
  • V. Fallgruppen, insbesondere Hardcore-Kartelle
  • VI. Ahndbarkeit mit einer Geldbuße und weitere Rechtsfolgen
  • C. Die Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit
  • I. Strafwürdigkeit
  • 1. Erfolgsunwert
  • a) Freier Wettbewerb
  • b) Vermögen
  • 2. Handlungsunwert
  • a) Hardcore-Kartelle
  • b) Sonstige Kartellfallgruppen
  • II. Strafbedürftigkeit
  • 1. Hardcore-Kartelle
  • 2. Sonstige Kartellfallgruppen
  • D. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben
  • I. Strafrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz
  • II. Bestimmtheit der Kartellverbote
  • III. Restriktive Auslegung der Kartellverbote
  • E. Die Strafbarkeit bei Vergabeverfahren gemäß § 298 StGB
  • I. Allgemeines
  • II. Tatbestand
  • 1. Ausschreibung
  • 2. Angebotsabgabe
  • 3. Kartellrechtswidrige Absprache
  • 4. Vorsatz
  • III. Weitere Unterlassensstrafbarkeit
  • 1. Garantenpflicht
  • 2. Entsprechungserfordernis
  • 3. Mögliches und zumutbares Verhindern
  • 4. Ergebnis
  • IV. Beurteilung
  • F. Die Strafbarkeit außerhalb von Vergabeverfahren gemäß § 263 StGB
  • I. Betrugstatbestand
  • 1. Täuschungsrelevante Tatsache
  • 2. Täuschung
  • a) Ausdrückliche Täuschung
  • b) Konkludente Täuschung
  • (1) Kriterien der konkludenten Täuschung
  • (2) Konkludente Täuschung bei auf einem Hardcore-Kartell beruhenden Angebotsabgaben in Vergabeverfahren nach dem Vergaberecht
  • (3) Konkludente Täuschung bei auf einem Hardcore-Kartell beruhenden Angebotsabgaben allein aufgrund des normierten Kartellverbots
  • (4) Konkludente Täuschung bei auf einem Hardcore-Kartell beruhenden Angebotsabgaben nach Angebotsanfragen an zwei Einheiten
  • (5) Konkludente Täuschung bei auf einem Hardcore-Kartell beruhenden Angebotsabgaben wegen kartellverbotsbezogener Verhaltenskodizes
  • c) Täuschung durch Unterlassen der Aufklärung
  • (1) Garantenpflicht
  • (2) Entsprechungserfordernis
  • (3) Mögliche und zumutbare Aufklärung
  • d) Fazit
  • 3. Irrtum
  • 4. Vermögensverfügung
  • 5. Vermögensschaden
  • a) Schadensbegriff
  • b) Eingehungsschaden
  • c) Vorgaben des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes
  • d) Lösungsansätze bei Annahmen von auf einem Hardcore-Kartell beruhenden Angeboten
  • (1) Lösung durch einen Vergleich mit einem angemessenen Preis
  • (2) Lösung aufgrund des Verlustes einer vermögenswerten tatsächlichen Erwerbsaussicht
  • (3) Lösung aufgrund einer schadensgleichen Vermögensgefährdung
  • (4) Lösung durch einen Vergleich mit dem hypothetischen Wettbewerbspreis
  • e) Fazit
  • 6. Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung
  • 7. Vorsatz
  • II. Ergebnis
  • III. Weitere Unterlassensstrafbarkeit
  • IV. Fazit
  • G. Eine künftige Strafbarkeit unabhängig von Vergabeverfahren
  • I. Für und Wider eines neuen Kartellstraftatbestands
  • 1. Bisherige Erkenntnisse
  • 2. Internationale Tendenz
  • 3. Gesamtwirtschaftliche Schäden
  • 4. Kohärenz
  • 5. Prinzipal-Agent-Problem
  • 6. Überregulierungsgefahr
  • 7. Strafverfahrensumfang
  • 8. Fachwissen
  • 9. Ergebnis
  • II. Ausgestaltung eines neuen Kartellstraftatbestands
  • 1. Tatbestand
  • a) Bisherige Vorschläge und Kritik
  • b) Eigener Vorschlag
  • 2. Besonders schwerer Fall
  • 3. Tätige Reue
  • 4. Kronzeugen
  • 5. Strafverfahren
  • 6. Ergebnis und weitere Unterlassensstrafbarkeit
  • III. Fazit
  • H. Zusammenfassung
  • Literaturverzeichnis

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A. Einleitung

Die Monopolkommission und die Justizministerkonferenz haben sich in den Jahren 2014 bis 2016 mit einer möglichen Normierung eines neuen Kartellstraftatbestands auseinandergesetzt. Während die Monopolkommission für einen solchen Straftatbestand eintritt1, spricht sich die Justizministerkonferenz aufgrund eines Berichts ihres Strafrechtsausschusses2 gegen einen solchen aus3.

Bei der Normierung des Kartellrechts in den Anfängen der Bundesrepublik entschied sich der Gesetzgeber noch gegen die Strafbarkeit bei Kartellverbotsverstößen. Damals kommentierte er jedoch schon: „Spätere Zeiten, in denen der Gedanke des freien Wettbewerbs lebendiger und werterfüllter scheinen wird, als das heute schon der Fall ist, mögen davon abgehen“4. Die Untersuchung soll nicht nur zeigen, ob jene Zeiten für einen neuen Kartellstraftatbestand nunmehr gekommen sind. Sie behandelt auch die Frage, ob jene Zeiten mit einem der gegenwärtigen Straftatbestände zu lange nicht vollumfänglich genutzt worden sind.

Zunächst wird das im unionsrechtlichen und im deutschen Kartellrecht normierte Kartellverbot dargestellt. Dabei wird beschrieben, was Hardcore-Kartelle und andere horizontale und vertikale Kartelle sind, inwiefern sie gegen das unionsrechtliche und das deutsche Kartellverbot verstoßen und was die Rechtsfolgen solcher Kartellverbotsverstöße sind. Das ist zum Verständnis der folgenden Erörterungen und zur Inbezugnahme auf diese Darstellung unverzichtbar.

Nicht nur bei der Frage nach einer legitimen künftigen, sondern auch nach einer legitimen gegenwärtigen Strafbarkeit von Verhaltensweisen sollten die rechtspolitischen Vorgaben der Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit beachten werden.5 Daher gilt es, diese Vorgaben für die Strafbarkeit der Umsetzungen von Kartellen durch hierauf beruhende Angebotsabgaben zu erörtern. Hiesige Ausgangsüberlegung ist es, dabei zwischen Hardcore-Kartellen und anderen ←11 | 12→Kartellen zu differenzieren. Darüber hinaus sind die daraus folgenden Auswirkungen in den jeweiligen Sinnzusammenhängen des weiteren Gangs der Untersuchung darzustellen.

Bei der Frage nach einer gegenwärtigen und künftigen Strafbarkeit von Verhaltensweisen müssen auch verfassungsrechtliche Vorgaben beachtet werden. Deshalb ist zu analysieren, welche Einschränkungen sich aus solchen Vorgaben für die Strafbewehrung genannter Verhaltensweisen ergeben. In den entsprechenden Zusammenhängen des weiteren Verlaufs der Erörterungen werden die sich dort konkretisierenden Resultate dieser Analysen sodann besprochen.

Bereits gegenwärtig sind gemäß § 298 StGB auf bestimmten Kartellverbotsverstößen basierende Angebotsabgaben bei vergaberechtlichen Vergabeverfahren strafbewehrt. Nach der Literatur machen sich dabei die gegen jenes Kartellverbot verstoßenden Personen gemäß §§ 298 Abs. 1, 13 Abs. 1 StGB durch Unterlassen strafbar6, wenn sie die Angebotsabgabe nicht verhindern7. Gleichwohl findet sich hierfür keine umfänglichere und substantiierte Begründung. Die Strafbarkeit gemäß § 298 StGB ist daher ebenso aufzuzeigen.

Sodann ist zu analysieren, inwiefern sich nicht auch derjenige bereits gegenwärtig strafbar macht, der einem anderen ein auf einem Hardcore-Kartell fundierendes Angebot außerhalb der genannten Vergabeverfahren zukommen lässt – und zwar wegen Betrugs gemäß § 263 StGB. Danach ist die Rechtslage bei bloßer Beteiligung an einem Hardcore-Kartell zu erörtern. Insofern kommt eine Strafbarkeit wegen Betrugs durch Unterlassen der Aufklärung gemäß §§ 263 Abs. 1, 13 Abs. 1 StGB in Betracht. Von der Rechtsprechung sind die annähernd vergleichbaren Angebotsabgaben bei jenen Vergabeverfahren als Betrug, § 263 StGB, bewertet worden.8 Bisher wurde jedoch nur am Rand behandelt, ob auch Angebotsabgaben außerhalb jener Vergabeverfahren entsprechend strafbewehrt sind. Wohl auch deshalb finden sich hierzu in der Literatur teilweise schlichte Hinweise wie „§ 263 StGB, dessen Anwendung insoweit auch in Zukunft nicht zu erwarten ist“9 oder „Eine mögliche Betrugsstrafbarkeit scheitert … schon am Merkmal der Täuschung“10 ←12 | 13→sowie „Nicht vollständig geklärt ist, ob der allgemeine Betrugstatbestand … erfüllt ist“11.

Anschließend sind das rechtspolitische Für und Wider sowie die Ausgestaltung eines künftigen neuen Kartellstraftatbestands zu erörtern. Dabei müssen nicht nur, soweit vorhanden, auch die teils sehr gegenteiligen Standpunkte und Vorschläge der Monopolkommission und des Strafrechtsausschusses der Justizministerkonferenz einander gegenübergestellt und beurteilt werden. Daneben sind weitere Aspekte und die Erkenntnisse aus den vorangegangenen Analysen und Darstellungen zu berücksichtigen. Die Untersuchung schließt sodann mit einem eigenen Vorschlag für einen neuen Kartellstraftatbestand ab.

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1 Monopolkommission, Strafrechtliche Sanktionen bei Kartellverstößen, S. 65 f. Vgl. auch Monopolkommission, Hauptgutachten XX: Eine Wettbewerbsordnung für die Finanzmärkte, S. 112 f.

2 Strafrechtsausschuss der Justizministerkonferenz, Strafbarkeit von Kartellverstößen, S. 1 f., vorgestellt durch Hombrecher, NZKart 2017, S. 145 f.

3 Justizministerkonferenz, Strafbarkeit von Kartellverstößen, S. 1.

4 Entwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 2/1158, S. 28.

5 Amelung/Hassemer/Rudolphi/Scheerer, StV 1989, S. 72 f. m. w. N.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, S. 49 f. m. w. N.

6 Fischer-StGB, § 298, Rn. 16 m. w. N.; Graf/Jäger/Wittig/Böse, § 298, Rn. 37 m. w. N.

7 NK-StGB/Dannecker, § 298, Rn. 108.

8 Vgl. z. B. BGH, Urteil v. 11.7.2001, 1 StR 576/00, BGHSt 47, S. 83 f. – Flughafen München.

9 So berichtet z. B. Bräunig, HRRS 2011, S. 426.

10 So berichtete z. B. in letzter Zeit Hotz, JuS 2017, S. 925.

11 So berichtete z. B. in letzter Zeit Hildebrandt, Strafrechtliche Verantwortung im internationalen Kartellrecht, S. 33.

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B. Das Kartellverbot und seine Rechtsfolgen

Das Kartellrecht wird traditionell in drei Säulen eingeteilt12, was sowohl für das Kartellrecht der Europäischen Union als auch für das deutsche Kartellrecht gilt13. Die erste Säule ist das für die nachfolgenden Erörterungen wichtige Kartellverbot14. Mit der zweiten Säule, dem Missbrauchsverbot, Art. 102 AEUV und §§ 19 bis 21 GWB, wird Unternehmen die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung verboten, zum Beispiel das Berechnen höherer Festnetzentgelte für Wettbewerber als für eigene Endkunden durch die Deutsche Telekom15. Die dritte Säule des Kartellrechts ist die in der Fusionskontrollverordnung16 und §§ 35 ff. GWB normierte Fusionskontrolle.17 Sie hat zum Ziel, übermäßige Marktmacht, bedingt durch Fusionen von Unternehmen, zu verhindern18, weshalb beispielsweise der Zusammenschluss der Deutschen Post und trans-o-flex untersagt wurde19.

I. Überblick

Wie sich auch aus Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB ergibt20, sind Kartelle Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen21 von Unternehmen sowie Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirken oder bezwecken22.

Das Kartellverbot als erste Säule des Kartellrechts verbietet grundsätzlich solche Kartelle nach den genannten Rechtsnormen23, weshalb es auch als gegen ←15 | 16→Kartelle normiertes Recht bezeichnet wird24. Die relevanten Vorschriften finden sich auf der Ebene der Europäischen Union sowohl im primären Unionsrecht, Art. 101 AEUV als auch im sekundären Unionsrecht, zum Beispiel in den Gruppenfreistellungsverordnungen und auf deutscher Ebene in §§ 1 f. GWB.25

Sinn und Zweck von Art. 101 Abs. 1 AEUV und somit auch von § 1 GWB26 ist der Schutz der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit der Wettbewerber27 und der Schutz der Marktgegenseite28 durch den Schutz der Struktur des Marktes und damit des freien Wettbewerbs als solchen29. Die geschützte Marktgegenseite umfasst insbesondere auch die bestmögliche Versorgung der Endverbraucher30 neben den gegebenenfalls zwischengeschalteten unternehmerisch handelnden direkten Abnehmern.

II. Anwendung und Verhältnis von unionsrechtlichem und deutschem Kartellverbot

Das unionsrechtliche Kartellverbot, Art. 101 AEUV, kommt in den Wirtschaftsbereichen, für die schon ein Ausnahmebereich im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union normiert ist, nicht zur Anwendung.31

Ein solcher Ausnahmebereich ergibt sich zum einen bei landwirtschaftlichen Erzeugnissen aus Art. 42 S. 1 AEUV32, um den besonderen Bedingungen der Natur bei der landwirtschaftlichen Produktion und der schwächeren Position der Landwirte gegenüber ihren Marktpartnern gerecht zu werden33. Und zum anderen besteht ein solcher Ausnahmebereich bei der Rüstungsproduktion, ←16 | 17→Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV, damit jeder Mitgliedsstaat die Wahrung seiner wesentlichen individuellen Sicherheitsinteressen selbst regeln kann34.

Das Kartellverbot der Europäischen Union findet zudem nur Anwendung auf Vereinbarungen, aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen und Beschlüsse, die geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten spürbar35 zu beeinträchtigen, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Diese sogenannte Zwischenstaatlichkeitsklausel36 ist zur Abgrenzung des unionsrechtlichen Kartellverbots von den nationalen Kartellverboten Voraussetzung für die Anwendung und zugleich materielles Tatbestandsmerkmal von Art. 101 Abs. 1 AEUV.37

Die Europäische Kommission hat Leitlinien zur Beurteilung der Zwischenstaatlichkeitsklausel in einer Bekanntmachung veröffentlicht38, die im Wesentlichen die Rechtsprechung der Gerichte der Europäischen Union skizzieren. Die Leitlinien sind zwar sowohl für die nationalen Behörden und Gerichte als auch für die Gerichte der Europäischen Union sowie ausdrücklich im Einzelfall für die Europäische Kommission nicht verbindlich, können aber als Orientierung dienen.39 Nach den Leitlinien gilt insbesondere der Grundsatz, dass die Zwischenstaatlichkeitsklausel weit auszulegen ist.40

Details

Seiten
164
Jahr
2020
ISBN (PDF)
9783631813911
ISBN (ePUB)
9783631813928
ISBN (MOBI)
9783631813935
ISBN (Paperback)
9783631812143
DOI
10.3726/b16613
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2020 (Februar)
Schlagworte
Kartellstrafrecht Kartellstraftatbestand Betrug Hardcore-Kartellanten Strafwürdigkeit Strafbedürftigkeit Bestimmtheitsgrundsatz Hardcore-Kartell
Erschienen
Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2020. 164 S.

Biographische Angaben

Raphael Reims (Autor:in)

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