Rechtsgeschäftliche Ausschluss- und Begrenzungsmöglichkeiten der Aufrechnung und deren Grenzen

Name: Rechtsgeschäftliche Ausschluss- und Begrenzungsmöglichkeiten der Aufrechnung und deren Grenzen
Price: 103.00 CHF
Availability: InStock
Author: Marius Meschede
ISBN: 978-3-631-86506-4

Meschede, Marius

Rechtsgeschäftliche Ausschluss- und Begrenzungsmöglichkeiten der Aufrechnung und deren Grenzen

von Marius Meschede (Autor:in)

Rechtswissenschaften, Volks- & Betriebswirtschaftslehre

Reihe: Europäische Hochschulschriften Recht, Band 6261

Zusammenfassung

Die Beschränkung der Möglichkeit, die eigene Forderung durch eine Aufrechnung nach §§ 387 ff. BGB durchzusetzen und die fremde Forderung zu tilgen, bedeutet einen Eingriff in die Gestaltungs- und Durchsetzungsmöglichkeiten der Rechte für die Beteiligten. Der Autor befasst sich mit der Frage, inwieweit die grundgesetzlich garantierte Privatautonomie in der Form der Vertragsfreiheit bei der inhaltlichen Ausgestaltung einer Aufrechnungsbeschränkung durch gesetzliche Verbote wie § 134, § 138, § 242, § 556b und §§ 307 ff. BGB eingeschränkt ist. Unter Beachtung der europarechtlichen Vorgaben untersucht er die Grenzbereiche für den Individualvertrag und Formularvertrag und entwickelt für konkrete Fallgruppen rechtskonforme Gestaltungsmöglichkeiten.

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Cover
Titel
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Autorenangaben
Über das Buch
Dedication
Vorwort
Abkürzungsverzeichnis
§ 1. Einleitung
A. Gegenstand der Untersuchung
B. Gang der Darstellung
§ 2. Rechtliche Einordnung der Aufrechnung und der in ihrer Wirkung vergleichbaren Rechtsinstitute
A. Rechtliche Einordnung der Aufrechnung
I. Funktionen und dogmatische Einordnung
1.) Aufrechnung als einseitiges Gestaltungsrecht
2.) Ableitung der Rechtsnatur aus den Funktionen der Aufrechnung
a) Funktionen der Aufrechnung
aa) Tilgungsfunktion
bb) Vollstreckungsfunktion und wirtschaftliche Befriedigungsfunktion.
cc) „Sicherungswirkungen“
b) Funktionen als Bestimmungsgrundlage der Rechtsnatur
c) Zwischenergebnis und Rechtsnatur
d) Verfügungsobjekt
II. Prozessaufrechnung
B. Rechtsinstitute mit aufrechnungsähnlichen Wirkungen
I. Leistungsverweigerungsrechte
1.) Zurückbehaltungsrecht, § 273 BGB
2.) Einrede des nichterfüllten Vertrages, § 320 BGB
3.) Besondere Ausgestaltung der Einrede nach § 320 BGB: § 641 Abs. 3 BGB
II. Anrechnung, Verrechnung
1.) Inhaltlicher Gehalt
2.) Abgrenzung
3.) Begriffsbestimmung
III. Aufrechnungsvertrag
1.) Abgrenzung zu „Vertrag über Aufrechnung“ und „Aufrechnung durch Vertrag“
2.) Verträge über Aufrechnungsbeschränkungen
§ 3. Vor- und Nachteile der Aufrechnung
A. Materiellrechtliche Aspekte
I. Geltung der Forderungen als Erloschen soweit sie sich decken, § 389 BGB
1.) Vorteile für den Erklärenden
2.) Vorteile für beide Beteiligten
3.) Nachteile für den Erklärungsempfänger
II. Rückwirkungsfiktion auf den Zeitpunkt des Gegenübertretens gem. § 389 BGB
1.) Vorteile für den Erklärenden
2.) Nachteile für den Erklärungsempfänger
III. Erstmaliger Eintritt der Aufrechnungslage
1.) Vorteile für den Erklärenden
a) Aufrechnung mit verjährten Forderungen - § 215 BGB
b) Aufrechnung mit beschlagnahmten Forderungen - § 392 BGB
c) Aufrechnung trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens - § 94 InsO
d) Aufrechnung trotz Rücktritt - § 352 BGB
2.) Nachteile für den Erklärungsempfänger
3.) Vorteile für den Erklärungsempfänger
B. Prozessuale Aspekte
I. Prozesstaktische Erwägungen
1.) Prozessaufrechnung als Prozesshandlung
a) Vorteile für den Erklärenden
b) Nachteile für den Erklärungsempfänger
2.) Keine Rechtshängigkeit
a) Vorteile des Erklärenden
b) Nachteile für den Erklärungsempfänger
3.) Aufrechnung als leistungsverzögernder Akt
a) Vorteile für den Erklärenden
b) Nachteile für den Erklärungsempfänger
4.) Aufrechnung als umfassenderer Rechtsbehelf
a) Vorteile des Erklärenden
b) Nachteile für den Erklärungsempfänger
II. Kostenaspekte
1.) Vorprozessuale Aufrechnung
2.) Prozessaufrechnung
a) Keine Streitwerterhöhung
b) Kostentragungspflicht nach § 91 I ZPO – Erledigung?
aa) Ausgangslage
bb) Erledigendes Ereignis – Aufrechnungslage vs. Aufrechnungserklärung
cc) Zwischenergebnis
C. Anreize für die Beschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit
I. Primäre Intentionen und Zwecksetzungen
1.) Gegenanspruchsunabhängige Forderungsdurchsetzung
2.) Effektiverfüllung / Leistungsgarantie
3.) Vorherige Kenntnis eines Zahlungsausfalls
4.) Rechtssicherheit über Erklärungsinhalt und Erklärenden
II. „Sekundäre“ Zwecksetzungen
1.) Erhalt des eigenen Rechtsbestandes
2.) Rechtssicherheit
3.) Verweis auf eigene gerichtliche Durchsetzung
III. Zwischenergebnis
§ 4. Beschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit
A. Gesetzliche Aufrechnungsverbote
I. Materiellrechtliche Aufrechnungsverbote
1.) Beispiele gesetzlicher Verbote
2.) Sinn und Zweck der einzelnen Aufrechnungsverbote
3.) Einfluss auf die Bewertung vertraglicher Aufrechnungsbeschränkungen
II. „Prozessuale“ Aufrechnungsverbote
B. Rechtsgeschäftliche Aufrechnungsbeschränkungen
I. Terminologie
II. Rechtsgeschäftliche Vereinbarung
1.) Vereinbarungsform
a) Konkludente Vereinbarung
aa) Bewusstsein der Aufrechenbarkeit
bb) Stillschweigende Vereinbarung vs. Natur der Rechtsbeziehung und Treu und Glauben
(1) Dogmatischer Differenzierungsansatz
(2) Grenzen des Differenzierungsansatzes
(3) Tatsächliche Auswirkungen der dogmatisch begrenzten Differenzierungsmöglichkeit
cc) Zwischenergebnis
b) Indirekte Vereinbarungsformen (Gerichtsstands- und Schiedsgerichtsabreden)
2.) Vereinbarungs- und Entstehungszeitpunkt
III. Rechtsfolgen
1.) Aufrechnungsspezifische Rechtsfolgen
a) Regelfall: Ausschluss der materiellrechtlichen Wirkung der Aufrechnung als Ausschluss des rechtlichen Könnens
b) Ausnahmefall: Aufrechnungsbeschränkung mit obligatorischer Wirkung und Ausschluss der prozessualen Geltendmachung als Ausschluss des rechtlichen Dürfens
2.) Beschränkungsausrichtung
3.) Beschränkungsumfang
4.) Beschränkungsdauer
a) Vertraglich bestimmte Dauer
b) Faktische Grenze: Erfüllung oder sonstiger Untergang der beschränkungsbegünstigten Forderungen
c) Beendigung des zugrundeliegenden Vertrages
5.) Rechtsnachfolge: Fortwirkung der Aufrechnungsbeschränkung
a) Gesamtrechtsnachfolge
b) Einzelrechtsnachfolge
aa) Wechsel des Forderungsinhabers auf Gläubigerseite
(1) Kein Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Schuldner und Zessionar
(2) Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Schuldner und Zessionar
bb) Wechsel des Forderungsinhabers auf Schuldnerseite
cc) Grenzen der Fortwirkung
dd) Zusammenfassung
IV. Weitergehende Rechtsfolgen
1.) Verfügungsverbot
2.) Ausschluss von Leistungsverweigerungsrechten (§ 273 und § 320 BGB)
a) Gegenseitige aber ungleichartige Forderungen
b) Gleichartige (Geld-)Forderungen
aa) Leistungsverweigerung trotz Aufrechnungsmöglichkeit
bb) Aufrechnungsbeschränkung als Ausschluss von Leistungsverweigerungsrechten
cc) Zwischenergebnis
c) Leistungsverweigerungsausschluss als Beschränkung der Aufrechnung
c) Ergebnis
3.) Ausschluss von Fällen der „Anrechnung“
4.) Ausschluss der Widerklage
5.) Ausschluss der Zwangsvollstreckung in eigene Schulden
a) Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung in eigene Schulden bei Aufrechnungsmöglichkeit
b) Ausschluss durch rechtsgeschäftliche Aufrechnungsbeschränkung
aa) Parallelwertung zu gesetzlichen Aufrechnungsbeschränkungen
bb) Parallelwertung zum Ausschluss der Leistungsverweigerungsrechte
cc) Schutzwürdige Interessen Dritter
dd) Spezifizierung nach Werner
c) Ergebnis
V. Rechtsdogmatische Einordnung der Aufrechnungsbeschränkung
1.) Aufrechnungsbeschränkung als Inhaltsbestimmung/-änderung
2.) Zweiseitiger Verzicht auf Ausübung einer konkreten Aufrechnungsbefugnis
3.) Zwischenergebnis
§ 5. Grenzen rechtsgeschäftlicher Aufrechnungsbeschränkungen
A. Allgemeine Unzulässigkeit?
I. Unzulässigkeit gem. § 137 Satz 1 BGB nach Fenge
II. Auslegung des § 137 Satz 1 BGB
1.) Tatbestand des § 137 Satz 1 BGB nach dem Wortlaut
2.) Schutzzweck des § 137 Satz 1 BGB
a) Handlungsfreiheit und Selbstbestimmung
b) Vollstreckungssichernde Funktion
c) Verkehrsschutz und Orientierungssicherheit
3.) Systematische Betrachtung
III. Allgemeine Unzulässigkeit aus weiteren Gründen
IV. Ergebnis
B. Rechtshindernde Grenzen – Außenschranken
I. § 134 BGB und § 138 BGB
1.) § 134 BGB
2.) § 138 BGB
II. Inhaltskontrolle nach § 242 BGB
1.) Individualvertrag mit ausgehandelten Bedingungen
2.) Formularvertrag i.S.d. §§ 305 ff. BGB
3.) Vorformulierte Klauseln außerhalb des Anwendungsbereiches von §§ 305 ff. BGB
4.) Zwischenergebnis
III. § 556b Abs. 2 BGB
1.) Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck
2.) Allgemeiner Anwendungsbereich
a) Anwendungsbereich und Regelungsinhalt § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB
b) Anwendungsbereich und Regelungsinhalt § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB
c) Zwischenergebnis und weitere Erkenntnis
3.) Konkretisierter Anwendungsbereich von § 556b Abs. 2 BGB
a) Individualvertrag
aa) Abgrenzung zwischen § 556b Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB
bb) Zwischenergebnis
b) Formularvertrag - Beschränkung des Anwendungsbereichs durch § 309 Nr. 3 BGB und § 307 BGB
aa) Eingeschränkter Vorrang von §§ 307 ff. BGB vor § 556b Abs. 2 BGB
bb) § 309 Nr. 3 BGB
cc) § 307 BGB
(1) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 (i.V.m. § 556b Abs. 2 Satz 1) BGB
(2) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 (i.V.m. § 543 Abs. 2 Satz 3) BGB
(3) § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
(a) Fehlende Transparenz
(b) Rechtsfolge bei fehlender Transparenz
dd) Zwischenergebnis
ee) Ergebnis: Verbleibender Anwendungsbereich von § 556b Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB
c) Sonderfall: Mietminderung, § 536 BGB
aa) Wohnraummietvertrag
(1) Individualvertrag
(a) Ankündigungspflicht
(b) Allgemeine Aufrechnungsbeschränkung
(2) Formularvertrag
(a) Ankündigungspflicht
(b) Allgemeine Aufrechnungsbeschränkung
bb) Gewerberaummietvertrag
(1) Individualvertrag
(2) Formularvertrag
4.) Zwischenergebnis
IV. § 309 Nr. 3 BGB
1.) Gesetzgeberischer Hintergrund
2.) Tatbestand / Anwendungsbereich
a) Entzug der Aufrechnungsbefugnis
aa) Grundsatz
bb) Erschwerungen der Aufrechnung
cc) Aufrechnungsbeschränkung mit obligatorischer Wirkung
b) Systematik – Umfang des Verbotes nach § 309 Nr. 3 BGB vs. Umfang der Aufrechnungsbeschränkung
c) Forderungsarten: unbestritten, rechtskräftig festgestellt und entscheidungsreif
aa) Unbestrittene Forderungen
bb) Rechtskräftig festgestellte Forderungen
cc) Entscheidungsreife Forderungen
d) Verbotsbereich
aa) Unbestrittene und rechtskräftig festgestellte Forderungen
bb) Entscheidungsreife Forderungen
(1) Entscheidungsreife Forderungen als Fall des § 309 Nr. 3 BGB
(a) Vorhandene Ansichten
(b) Bewertung
(aa) Wortlaut
(bb) Historie
(cc) Systematik
(dd) Sinn und Zweck
(c) Zwischenergebnis
(d) Beurteilungszeitpunkt
(e) Schwierige Rechtsfragen als Aspekte gegen Entscheidungsreife
(2) Zwischenergebnis
cc) Konnexe Forderungen und Forderungen aus dem Synallagma
dd) Ausschluss nur in begrenztem Maße
e) Formulierungsanforderungen
aa) Unbestrittene und rechtskräftig festgestellte Forderungen
(1) Kumulative Herausnahme von unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten Forderungen
(2) Herausnahme der unbestrittenen Forderungen als Herausnahme von rechtskräftig festgestellten Forderungen
(3) Herausnahme von rechtskräftig festgestellten Forderungen als Herausnahme von unbestrittenen Forderungen
(a) Ansichten
(b) Analyse und Bewertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung
(c) Ergebnis
(4) Aufrechnungsbeschränkungen „der Sache nach“
bb) Entscheidungsreife Forderungen
(1) Ausdrückliche Herausnahme entscheidungsreifer Forderungen
(2) Kumulative Herausnahme unbestrittener und rechtskräftig festgestellter Forderungen
(a) Transparenzanforderungen nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 305 Abs. 2 BGB
(b) Zwischenergebnis
(3) Alternative Herausnahme unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Forderungen
(4) Ergebnis
3.) Übertragung der Wertungen auf Individualvertrag
4.) Übertragung der Wertungen auf den Unternehmervertrag
5.) Rechtsfolge
a) Grundsatz
b) Reichweite des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion
aa) Teilbarkeit von einzelnen Aufrechnungsbeschränkungen
bb) Teilbarkeit bei mehreren Aufrechnungsbeschränkungen
cc) Teilbarkeit von Klauseln mit Aufrechnungsbeschränkungen und anderen Beschränkungen
V. § 309 Nr. 2 BGB
1.) § 309 Nr. 2a BGB
2.) § 309 Nr. 2b BGB
VI. § 307 BGB
1.) Konkretisierung - Keine Kontrollfreiheit gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
2.) Konkretisierung - Verhältnis zu § 309 Nr. 2 BGB und § 309 Nr. 3 BGB
a) Verbrauchervertrag
aa) Zulässigkeit nach § 309 Nr. 2 und Nr. 3 BGB als Erlaubnistatbestand für § 307 BGB im Verbrauchervertrag ?
bb) Wertungsberücksichtigung von § 309 Nr. 2 und Nr. 3 BGB bei § 307 BGB im Verbrauchervertrag
b) Unternehmervertrag
aa) Ausstrahlungswirkung von §§ 308, 309 BGB
(1) Verhältnis zwischen §§ 308 ff. BGB und § 307 BGB
(2) Zulässigkeit nach § 309 Nr. 2 und Nr. 3 BGB als Erlaubnistatbestand für § 307 BGB
(3) Zwischenergebnis
bb) § 309 Nr. 3 BGB
(1) § 309 Nr. 3 BGB als grundlegende (Gerechtigkeits-)Regelung
(2) Gepflogenheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs i.S.d. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB
(3) Zwischenergebnis
cc) § 309 Nr. 2 BGB
(1) § 309 Nr. 2a BGB und § 309 Nr. 2b BGB als grundlegende (Gerechtigkeits-) Regelung
(2) Gepflogenheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs i.S.d. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB
(3) Zwischenergebnis
dd) Formulierungsanforderungen
(1) Ausgangspunkt
(2) Fallgestaltungen des „Erst-Recht-Schlusses“
(a) Herausnahme unbestrittener Forderungen als Herausnahme von rechtskräftig festgestellten Forderungen
(b) Herausnahme unbestrittener Forderungen als Herausnahme von entscheidungsreifen Forderungen
(3) Umstrittene Konstellationen
(a) Allgemeine Aufrechnungsbeschränkung
(b) Herausnahme von rechtskräftig festgestellten Forderungen als Herausnahme von unbestrittenen Forderungen
(c) Typische Zahlungsklauseln und Incoterms
3.) Konkretisierung - Unangemessene Benachteiligung
a) Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
b) Unangemessenheit
aa) Bestimmung des einschlägigen Konkretisierungstatbestandes
bb) § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
(1) § 387 BGB
(2) Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung
4.) Spezialfall - Abweichung von §§ 355 Abs. 3 Satz 1, § 357a BGB
a) Verbrauchervertrag
aa) Rechtsprechung – BGH Urteile vom 20.03.2018 und vom 25.04.2017
bb) Bewertung
(1) (Un-)Angemessene Einschränkung des Widerrufsrechts
(2) Widerrufsunabhängige Interessenbewertung
cc) Prozessuales Unterliegen als Aspekt für eine Unwirksamkeit
dd) Übertragung auf weitere Konstellationen
ee) Zwischenergebnis
b) Unternehmervertrag
c) Ergebnis
5.) Aufrechnungsbeschränkungen mit obligatorischer Wirkung
6.) Reichweite Unwirksamkeit
VII. Richtlinie 93/13/EWG
1.) Systematik
2.) Sinn und Zweck
3.) Anwendungsbereich
4.) Vorgaben für Aufrechnungsbeschränkungen
a) Art. 3 RL
aa) Höchstrichterliche Rechtsprechung - EuGH
bb) Art. 3 Abs. 1, 3 i.V.m. Anhang RL
(1) Bindungswirkung des Anhangs „Klauseln gemäß Artikel 3 Absatz 3“
(a) Kein zwingender Charakter
(b) Verbindlichkeitsgrad für die Beurteilung nach Art. 3 Abs. 1 RL
(2) Nr. 1b) Anhang RL
(a) Erfassung des Gestaltungsrechtes Aufrechnung
(b) Erfassung von Leistungsverweigerungsrechten
(c) Differenzierung zwischen Ausschluss und Beschränkung
(d) Verbot von Befugnissen aus Nicht- oder Schlechtleistungen desselben Vertragsverhältnisses
(e) Missbräuchlichkeit von nicht gegenseitigen Aufrechnungsbeschränkungen
(3) Nr. 1o) Anhang RL
(4) Zulässigkeit nach Nr. 1b) Anhang RL als Erlaubnistatbestand für Art. 3 Abs. 1 RL
cc) Grundsätze des Gemeinschaftsrechts
dd) Einfluss von Art. 4 RL
b) Zwischenergebnis
5.) Unterschiede zwischen europäischen Vorhaben und deutscher Rechtslage
a) § 307 BGB
b) § 309 Nr. 3 BGB - unbestrittene, rechtkräftig festgestellte und entscheidungsreife Forderungen
c) § 309 Nr. 3 BGB - Forderungen aus einer Vertragsverletzung
d) § 309 Nr. 2a und Nr. 2b BGB – Schutz von Leistungsverweigerungsrechten
e) Zwischenergebnis
6.) Konsequenz der strengeren Vorgaben der Richtlinie
C. Grenzen gültiger Vereinbarungen – Binnenschranken
I. Änderung des übereinstimmenden Parteiwillens
II. Schranken ohne Änderung des Parteiwillens
1.) Erlaubnisnorm § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB
2.) § 242 BGB - Ausübungskontrolle
a) Ausschluss der einzigen Erfüllungsvariante „Aufrechnung“
aa) Grundsatz
bb) Weitere zu berücksichtigende Faktoren
(1) Kenntnis der Vermögenslage
(2) Bekannte Drittinteressen
(3) Absicherung der Erfüllung
cc) Zwischenergebnis
b) Verjährung der Gegenforderung
aa) Ausgangslage - Fragestellung und Ansichten
bb) Bewertung
(1) Grundfall
(2) Besonderheiten im Einzelfall
cc) Zwischenergebnis
c) Pflichtwidriges Verhalten des Beschränkungsbegünstigten
aa) Ausgangslage
bb) Ausschlaggebende Umstände
(1) Schlichte Behauptung
(2) Besonderes Sicherungsinteresse
(3) Vertrauenstatbestand
(4) Beweisbarkeit
cc) Zwischenergebnis
d) Entscheidungsreife Gegenforderung
aa) Ausgangslage – Regelfall
bb) Entscheidungsreife Forderungen und entscheidungsreife Forderungen o.e.B.
cc) Ausnahmefall: Realerfüllung als Schutzzweck der Aufrechnungsbeschränkung
dd) Entscheidungserheblicher Zeitpunkt
ee) Übertragung auf weitere Konstellationen
(1) Rechtskräftig festgestellte Forderungen
(2) Unbestrittene Forderungen
ff) Zwischenergebnis
e) Sonstige Konstellationen
aa) Höhe der Forderungen
bb) Verzögerte prozessuale Einbringung
cc) Zwischenergebnis
f) Keine weitergehenden Anforderungen an die Formulierung
g) Fazit
§ 6. Fallgruppen
A. Formvorschriften, Ankündigungspflichten und Zustimmungsvorbehalte
I. Tatbestand der Aufrechnungsbeschränkung
II. Formerfordernisse für die Aufrechnungserklärung
1.) Individualvertragliche Vereinbarung
a) § 134 BGB und § 138 BGB
b) § 556b Abs. 2 BGB
aa) Grenzen für Formvorgaben für die Aufrechnungserklärung
(1) Anhaltspunkte in Literatur und Rechtsprechung
(2) Eigene Bewertung
bb) Dogmatische Grundlage: § 556b Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 BGB
c) Zwischenergebnis
2.) Formularmäßige Vereinbarung
a) Verbrauchervertrag
aa) § 309 Nr. 3 BGB
bb) § 309 Nr. 13 BGB
(1) Norm mit Bezug auf ein Vertragsverhältnis
(2) Sinn und Zweck
cc) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
(1) Betroffene Interessen
(2) Interessenabwägung
(3) Zwischenergebnis
dd) § 556b Abs. 2 BGB
ee) Zwischenergebnis
(1) Ohne Relevanz für unbestrittene, rechtskräftig festgestellte und entscheidungsreife Forderungen o.e.B.
(2) Mit Relevanz für unbestrittene, rechtskräftig festgestellte und entscheidungsreife Forderungen o.e.B.
(3) Sonderfall: Wohnraummietvertrag
ff) RL 93/13/EWG
(1) Nr. 1b) Anhang RL
(a) Nicht autonome erfüllbare Formvorgaben
(b) Autonom erfüllbare Formvorgaben
(2) Art. 3 Abs. 1, 3 i.V.m. Anhang RL
(3) Art. 3 Abs. 1 RL
(4) Zwischenergebnis
b) Unternehmervertrag
aa) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 309 Nr. 3 BGB
bb) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 309 Nr. 13 BGB
cc) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
3.) Zusammenfassung
4.) Formulierungsvorschlag
a) Individualvertragliche Vereinbarung außerhalb des Wohnraummietrechts
b) Individualvertragliche Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag
c) Formularmäßige Vereinbarung außerhalb des Wohnraummietrechts
d) Formularmäßige Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag
III. Ankündigungsvorbehalt
1.) Individualvertragliche Vereinbarung
a) § 134 BGB und § 138 BGB
b) § 556b Abs. 2 BGB
2.) Formularmäßige Vereinbarung
a) Verbrauchervertrag
aa) § 309 Nr. 3 BGB
bb) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
(1) Dauerschuldverhältnis
(a) Grundfall
(b) Sonderfall: Verlängerte Ankündigungsfrist
(2) Verträge mit singulärem Leistungsaustausch
cc) § 556b Abs. 2 BGB
(1) Sperrwirkung bei Abweichungen zu Lasten des Mieters
(2) Erst-Recht-Schluss bei Abweichungen zugunsten des Mieters
(3) Kein weitergehender Erst-Recht-Schluss bei Ankündigungspflichten für Forderungen außerhalb des Anwendungsbereiches von § 556b Abs. 2 BGB
(4) Keine Kontrollfreiheit nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bei inhaltlich § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB entsprechender Klausel
(5) Sperrwirkung bei § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB nachgebildeter Klausel
dd) RL 93/13/EWG
(1) Nr. 1b) Anhang RL
(2) Art. 3 Abs. 1, 3 i.V.m. Anhang RL
(3) Art. 3 Abs. 1 RL
(4) Zwischenergebnis
b) Unternehmervertrag
aa) § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 309 Nr. 3 BGB
bb) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
(1) Singularvertrag
(2) Dauerschuldverhältnis
3.) Faktisches Ende durch Beendigung des zugrundeliegenden Vertrages
4.) Zusammenfassung
5.) Formulierungsvorschlag
a) Individualvertragliche Vereinbarung außerhalb des Wohnraummietrechts
b) Individualvertragliche Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag
c) Formularmäßige Vereinbarung außerhalb des Wohnraummietrechts
d) Formularmäßige Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag
IV. Zustimmungs- und Anerkenntnisvorbehalt
1.) Individualvertragliche Vereinbarung
a) § 134 BGB und § 138 BGB
b) § 556b Abs. 2 BGB
2.) Formularmäßige Vereinbarung
a) Verbrauchervertrag
aa) § 309 Nr. 3 BGB
(1) Zustimmungs- und Anerkenntnisvorbehalt als „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“
(2) Anerkenntnisvorbehalt als unbestrittene Forderung
bb) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
cc) § 556b Abs. 2 BGB
dd) RL 93/13/EWG
(1) Nr. 1b) Anhang RL
(2) Art. 3 Abs. 1, 3 i.V.m. Nr. 1b) Anhang RL
(3) Art. 3 Abs. 1 RL
b) Unternehmervertrag
3.) Zusammenfassung
4.) Formulierungsvorschlag
a) Individualvertragliche Vereinbarung außerhalb des Wohnraummietrechts
b) Individualvertragliche Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag
c) Formularmäßige Vereinbarung außerhalb des Wohnraummietrechts
d) Formularmäßige Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag
B. Forderungen aus dem Synallagma und demselben Vertragsverhältnis
I. Tatbestand der Aufrechnungsbeschränkung
II. Individualvertragliche Vereinbarung
1.) Gleichartig gewordene, synallagmatische Forderungen
2.) Ursprünglich gleichartige Forderungen und gleichartig gewordene konnexe Forderungen
3.) Restriktive Auslegung nach Sinn und Zweck, §§ 133, 157 BGB
4.) Zwischenergebnis
III. Formularmäßige Vereinbarung
1.) Ursprünglich gleichartige Forderungen
a) § 309 Nr. 2a BGB
b) § 309 Nr. 2b BGB
aa) Wertungswiderspruch zu § 309 Nr. 3 BGB?
bb) Anwendungsvorrang von § 309 Nr. 3 BGB?
cc) Zwischenergebnis
c) § 309 Nr. 3 BGB
d) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
aa) Abschließende Wertungsvorgabe durch § 309 Nr. 2b BGB und § 309 Nr. 3 BGB
bb) Weitere Aspekte gegen eine Unwirksamkeit
e) RL 93/13/EWG
f) Zwischenergebnis
2.) Gleichartig gewordene Forderungen – Synallagma
a) Funktionelles und konditionelles Synallagma
b) Synallagmatisch verknüpfte Forderungen
c) Von Aufrechnungsbeschränkung betroffene Synallagma-Forderungen
d) Verbrauchervertrag
aa) 309 Nr. 2a BGB
(1) Vorhandene Ansichten
(2) Untersuchung - de lege lata
(a) Wortlaut
(b) Kein allgemeiner Vorrang von § 309 Nr. 3 BGB vor § 309 Nr. 2a BGB
(c) Gesetzgeberischer Wille - § 309 Nr. 2a BGB
(d) § 309 Nr. 2a BGB als Norm ohne Interessenberücksichtigung
(e) Schlussfolgerung
(3) Zwischenergebnis
bb) § 309 Nr. 2b BGB
cc) § 309 Nr. 3 BGB
dd) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
(1) Entwicklungen in der Rechtsprechung
(a) Erste Tendenzen
(b) Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verrechnungsverhältnis
(c) Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Vorbehaltsurteil gem. § 302 ZPO
(d) BGH-Urteil vom 07.04.2011, Az. VII ZR 209/07
(e) Nachfolgende Rechtsprechung ab 07.04.2011
(2) Stand der Literatur
(a) Grundaussagen vor dem BGH-Urteil vom 07.04.2011, Az. VII ZR 209/07
(b) Grundaussagen nach dem BGH-Urteil vom 07.04.2011, Az. VII ZR 209/07
(3) Interessenabwägung
(a) Interesse des Vertragspartners an verknüpftem Leistungsaustausch
(b) Synallagmatische Verknüpfung als Wertungskriterium
(aa) Gesetzliche Absicherung der synallagmatischen Verknüpfung
(bb) Abweichungen von der synallagmatischen Verknüpfung
(cc) Zwischenergebnis
(c) Interesse des Verwenders an einer Aufrechnungsbeschränkung
(d) Weitere Aspekte der Interessensabwägung
(aa) Gleichartigkeit nur durch Pflichtverletzung
(bb) Dauerhafter Leistungserhalt bei Dauerschuldverhältnissen
(cc) Ausnahmekonstellationen im Zusammenhang mit § 302 ZPO
(e) Bewertung: Abwägung im weiteren Sinne
(f) Bewertung: Abwägung im engeren Sinne
(aa) Werk- und Kaufverträge
(bb) Weitere Verträge mit synallagmatischen Leistungspflichten
(cc) Dauerschuldverhältnisse
(aaa) Nicht betroffene Forderungsverhältnisse
(bbb) Vorrangige Sonderregelung § 556b Abs. 2 BGB
(ccc) Abwägung für betroffene Konstellationen
(dd) Sonderfall Darlehensvertrag i.S.d. § 488 BGB
(4) Zwischenergebnis
ee) Richtlinie 93/13/EWG
(1) Gegenseitige Verträge mit singulärem Leistungsaustausch
(a) Nr. 1b) Anhang RL
(b) Nr. 1o) Anhang RL
(c) Art. 3 Abs. 1, 3 i.V.m. Nr. 1b) Anhang RL
(2) Dauerschuldverhältnisse
(a) Nr. 1b) Anhang RL
(b) Art. 3 Abs. 1, 3 i.V.m. Nr. 1b) Anhang RL
(3) Zwischenergebnis
e) Unternehmervertrag– Übertragung der Verbraucherwertungen
aa) Ansichten in der Rechtsprechung
bb) Ansichten in der Literatur
cc) Bewertung
(1) Ausgangspunkt: Grundlegender Gerechtigkeitsgehalt der synallagmatischen Verknüpfung
(2) Besondere Aspekte des Unternehmerverkehrs
(a) Keine Indizwirkung des § 309 Nr. 2a BGB
(b) Besonderheiten im Unternehmerverkehr
dd) Zwischenergebnis
3.) Gleichartig gewordene Forderungen – Konnexität
a) Konnexität vs. aus demselben Vertragsverhältnis
aa) Gleichartig gewordenen Forderungen aus einem „einheitlichen Rechtsverhältnis“
bb) Zwischenergebnis
b) Verbrauchervertrag
aa) § 309 Nr. 2a BGB
bb) § 309 Nr. 2b BGB
(1) Ansichten in der Rechtsprechung
(2) Ansichten in der Literatur
(3) Bewertung
cc) § 309 Nr. 3 BGB
dd) § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
(1) Ansichten in der Literatur und Rechtsprechung
(2) Bewertung
(a) Vorgaben durch den Gesetzgeber
(b) Vergleich Gegenseitigkeitsverhältnis i.S.d. § 273 BGB und i.S.d. § 320 BGB
ee) Zwischenergebnis
ff) RL 93/13/EWG
(1) Nr. 1b) Anhang RL
(2) Art. 3 Abs. 1, 3 i.V.m. Nr. 1b) Anhang RL
gg) Zwischenergebnis
c) Unternehmervertrag – Übertragung der Ergebnisse zum Verbrauchervertrag
IV. Fazit
V. Formulierungsvorschlag
1.) Individualvertragliche Vereinbarung außerhalb des Wohnraummietrechts
2.) Individualvertragliche Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag
3.) Formularmäßige Vereinbarung außerhalb des Wohnraummietrechts
a) Ursprünglich gleichartige Forderungen
b) Gleichartig gewordene Forderungen aus demselben Vertragsverhältnis und gleichartig gewordene, synallagmatische Forderungen
4.) Formularmäßige Vereinbarung im Wohnraummietvertrag
a) Ursprünglich gleichartige Forderungen
b) Gleichartig gewordene Forderungen aus demselben Vertragsverhältnis und gleichartig gewordene, synallagmatische Forderungen
C. Vorleistungsklauseln, Handelsklauseln, Barzahlungsklauseln
I. (Bar-)Zahlungsabreden
1.) Tatbestand der Aufrechnungsbeschränkung
2.) Vorliegen einer (Bar-)Zahlungsklausel als Aufrechnungsbeschränkung
a) Individualvertragliche Vereinbarung
b) Formularmäßige Vereinbarung
aa) Verbrauchervertrag
bb) Unternehmervertrag
c) Zwischenergebnis
3.) Wirksamkeit einer Zahlungsabrede mit Aufrechnungsbeschränkung
a) Individualvertragliche Vereinbarung
b) Formularmäßige Vereinbarung
aa) Verbrauchervertrag
(1) § 309 Nr. 3 BGB
(2) RL 93/13/EWG
bb) Unternehmervertrag
(1) Ansichten in der Literatur und Rechtsprechung
(2) Incoterms: Klarstellung
(3) Bewertung
4.) Zwischenergebnis
5.) Formulierungsvorschlag
II. Vorleistungsklauseln
1.) Tatbestand der Aufrechnungsbeschränkung und Wirksamkeitsgrenzen
a) Unechte Vorleistungsklauseln
b) Echte Vorleistungsklauseln
aa) Vorleistungsvereinbarung als (mittelbarer) Ausschluss der Aufrechnung im Allgemeinen
bb) Vorleistungsvereinbarung mit weiteren Bestimmungen
cc) Übrige Konstellationen: Nachnahmeklauseln
(1) Betroffene Klauseln
(2) Ansichten in der Literatur und Rechtsprechung
(3) Eigene Bewertung
2.) Zwischenergebnis
§ 7. Zusammenfassung und Ausblick
A. Zusammenfassung
I. Allgemeine Erkenntnisse
II. Erkenntnisse und Thesen zu § 2
III. Erkenntnisse und Thesen zu § 3
IV. Erkenntnisse und Thesen zu § 4
V. Erkenntnisse und Thesen zu § 5
VI. Erkenntnisse und Thesen zu § 6
B. Ausblick
Literaturverzeichnis

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Abbkürzungsverzeichnis

Abkürzungen richten sich nach

Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 9. Auflage, Berlin 2018.

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§ 1. Einleitung

A. Gegenstand der Untersuchung

Die Aufrechnung nach §§ 387 ff. BGB bietet eine effektive und effiziente Möglichkeit, die eigene Forderung durchzusetzen und die fremde Forderung zu tilgen. Wenn diese Möglichkeit über die gesetzlichen Aufrechnungsbeschränkungen hinaus vertraglich beschränkt oder ausgeschlossen wird, bedeutet dies einen Eingriff in die Gestaltungs- und Durchsetzungsmöglichkeiten der (vertraglichen) Rechte für die Beteiligten. Die Vielschichtigkeit der denkbaren Beschränkungen der Aufrechnung führt zwangsläufig dazu, dass die Grenzen zwischen gerade noch zulässiger und schon unwirksamer Vereinbarung schwer zu ziehen sind. Es stellt sich daher die Frage, ob und inwieweit die gesetzgeberische Entscheidung, die Aufrechnungsbefugnis durch §§ 387 ff. BGB zuzulassen, einen unabdingbaren Kern enthält. Aus einem anderen Blickwinkel betrachtet ist zu untersuchen, inwieweit die grundgesetzlich garantierte¹ Freiheit des Einzelnen die eigenen Rechtsverhältnisse nach seinem Willen zu gestalten² – Privatautonomie – zurückzustehen hat. Dies beinhaltet die Fragestellung, wann das „Selbstvollstreckungsinteresse“³ des Aufrechnenden als derart schutzwürdig anzusehen ist, dass die jeweiligen Beschränkungsinteressen der Parteien in einem rechtstaatlichen Abwägungsprozess letztendlich als weniger gewichtig erscheinen.

Diese Fragen sind nicht nur theoretisch, sondern auch praktisch relevant. Dies zeigt ein Blick in die Spruchpraxis der Zivilgerichte: Vertragliche Aufrechnungsbeschränkungen beschäftigen die Zivilgerichte nicht nur häufig, sondern bilden auch immer wieder den Schwerpunkt der einzelnen Entscheidungen.⁴ Dabei zeigt insbesondere die neuere Rechtsprechung⁵, dass sich der „gerechte“ ←39 | 40→Ausgleich zwischen dem Selbstvollstreckungsinteresse des Aufrechnungswilligen und dem schutzwürdigen Interessen an einer wirksamen Aufrechnungsbeschränkung des Aufrechnungsgegners in einem fortdauernden und aktuellen Entwicklungsprozess befindet.

Als anschauliches Beispiel für die Fortentwicklung des Beurteilungsprozesses und für die noch offenen Abgrenzungsfragen steht ein Urteil des BGH vom 07.04.2011.6 In diesem hat der 7. Zivilsenat entschieden, dass ein formularvertragliches Aufrechnungsverbot bezüglich der Werklohnforderung des Architekten gegenüber Ersatzansprüchen wegen Mängelbeseitigungskosten und Fertigstellungsmehrkosten zu einer unangemessenen Benachteiligung des Bestellers führt, da durch die Aufrechnungsbeschränkung in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in unzumutbarer Weise eingegriffen werde.⁷ Daher sei diese Aufrechnungsbeschränkung gem. § 9 Abs. 1 AGBG (= § 307 Abs. 1 BGB) unwirksam. Aufgrund der Unwirksamkeit der Klausel war dementsprechend eine Aufrechnung mit jeder Forderung möglich. Diese Entscheidung setzte sich in einen Widerspruch zur gängigen Vereinbarungspraxis⁸ in Architekten- und Bauverträgen und zu der diese Praxis tolerierende obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung.⁹ Ob diese Entscheidung des BGH wertungsmäßig haltbar ist, ist nur eine von vielen offen Fragen, welche durch die höchstrichterliche Entscheidung in den rechtswissenschaftlichen Fokus gerückt sind. So ist bspw. außerdem nicht mehr erkennbar, hinsichtlich welcher Forderungen im Rahmen eines Architekten- bzw. Bauvertrages eine Aufrechnungsbeschränkung noch möglich ist, oder genauer gefragt, welche Forderungen in dergestaltigen Verträgen derart „nebensächlich“ sind, dass eine dahingehende Beschränkung der Aufrechnung nicht in unzumutbarer Weise in das Äquivalenzverhältnis ←40 | 41→eingreift.10 Weitergehend wird zu hinterfragen sein, ob die Ausführungen und Ergebnisse der BGH-Rechtsprechung auch für andere synallagmatische Vertragsbeziehungen Geltung beanspruchen¹¹ und ob in bestimmten Vertragskonstellationen aufgrund der jeweiligen Besonderheiten gegebenenfalls Ausnahmen zuzulassen sind.

Obwohl auch diese Fragestellungen nur einen Teil des gesamten Problemkreises betreffen, der mit Aufrechnungsbeschränkungen einhergeht, wurde im letzten Jahrhundert nur das Rechtsinstitut der Aufrechnung in prozessualer, materiellrechtlicher und rechtsvergleichender Hinsicht untersucht.¹² Tiefgehende Darstellungen zu den gesetzlichen Begrenzungen der Aufrechnung¹³ sind nur in geringer Anzahl ersichtlich. Im Bereich der vertraglichen Beschränkung¹⁴ steht eine Darstellung in neuerer Zeit gänzlich aus. Die letzte und soweit erkennbar auch einzige umfassendere Monographie zu vertraglichen Aufrechnungsverboten stammt aus dem ersten Viertel des letzten Jahrhunderts¹⁵ und ist dementsprechend nicht mehr auf dem aktuellen Stand. Zusätzlich beschäftigt ←41 | 42→sich jene Untersuchung in der Hauptsache mit der vertraglichen Einräumung von Aufrechnungsbefugnissen in Fällen von gesetzlichen Aufrechnungsverboten und nicht primär mit der Zulässigkeit und den Grenzen von rechtsgeschäftlichen Aufrechnungsbeschränkungen.

Demzufolge fehlt eine Untersuchung der verschiedenen vertraglichen Aufrechnungsbeschränkungen mitsamt einer Herausarbeitung der Faktoren, die entscheidenden Einfluss auf die Bestimmung der Wirksamkeitsgrenzen von Aufrechnungsbeschränkungen haben können. Zwar sind Faktoren wie Individualvertrag/Formularvertrag oder Unternehmer/Verbraucher im Kontext der Aufrechnungsbeschränkungen offensichtlich relevant. Allerdings ist einerseits nicht geklärt, welche Vereinbarungsgrenzen sich durch die konkreten Faktoren ergeben. Anderseits ist u.a. offen, ob und welchen Einfluss die Einordnung einer Aufrechnungsbeschränkung als Ausschluss oder als Einschränkung für die Grenzbestimmung besitzt, welche Zwecksetzungen hinter einer Aufrechnungsbeschränkung stehen und inwieweit diese die Einschränkung legitimieren können, ob für Aufrechnungsbeschränkungen spezielle Grenzen bestehen und welche Vorgaben sich aus der „Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen“16 im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB ergeben.

Zusätzlich ist für eine Bestimmung der Grenzen von vertraglichen Aufrechnungsbeschränkungen eine Klärung des Inhaltes der Aufrechnungsbeschränkung und ihren Rechtsfolgen erforderlich. Insbesondere ist die Frage zu klären, inwieweit andere der Aufrechnung ähnliche Rechtsinstitute ebenfalls von der Aufrechnungsbeschränkung erfasst, mithin deren Ausübung ausgeschlossen werden (sollen). Auch ist die Abgrenzung von vertraglichen Vereinbarungen zu Beschränkungen aus der Natur der Rechtsbeziehung zu untersuchen und, ob Aufrechnungsbeschränkungen auch nach der Vertragsbeendigung oder nach einer Rechtsnachfolge auf Schuldner- oder Gläubigerseite fortwirken.

Neben diesen materiellen Fragestellungen gilt es auch zu klären, welche Prüfungssystematik für die Beurteilung der Wirksamkeit von vertraglichen Aufrechnungsbeschränkungen maßgeblich ist und welche Anforderungen an die gerichtliche Prozessleitung gestellt werden, wenn eine Aufrechnungsbeschränkung in den Prozess eingeführt wird.

Ein weiterer Untersuchungsgegenstand ergibt sich hinsichtlich der Anforderungen für die Formulierung der einzelnen Aufrechnungsbeschränkungen. Zwar gibt im Grundsatz der Verbotsbereich der einzelnen Normen die ←42 | 43→Formulierungsweise vor, allerdings sind zumindest im formularmäßigen Bereich das Verständnis eines durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen und die Vorgaben des Transparenzgebots zu beachten.

Im Rahmen dieser Arbeit soll ein Problemkomplex mit vielen, soeben aufgeführten Fragen anhand des sogleich folgenden Aufbaus systematisch aufgearbeitet werden.

B. Gang der Darstellung

Zu Beginn (§ 2) erfolgt eine Bestimmung der Funktionen und der Rechtsnatur der Aufrechnung und der Prozessaufrechnung. Um im weiteren Verlauf untersuchen zu können, ob mit einer Aufrechnungsbeschränkung auch die Ausübung weiterer Rechtsinstitute ausgeschlossen ist bzw. sein soll, wird außerdem eine Untersuchung der mit der Aufrechnung vergleichbaren Rechtsinstitute und eine Darstellung der jeweils vorhandenen Unterschiede vorgenommen.

Im folgenden Teil werden die jeweiligen Vor- und Nachteile der Aufrechnung für die beteiligten Personen untersucht (§ 3), um zu zeigen, welche Konsequenzen mit der Beschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit verbunden sind. Insbesondere wird dargestellt, welche Auswirkungen eine Aufrechnung in materiellrechtlicher, prozessualer und wirtschaftlicher Hinsicht für die (Rechts-)Positionen der Beteiligten hat (§ 3 A. und B.). Aus diesen Vor- und Nachteilen werden die Aspekte und Anreize, die für eine Beschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit sprechen, erörtert und entwickelt (§ 3 C.).

In dem Abschnitt „Beschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit“ (§ 4) werden zuerst gesetzliche Aufrechnungsverbote, ihr Sinn und Zweck und ihr Einfluss auf die Grenzen vertraglicher Aufrechnungsbeschränkungen betrachtet (§ 4 A.). Anschließend werden umfassend die Grundlagen rechtsgeschäftlicher Aufrechnungsbeschränkungen erörtert (§ 4 B.). Ebenda wird insbesondere aufgeführt, in welchen verschiedenen Weisen die Aufrechnung beschränkt werden kann und welche materiellrechtlichen und prozessualen Konsequenzen eine Aufrechnungsbeschränkung hat. Es wird insbesondere darauf eingegangen, ob von der Reichweite der Beschränkungsvereinbarung auch Rechtsinstitute mit vergleichbarer Wirkung ausgeschlossen werden und inwieweit Beschränkungsvereinbarungen auch für und gegen mögliche Rechtsnachfolger wirken (§ 4 B. II. – IV.).

Im darauffolgenden Kapitel liegt ein Schwerpunkt der Arbeit (§ 5.). Einerseits wird die Frage untersucht, ob vertragliche Aufrechnungsbeschränkungen bereits allgemein, d.h. unabhängig von Vereinbarungsart, Vereinbarungsform oder Vereinbarungsparteien, unzulässig sind (§ 5 A.). Nach der Feststellung, ←43 | 44→dass Aufrechnungsbeschränkungen nicht per se unzulässig sind, werden umfassend die gesetzlichen Grenzen für vertragliche Aufrechnungsbeschränkungen betrachtet – „Außenschranken“ (§ 5 B.). Es wird in diesem Kontext der jeweilige Verbotsbereich der Grenznormen für Aufrechnungsbeschränkungen dargestellt. Insbesondere für § 556b Abs. 2 BGB wird der Charakter der Norm und ihr besonderer Regelungsbereich herausgearbeitet (§ 5 B. III.). Für § 309 Nr. 3 BGB wird vor allem untersucht, ob und welche entscheidungsreife(n) Forderungen von der Aufrechnung ausgeschlossen werden können und welche Anforderungen an die Formulierung der Aufrechnungsbeschränkung gestellt sind (§ 5 B. IV). Die Darstellung zu § 307 BGB setzt den Fokus auf das Regelungsverhältnis zu §§ 308 ff. BGB sowie auf die Formulierungsanforderungen für den Unternehmervertrag und auf einen aktuelleren Sonderfall (§ 5 B. VI. 2.) und 4.)). Zusätzlich werden die Grenzen der Richtlinie 93/13/EWG sowie abstrakt deren vorhandene oder fehlende Übereinstimmung zu den deutschen gesetzlichen Regelungen und deren Einfluss auf die Inhaltskontrolle von Aufrechnungsbeschränkungen nach §§ 305 ff. BGB dargestellt (§ 5 B. VII.). Im Rahmen der Darstellung zu den „Binnenschranken“ wird untersucht, welche Grenzen für die Berufung auf wirksam vereinbarte Aufrechnungsbeschränkungen im Einzelfall nach Treu und Glauben bestehen können (§ 5 C.).

In einem weiteren Teil werden praxisrelevante Fallgruppen von vertraglichen Aufrechnungsbeschränkungen dargestellt (§ 6). Als Fallgruppen werden Formvorschriften und Ankündigungs- bzw. Zustimmungsvorbehalte (§ 6 A.), Beschränkungen der Aufrechnung für ursprünglich gleichartige, gleichartig gewordene synallagmatische oder konnexe Forderungen (§ 6 B.) und (Bar-)Zahlungs- und Vorleistungsklauseln näher betrachtet (§ 6 C.). Dabei wird jeweils zwischen individual- und formularmäßiger Vereinbarung und Verbraucher- und Unternehmerverträgen unterschieden. Zusätzlich wird jeweils die Grenzziehung durch die Richtlinie 93/13/EWG im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB aufgezeigt und Formulierungsvorschläge für wirksame Aufrechnungsbeschränkungen aufgeführt.

Im Schlussteil (§ 7) werden die gewonnenen Ergebnisse gliedert nach den einzelnen Kapiteln zusammengefasst (§ 7 A.) und in einem Ausblick weiterer Klärungsbedarf aufgezeigt (§ 7 B.).

1 Staudinger/Olzen Einleitung zum Schuldrecht Rn. 49.

2 BVerfGE 72, 155 (170) = NJW 1986, 1859 (1860); statt aller nur Busche, Privatautonomie, 13 m.z.w.N.; Coester-Waltjen Jura 2006, 436 (438 ff.).

3 Heller AcP 207 (2007), 456 (489).

4 Vgl. bspw. BGH NJW 2002, 2779; BGH NJW 1999, 3629; BGH NJW-RR 1991, 971; BGH NJW-RR 1987, 883; BGH NJW 1984, 357; BGH NJW 1983, 1266; BGH NJW 1978, 2244; BGH NJW 1966, 1452; Staudinger/Gursky § 387 Rn. 201 m.w.N. der Rspr.

5 Bspw. BGH NJW 2011, 1729; BGH 2007, 3421; BGHZ 218, 132 = NJW 2018, 2042; KG NJW-RR 2012, 271; OLG Düsseldorf OLGR 2009, 821 = BeckRS 2009, 2807; OLG Hamm, Urteil v. 06.09.2010, Az. 2 U 35/10, BeckRS 2010, 29298; LG Köln NJW-RR 2012, 980.

6 BGH NJW 2011, 1729; vgl. auch Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, 6. Auflage 2013, § 309 Nr. 3 Rn. 5, welcher mit der Entscheidung des BGH von einer „zentrale[n] Neuerung für den Bereich der Aufrechnungsverbote“ spricht.

7 BGH NJW 2011, 1729 (1730).

8 So hinsichtlich der allgemeinen Verbreitung v. Westphalen NJW 2012, 2243 (2247).

9 OLG Hamm OLGR 2004, 281 m.w.N.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 244; zu § 32 ADSp a.F. BGH NJW-RR 1987, 883 (884, m.w.N.); BGH NJW 1989, 481; ebenfalls § 32 ADSp a.F. nicht beanstandend BGH NJW 1985, 2091; zu Fallgestaltungen aus weiteren Bereichen BGHZ 91, 375 (386 f.) = NJW 1984, 2404 (2406, Mietvertrag, vor Inkrafttreten des AGBG); BGH NJW 1985, 1556 (1558, Kaufrecht); BGH NJW 1986, 1757 (§ 2 I AGB der Banken); OLG Bamberg, Urteil v. 29.04.2002, Az. 4 U 26/01, BeckRS 2011, 14027.

10 Ähnlich BGH NJW 2011, 1729 (1730), welcher die Fragestellung zutreffenderweise dahinstehen lässt. Ebenfalls diese Frage aufwerfend Preussner NZBau 2011, 599 (600); Schwenker ZfBR 2011, 425; Deutsches Notarinstitut DNotI-Report 6/2012, 41 (42).

11 Gleichsam fragend Hayn-Habermann NJW-Spezial 2011, 492 (493); Deutsches Notarinstitut DNotI-Report 6/2012, 41 (42 m.w.N.).

12 Vgl. dazu nur die Nachweise bei Staudinger/Gursky Vorb. §§ 387 ff., Schrifttum; Gernhuber, Erfüllungssurrogate, § 12 VI, VII.

13 Konschewski, Ausnahmen von dem Aufrechnungsverbot des § 394 BGB zugunsten des Schadensersatzanspruches des Arbeitgebers gegenüber dem Lohnanspruche des Arbeiters, Diss. 1921; Zorn, Aufrechnungsverbote bei der gesetzlichen und vertraglichen Aufrechnung, Diss., 1945; Pielemeier, Das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB: seine Entstehungsgeschichte und seine Bedeutung im geltenden Recht, Diss., 1987; Gernhuber, Erfüllungssurrogate § 12 VI; Hoppmann, Das Aufrechnungsverbot des § 394 Satz 1 BGB bei der Aufrechnung gegen Entgeltforderung, Diss., 2001; Heller, Der Ausschluss der Aufrechnung, AcP 207 (2007), 456; ebenfalls nach dem Schwerpunkt hierzu zuzuordnen: Werner, Umgehung von Aufrechnungshindernissen durch Zwangsvollstreckung in eigene Schulden, Diss., 1998/99.

14 Mensch, Die Beschränkung der Zulässigkeit der Aufrechnung nach dem bürgerl. Gesetzbuch, Diss., 1904; Kleinschmidt, Vertragsmäßige Erweiterungen und Beschränkungen des Aufrechnungsrechtes, Diss., 1930, Fenge, Zulässigkeit und Grenzen des Ausschlusses der Aufrechnung durch Rechtsgeschäft, JZ 1971, 118 ff.; vgl. auch Gernhuber, Erfüllungssurrogate, § 12 III, 12, § 12 VI, 8.

15 Vgl. Kleinschmidt, Vertragsmäßige Erweiterungen und Beschränkungen des Aufrechnungsrechtes, 33 ff.; im Ansatz auch auf die Grenzen vertraglicher Aufrechnungsbeschränkungen eingehend Werner, Umgehung von Aufrechnungshindernissen, 198 ff.

16 Vgl. Amtsblatt der EG Nr. L 95/29.

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§ 2. Rechtliche Einordnung der Aufrechnung und der in ihrer Wirkung vergleichbaren Rechtsinstitute

A. Rechtliche Einordnung der Aufrechnung

Um eine genauere Bestimmung und Bewertung der Grenzen der Aufrechnungsbeschränkungen im Allgemeinen und im Einzelnen zu ermöglichen, ist eine funktionale und dogmatische Vergegenwärtigung des Ausgangsfalls des Institutes der gesetzlichen Aufrechnung erforderlich. Nur so wird deutlich werden, welche Zwecksetzungen der Gesetzgeber mit der Regelung verfolgt hat und welche Rechtspositionen der Parteien bei einer Aufrechnung betroffen sind. In der Folge ist es möglich zu bewerten, inwieweit eine vertragliche Beschränkung der Aufrechnung aufgrund von gesetzlichen Verboten und weiteren inhaltlichen Zwecksetzungen nicht zulässig sein kann. Zum Teil wird an geeigneten Stellen bereits hier ein direkter Bezug zu dem Komplex der vertraglichen Aufrechnungsbeschränkungen hergestellt.

I. Funktionen und dogmatische Einordnung

1.) Aufrechnung als einseitiges Gestaltungsrecht

Unter einer Aufrechnung i.S.d. §§ 387 ff. BGB versteht man die wechselseitige Tilgung zweier gleichartiger Forderungen, welche gegenseitig zwischen den Beteiligten – im Regelfall Gläubiger und Schuldner – bestehen.¹⁷ Für die Herbeiführung des Erlöschens der beiden Forderungen nach § 389 BGB ist dabei gem. § 388 BGB eine Erklärung der Aufrechnung als empfangsbedürftige Willenserklärung mit einer Forderung des Erklärenden – Aktivforderung¹⁸ – gegen ←45 | 46→eine Forderung des Aufrechnungsgegners – Passivforderung 19 – erforderlich.²⁰ Damit hat der Gesetzgeber des BGB der im 19. Jahrhundert vorherrschenden Meinung, dass die Forderungen mit erstmaligem Eintreten der Aufrechnungslage „ipso iure“ getilgt werden, eine Absage erteilt.²¹ Zusätzlich wurde das Recht der Aufrechnung als einseitige Befugnis ausgestaltet, sodass diese allein durch eine Erklärung nach § 388 BGB und ohne Mitwirkungserfordernis oder gar Verhinderungsoption des anderen Teils möglich ist. Festhalten lässt sich bereits hier, dass es sich bei der Aufrechnung um ein einseitiges Gestaltungsgeschäft handelt.²²

2.)Ableitung der Rechtsnatur aus den Funktionen der Aufrechnung

Die Anerkennung des Institutes der Aufrechnung als einseitiges Gestaltungsgeschäft ist soweit ersichtlich nicht in Frage gestellt worden. Problematisch und Anlass für umfassende Streitigkeiten ist hingegen die darüberhinausgehende dogmatische Einordnung.

In der Literatur wurde und wird der Versuch unternommen, eine der bestehenden Funktionen der Aufrechnung in den Vordergrund zu stellen²³ und dadurch die Aufrechnung einer bereits im Gesetz vorgesehenen Rechtsfigur zu unterstellen. Folgend werden die Funktionen der Aufrechnung dargestellt, um hiervon ausgehend die in der Rechtswissenschaft vorgenommenen Einordnungen aufzuzeigen und zu untersuchen, ob eine solche Einordnung überhaupt möglich und erforderlich ist.

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a) Funktionen der Aufrechnung

Offensichtlich ist der tatsächliche Effekt und Zweck einer Aufrechnung: Durch den Untergang der Forderungen gem. § 389 BGB wird eine Hin- und Herleistung bzw. eine Hin- und Rückzahlung zwischen den Beteiligten vermieden.²⁴ Die hier bereits hervortretende Wechselseitigkeit der Aufrechnung, legt für eine Konkretisierung der Funktionen eine Betrachtung „von zwei Seiten“ nahe. Dabei zeigt sich, dass die Aufrechnung in ihrer gesetzlich ausgestaltenden Form vor allem zwei Funktionen dient.

aa) Tilgungsfunktion

In Ansehung des Aufrechnenden als Schuldner gibt sie dem Aufrechnenden eine Tilgungs- bzw. Befreiungsoption.²⁵ Dieser kann sich durch eine Aufrechnung aufgrund des Erlöschens der (Passiv-)Forderung nach § 389 BGB ohne reale Leistungsbewirkung von seiner Schuld befreien.

bb) Vollstreckungsfunktion und wirtschaftliche Befriedigungsfunktion.

Unter Betrachtung des Aufrechnenden als Gläubiger ermöglicht sie diesem zugleich eine Vollstreckung und Befriedigung der eigenen Forderung. Bei Opferung der eigenen Aktivforderung erlischt gleichzeitig die gegen ihn bestehende Passivforderung, sodass er den wirtschaftlichen Wert seiner eigenen Forderung realisieren kann, ohne dabei auf eine Handlung oder tatsächliche Leistung des Aufrechnungsgegners oder auf gerichtliche Hilfe angewiesen zu sein. Diese Funktion wird größtenteils als Vollstreckungs- bzw. Befriedigungsfunktion bezeichnet.²⁶

Diese Bezeichnung erscheint im Hinblick auf die hier untersuchten Aufrechnungsbeschränkungen, welche primär eine effektive Erfüllung der geschuldeten Leistung ohne Abhängigkeit von anderen Forderungen sicherstellen sollen,²⁷←47 | 48→nicht hinreichend genau genug: Die „Vollstreckung“ der eigenen Forderung erfolgt nämlich nur insoweit, als der wirtschaftliche Zustand erreicht wird, wie wenn beide Forderungen erfüllt würden.28 Der Aufrechnende als Gläubiger erhält nämlich gerade keine tatsächliche Effektiv-Leistung, sondern eine Befreiung von seiner eigenen Verbindlichkeit als „Gegenleistung“. Dementsprechend sollte vielmehr von einer „wirtschaftlichen Befriedigungsfunktion“ oder „befriedigungsähnlichen Wirkung“ gesprochen werden.²⁹

cc) „Sicherungswirkungen“

Im engen Zusammenhang mit dieser letztgenannten Funktion stehen die „Sicherungswirkungen“, welche der Gesetzgeber für das Institut der Aufrechnung vorgesehen hat.³⁰ In bestimmten Fällen bleibt eine Aufrechnungsbefugnis erhalten, auch wenn diese in einem späteren Zeitpunkt dem Berechtigten nicht (mehr) zustehen würde.³¹ So wird die Befugnis zur Aufrechnung bspw. gem. § 94 InsO geschützt, indem eine später eingetretene Insolvenz des Schuldners unschädlich und eine Aufrechnung bis zur Höhe der Aktivforderung möglich ist.³² Damit werden insoweit die „Tilgungsmöglichkeit“ der Passivforderung und die (wirtschaftliche) Befriedigung der Aktivforderung geschützt.

Für die in dieser Arbeit noch zu untersuchenden vertraglichen Aufrechnungsbeschränkungen sind diese „sicherungsrechtlichen Wirkungen“ besonders interessant, da die dahinterstehenden Zwecksetzungen des Gesetzgebers zum Teil ←48 | 49→allgemeingültige Wertungen zum Erhalt der Aufrechnungsmöglichkeit enthalten (können). Entsprechende positive gesetzliche Vorgaben einer Aufrechnung können damit gleichzeitig nicht disponible Schranken für rechtsgeschäftliche Beschränkungen der Aufrechnung vorgeben.33 Dies erscheint bspw. in dem Fall denkbar in dem bei einer bestehenden Aufrechnungsbeschränkung aufgrund des Vermögensverfalls des Schuldners ein vollständiger Ausfall der Forderung des Gläubigers droht.³⁴

b) Funktionen als Bestimmungsgrundlage der Rechtsnatur

Die Funktionen der Aufrechnung wurden in der Literatur als Grundlage für die dogmatische Einordnung herangezogen. Diese Einordnungsversuche sollen hier nur überblickartig dargestellt werden, zumal der Meinungsstand bekannt ist und in jüngster Zeit bedeutsamen Änderungen in der Diskussion zu verzeichnen sind. Diejenigen, welche den maßgeblichen Fokus auf die Tilgungsfunktion setzten, nehmen eine Einordnung als eine (Art der) Erfüllung i.S.d. § 362 BGB³⁵, als Leistung an Erfüllung statt nach § 364 BGB³⁶ oder als gesetzliche Ersetzungsbefugnis des Schuldners („facultas alternativa“) vor.³⁷ Sofern die ausschlaggebende Funktion in der Vollstreckung/Befriedigung gesehen wird, soll ein Pfandrecht an der eigenen Schuld³⁸, eine private Zwangsvollstreckung oder eine Selbstexekution des Gläubigers vorliegen.³⁹

Eine solche Einordnung der Aufrechnung als Unterfall einer der genannten Rechtsfiguren ist aus drei Gründen nicht zutreffend: Erstens ist keine der ←49 | 50→Funktionen als ausschließliche anzusehen (dazu 1.), zweitens wird keine der aufgeführten Rechtsfiguren dem Gehalt der Aufrechnung gerecht (dazu 2.) und drittens ist eine solche Einordnung nicht erforderlich (dazu 3.).

1.) Eine der aufgeführten Funktionen als die (allein) maßgebliche und als Grundlage für eine dogmatische Einordnung der Aufrechnung heranzuziehen würde zwangsläufig bedeuten, die andere Funktion als nicht vorhanden oder als nachrangig anzusehen. Dies würde allerdings dem tatsächlichen Wesen der Aufrechnung mit einem wechselseitigen Gläubiger-Schuldner-Verhältnis nicht gerecht. Durch die Erklärung tritt der Aufrechnende einmal als Gläubiger der Aktivforderung und gleichzeitig als Schuldner der Passivforderung auf, sodass es sich sowohl um einen Gläubiger- als auch einen Schuldnerakt handelt.40 Weder erreicht er dabei allein oder vorrangig als Schuldner eine Leistungsbefreiung noch allein oder vorrangig als Gläubiger eine (wirtschaftliche) Befriedigung ohne Gericht- und Vollstreckungsverfahren. Sofern eine Präferenz im Rahmen der gesetzlichen Systematik erblickt werden will, scheint diese aufgrund der Einordnung bei den Erlöschensgründen von Schuldverhältnissen zwar auf der Tilgung der Forderung zu liegen.⁴¹ Jedoch ist auch die Befriedigungsfunktion der Aufrechnung an einzelnen Stellen im Gesetz ausdrücklich vorgesehen.⁴² U.a. begründen sich die Leistungsverweigerungsrechte des Bürgen nach § 770 Abs. 2 BGB und des Gesellschafters einer OHG gem. § 129 Abs. 3 HGB (allein) aufgrund der Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers durch Aufrechnung gegenüber dem Hauptschuldner bzw. der Gesellschaft. Insoweit kann also keineswegs von einer gesetzlich vorgesehenen alleinigen Tilgungsfunktion der Aufrechnung gesprochen werden. Damit ist in Zusammenschau mit den die Befriedigung sicherstellenden Normen – bspw. § 94 InsO, § 215 BGB, § 392 BGB – keine einseitige gesetzliche Betonung oder Vernachlässigung des Gläubiger- oder Schuldneraktes anzunehmen.⁴³ Letztendlich ist de lege lata von ←50 | 51→einer kumulativen Funktion der Aufrechnung auszugehen. Beide Aspekte sind für die Einordnung der Aufrechnung maßgeblich – sog. Kombinationstheorie.44

2.) Aus der vorherigen Darstellung ergibt sich, dass alle Ansichten zur dogmatischen Einordnung, welche allein von der Tilgungs- oder der Befriedigungsfunktion ausgehen, zumindest an dem Makel leiden, dem wechselseitigen Wesen der Aufrechnung nicht gerecht zu werden. Zusätzlich unterscheiden sich die vorgeschlagenen Einordnungen auch in weiteren Merkmalen von der gesetzlichen Regelung der Aufrechnung.

Eine Gleichstellung von Aufrechnung und Erfüllung i.S.d. § 362 BGB ist nicht möglich, da diese weder konstruktiv noch funktionell vergleichbar sind.⁴⁵ Denn zum einen betrifft ein Erfüllungsakt nach § 362 BGB die Tilgung von einer einzelnen Forderung, während von einer Aufrechnung stets mehrere schuldrechtliche Ansprüche erfasst sind.⁴⁶ Zum anderen führt bspw. eine Barzahlung – als Erfüllung – zu einem Mehr an Liquidität. Hingegen bedeutet eine Befreiung von einer Verbindlichkeit ein Weniger an Schulden.⁴⁷ Letzteres widerspricht auch der Annahme einer „Art der Erfüllung“, da letztendlich alleine eine Schuldbefreiung als „rechtliches aliud“ erlangt wird.⁴⁸ Diese Tilgung der Forderung durch eine andere als die geschuldete Leistung, legt zwar eine Zuordnung zu dem Fall der „Leistung an Erfüllung statt“ i.S.d. § 364 BGB nahe. Für eine solche ist jedoch eine Vereinbarung über die Erfüllungsmodalität erforderlich, während ein solches zweiseitiges Erfordernis der Aufrechnung als einseitigem Gestaltungsrecht fremd ist.⁴⁹ Außerdem entspricht die Aufrechnung auch nicht den Fällen, in ←51 | 52→welchen das Gesetz dem Schuldner einseitig eine einseitige Ersetzungsbefugnis („facultas alternativa“) einräumt.50 Während diese Regelungen bereits die geschuldete und die „ersetzende“ Leistung konkret vorgeben⁵¹, ist die Aufrechnung nicht an solche inhaltliche Bestimmungen der Forderungen gebunden.⁵² Eine Aufrechnung ist grundsätzlich vom Inhalt der Schuldverhältnisse (i.e.S.) unabhängig und entspricht damit nicht der Charakteristik der gesetzlich geregelten Fälle der „facultas alternativa“.⁵³

Auch die im Schrifttum zur Befriedigungstheorie vorherrschenden Einordnungen entsprechen nicht dem Wesen der Aufrechnung. Denn diese Ansichten weisen nicht nur den Makel der Vernachlässigung der Tilgungsfunktion auf, sondern blenden diesen nahezu vollständig aus und entfernen sich damit vom Grundgehalt der Aufrechnung.⁵⁴ Gegen die Annahme eines Pfandrechtes an einer eigenen Schuld spricht zusätzlich der Zweck des Pfandrechts, dass dieses grundsätzlich die eigene Forderung decken und ihre Durchführung sichern soll⁵⁵ und damit letztendlich auf den Erhalt einer Leistung gerichtet ist. Im Gegensatz dazu bewirkt die Aufrechnung letztendlich eine Tilgung der Forderungen und eine (wirtschaftliche) Befriedigung.

3.) Zusätzlich ist diese aufgezwungene aber im Ergebnis nicht befriedigende Einordnung der Aufrechnung als Unterfall der aufgeführten Rechtsfiguren oder gar als eine solche selbst, nicht geboten. So wurde schon einleuchtend festgestellt, dass die Versuche darauf fußen, dass die einseitige Aufrechnung vor der Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht geregelt war und dementsprechend versucht wurde, eine Erklärung mit den dogmatisch vorhandenen Rechtsfiguren ←52 | 53→zu finden.56 Dieses früher noch verständliche Bedürfnis ist mit der genauen gesetzlichen Regelung von Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen der Aufrechnung entfallen und eine derartige Unterordnung in bereits dogmatische Rechtsfiguren wirkt unnötigerweise gezwungen.⁵⁷

c) Zwischenergebnis und Rechtsnatur

Festzuhalten bleibt, dass die Aufrechnung durch ihre Doppelfunktionalität geprägt ist und keiner anderen Rechtsfigur materiellrechtlich zu- oder untergeordnet werden kann. Vielmehr stellt die Aufrechnung ein Rechtsinstitut eigener Art dar, welches eigenständig neben den übrigen Erlöschensgründen und Erfüllungssurrogaten besteht.⁵⁸

Der hervortretende inhaltliche (Wesens-)Gehalt einer Bestimmung der Aufrechnung als Rechtsgeschäft eigener Art ist jedoch gering. Eine Spezifizierung kann allerdings aus dem bereits Dargelegten erfolgen: Festgestellt wurde, dass es sich bei der Aufrechnung um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt. Der Aufrechnungswillige kann durch Erklärung der Aufrechnung gem. § 388 BGB die daran geknüpften Rechtsfolgen nach § 389 BGB – Erlöschen beider Forderungen – auslösen.

Zum einen verändert der Aufrechnende damit unmittelbar die Rechtslage, namentlich hebt er die Forderungsrechte auf. Damit handelt es sich um ein Verfügungsgeschäft und die Aufrechnungsmöglichkeit stellt ein „einseitiges Gestaltungsrecht“ dar. Zum anderen wird damit der Aufrechnung eine Doppelnatur eingeräumt.⁵⁹ Diese ist sowohl Schuldnerakt zur Tilgung der eigenen Verbindlichkeit als auch (gleichzeitig) Gläubigerakt zur „Befriedigung“ der eigenen Forderung. Daraus ergibt sich, dass es sich bei der Aufrechnung zumindest auch um Schuldtilgungsgeschäft, mithin um ein Erfüllungssurrogat⁶⁰, handelt, bei welcher aber die (wirtschaftliche) Befriedigung eine gewollte Funktion darstellt.

←53 | 54→

d) Verfügungsobjekt

Die alleinige Bestimmung der ausgeübten Aufrechnungsbefugnis als Verfügungsgeschäft gibt allerdings keinen Aufschluss darüber, über welche Rechtsposition(en) rechtsgestaltend verfügt wird. Eine solche Bestimmung ist aber gerade im Hinblick auf die teilweise angenommene Unzulässigkeit von vertraglichen Aufrechnungsbeschränkungen als Verfügungsverbot nach § 137 Satz 1 BGB von Nöten.⁶¹ Dieser Ansicht wäre schon hier der Boden entzogen, sofern nicht über ein „veräußerliches Recht“ verfügt würde.

Als Verfügungsobjekt kommen zum einen sowohl die Aktivforderung als auch die Passivforderung und zum anderen das Gestaltungsrecht der Aufrechnung in einzelner oder in kumulativer Hinsicht in Betracht.⁶² Von der ganz herrschenden Meinung wird zutreffend angenommen, dass allein die Aktivforderung Verfügungsobjekt des Rechtsgeschäfts der Aufrechnung ist.⁶³ Der Aufrechnende bewirkt durch die Aufrechnungserklärung das Erlöschen der Forderungen gem. §§ 387, 389 BGB und damit die unmittelbare Aufhebung seines Forderungsrechtes. Damit verfügt er über die Aktivforderung. Die gesetzliche Erlöschensanordnung ordnet zwar ebenfalls das Erlöschen der Passivforderung an, allerdings fehlt dem Aufrechnenden zur Verfügung über diese Forderung die Verfügungsbefugnis. Zur Aufhebung der Aktivforderung ist dieser als Forderungsinhaber berechtigt. Zur Aufhebung der Passivforderung hingegen nicht. Dies leitet sich aufgrund des Bezuges auf beide Forderungen nicht unmittelbar aus § 389 BGB ab, sondern aus dem Wortlaut von § 387 BGB. Als Bezugsgegenstand der Aufrechnung wird dort „seine“, also die eigene (Gegen-)Forderung benannt, mit welcher der jeweilige Teil aufrechnen kann. Damit enthält sie keine gesetzlich eingeräumte Möglichkeit über beide Forderungen verfügen zu können. Dass die gesetzliche Erlöschenswirkung sich auch auf die Passivforderung erstreckt, ist vielmehr nur eine für die Herbeiführung des Verrechnungserfolges erforderliche, gesetzlich angeordnete Nebenfolge der Rechtsgestaltung durch den Aufrechnenden.⁶⁴ Dies entspricht auch der Annahme, dass bei einer Aufrechnung als ←54 | 55→Erfüllungssurrogat der Aufrechnende ebenso wenig über die Passivforderung verfügt, wie der (real) Erfüllende über die gegen ihn bestehende Forderung.65 Dementsprechend ist die Passivforderung nicht als Verfügungsobjekt der Aufrechnung anzusehen.

Auch das Gestaltungsrecht der Aufrechnung, also die Aufrechnungsbefugnis bezüglich konkreter Forderungen, ist nicht als Verfügungsobjekt anzusehen.⁶⁶ Zwar wirkt der Aufrechnende durch die Ausübung, d.h. die Erklärung der Aufrechnung auf die Aufrechnungsbefugnis insoweit ein, als dass diese anschließend nicht mehr in dieser Form ausgeübt werden kann, mithin verbraucht ist.⁶⁷ Allerdings ist der Verbrauch dieses Gestaltungsrechtes dabei allein die logische und konsequente Folge der Ausübung des Gestaltungsrechtes, also der Verfügung über die Aktivforderung selbst.⁶⁸ Denn mit dem Bestehen oder dem Untergang der Forderung steht und fällt die konkrete Aufrechnungsbefugnis mit der Aktivforderung.⁶⁹ Deutlich wird dies bei Betrachtung folgender Fälle: (1) Bei einer Erklärung der Aufrechnung – Ausübung des konkreten Gestaltungsrechtes – tritt der Untergang der Forderung nach § 389 BGB mangels Vorliegens der nach § 387 BGB erforderlichen Voraussetzungen nicht ein. (2) Die Aktivforderung übersteigt die Passivforderung. In der ersten Konstellation besteht die Aufrechnungsbefugnis weiterhin fort und im zweiten Fall zumindest hinsichtlich des überschießenden Aktivforderungswertes. Die konkrete Aufrechnungsbefugnis hängt damit von dem Verfügungserfolg über die Aktivforderung ab, sodass zumindest auch die für eine Verfügung erforderliche unmittelbare und zweckgerichtete Einwirkung auf das (Gestaltungs-)Recht fehlt.⁷⁰ Damit ist auch das konkrete Gestaltungsrecht der Aufrechnung kein Teil der Verfügung des Aufrechnenden.

←55 | 56→

Als Verfügungsobjekt ist dementsprechend allein die Aktivforderung anzusehen. Es bleibt daher weiterhin klärungsbedürftig, ob eine vertragliche Aufrechnungsbeschränkung als Verfügungsverbot gem. § 137 Satz 1 BGB unwirksam ist.71

II. Prozessaufrechnung

Für eine vollständige Bestimmung, welche Vorteile sich im Zusammenhang mit einer Aufrechnung nach §§ 387 ff. BGB ergeben⁷² und welche dementsprechend bei einer Aufrechnungsbeschränkung gerade nicht eingreifen, ist die Unterscheidung zwischen der Erklärung der Aufrechnung nach § 388 BGB und der prozessualen Geltendmachung erforderlich.⁷³ Bei der Erklärung der Aufrechnung handelt es sich um die Ausübung des (materiellrechtlichen) Gestaltungsrechtes, während die Geltendmachung im Prozess eine Prozesshandlung darstellt mit der sich der Beklagte im Prozess verteidigen will. Es handelt sich damit um ein prozessuales Verteidigungsmittel.⁷⁴ Dessen prozessuale Geltendmachung richtet sich auch nach dem maßgeblichen Prozessrecht (bspw. §§ 145 Abs. 3, 302, 322 Abs. 2 und allgemein 78, 296, 530 f. ZPO), während sich die Ausübung des Gestaltungsrechtes nach dem materiellen Recht nach §§ 387 ff. BGB bestimmt.⁷⁵ Diese Unterscheidung wird besonders anschaulich, wenn die Aufrechnung vor oder außerhalb des Prozesses erklärt wird. Denn damit führt der Erklärende zwar (zuerst) die Erlöschenswirkung nach § 387 BGB herbei, für eine prozessuale Berücksichtigung dieser Einwendung, muss diese allerdings durch ein Vorbringen zum Prozessstoff gemacht werden.⁷⁶

Die Aspekte des materiellrechtlichen Rechtsgeschäftes und der Prozesshandlung werden hingegen in einem Akt des Vorbringens verbunden, wenn der ←56 | 57→Beklagte 77 die Aufrechnung erstmals im Prozess erklärt.⁷⁸ In diesem Fall wird einerseits das Gestaltungsrecht ausgeübt, sodass die Forderungen gem. § 387 BGB erlöschen und anderseits die rechtsvernichtende Einwendung „gleichzeitig“ prozessual geltend gemacht.⁷⁹ Dieser Fall enthält also einen Doppeltatbestand in der Form eines materiellrechtlichen Rechtsgeschäftes und einer Prozesshandlung⁸⁰ und wird als „Prozessaufrechnung“⁸¹ bezeichnet.

Unabhängig davon, ob der Beklagte die Aufrechnung das erste Mal im Prozess erklärt oder allein eine bereits außerprozessual erfolge Erklärung geltend macht, bringt dieser die Einwendung der Aufrechnung als zivilprozessuales Verteidigungsmittel ein.⁸²

B. Rechtsinstitute mit aufrechnungsähnlichen Wirkungen

Im Folgenden werden die Unterschiede zwischen dem Rechtsinstitut der Aufrechnung und anderen Rechtsinstituten mit ähnlichen Wirkungen dargestellt. Dies dient als Grundlage für die spätere Bestimmung, ob diese Institute auch von der vertraglichen Aufrechnungsbeschränkung erfasst sind bzw. nach dem Vertragswillen sein sollen, mithin die Ausübung der Rechtsinstitute ebenfalls ausgeschlossen ist.⁸³

←57 | 58→

I. Leistungsverweigerungsrechte

Im Folgenden werden die Unterschiede zwischen dem Rechtsinstitut der Aufrechnung und solchen Leistungsverweigerungsrechten dargestellt, welche entweder in der Rechtspraxis einen Bezug zu vertraglichen Aufrechnungsbeschränkungen aufweisen oder ein solcher Bezug nicht nur theoretisch möglich ist. Eine Abgrenzung zu allen vorhandenen Leistungsverweigerungsrechten mit den ihnen zugrundeliegenden Zwecksetzungen ist im Rahmen dieser Arbeit weder umfassend möglich noch mit einem entsprechenden Mehrwert verbunden.

1.) Zurückbehaltungsrecht, § 273 BGB

Eine vergleichbares oder auch nur ein ähnliches Rechtsinstitut zur Aufrechnung ist das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB. Eine Untersuchung der vorhandenen Unterschiede erscheint angebracht, da z.T. die ausdrückliche Erhebung eines Zurückbehaltungsrechtes nach § 273 BGB in der gerichtlichen Praxis und der Wissenschaft als Aufrechnung „umgedeutet“ oder ausgelegt wird, wenn es sich um Fallkonstellationen mit gleichartigen Forderungen handelt.⁸⁴ Diese Aufrechnung wäre vorliegend aber selbst durch die vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen. Einer solchen Bewertung wäre allerdings nur zu folgen, wenn die beiden Institute vollständig vergleichbar wären.

Gegen die Annahme einer Vergleichbarkeit und für eine im Allgemeinen anzunehmende (strenge) Differenzierung sprechen allerdings die erheblichen Unterschiede, welche nicht nur in den dogmatischen Grundlagen, den Rechtsfolgen und den Tatbestandsvoraussetzungen, sondern auch in prozessualer Hinsicht bestehen. ⁸⁵

Zum Ersten handelt es sich bei der Ausübung des Gestaltungsrechtes der Aufrechnung um ein einseitiges Rechtsgeschäft⁸⁶, während das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB als aufschiebende Einrede ausgestaltet ist⁸⁷. Zweitens divergieren die materiellrechtlichen Wirkungen: Die Aufrechnung führt gem. § 389 BGB zum unmittelbaren Erlöschen beider Forderungen. Die ←58 | 59→Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes hat hingegen keine schuldtilgende Wirkung. Vielmehr hat sie „lediglich“ insoweit rechtsgestaltende Wirkung 88, als dass die bis zur Einrede voneinander unabhängigen Ansprüche so miteinander verbunden werden, dass der Schuldner nicht mehr uneingeschränkt zur Leistung verpflichtet ist, sondern der Gläubiger die Leistung nur noch Zug um Zug gegen die eigene Leistung fordern kann.⁸⁹ Dementsprechend unterscheidet sich auch die Zwecksetzung des Erklärenden: Dieser will mit der Aufrechnung unmittelbare Befriedigung seiner eigenen Forderung und Erfüllung der gegenläufigen Forderung erreichen.⁹⁰ Im Fall der Zurückbehaltung will er Druck auf den Gläubiger bzw. Schuldner ausüben, damit dieser seinerseits tatsächlich leistet.⁹¹ Daraus wird die vorrangige und von der Aufrechnung abweichende Zwecksetzung der „Sicherungswirkung“ des Zurückbehaltungsrechtes nach § 273 BGB deutlich.

Außerdem unterscheiden sich die beiden Rechtsinstitute dahingehend, dass die materiellrechtliche Folge der Aufrechnung und die Rechtskraftfähigkeit der Aktivforderung nach § 322 Abs. 2 ZPO von der Höhe der beiden Forderungen abhängig sind.⁹² Die Forderungen erlöschen nach § 389 BGB nur „soweit sie sich decken“⁹³ und die Rechtskraft erstreckt sich nach § 322 Abs. 2 ZPO nur auf das Nichtbestehen oder Nichtmehrbestehen der Aktivforderung „bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist“. Das Zurückbehaltungsrecht hingegen ist im Grundsatz von der Höhe der gegenüberstehenden Ansprüche unabhängig, sodass sich die Rechtsfolge der Leistung „Zug um Zug“ auf die Forderungen in der gesamten Höhe erstreckt.⁹⁴ Ebenso unterschiedlich ←59 | 60→sind die prozessualen Folgen: Eine Erklärung der Aufrechnung im Prozess gegen die klageweise geltend gemachte Forderung führt zur Abweisung der Klage als unbegründet.95 Bei Erhebung der Einrede des § 273 BGB im Prozess erfolgt hingegen eine Verurteilung Zug um Zug gem. § 274 BGB.⁹⁶ Auch löst die im Prozess geltend gemachte Einwendung oder die Erklärung der Aufrechnung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB die Verjährungshemmung der Aktivforderung aus, während dies für die (prozessual) erhobene Einrede des Zurückbehaltungsrechtes nicht gilt.⁹⁷ Zusätzlich gibt es in den Tatbestandsvoraussetzungen Unterschiede: Zwar decken sich diese in den Erfordernissen der Gegenseitigkeit der Forderungen sowie der Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Gegenforderungen. Jedoch müssen für eine Aufrechnung die Forderungen gleichartig, nicht aber konnex sein, während für ein Zurückbehaltungsrecht hingegen genau umgekehrtes gilt.⁹⁸ Damit ist der Anwendungsbereich des Aufrechnungsrechtes weitreichender ←60 | 61→hinsichtlich des Ursprungs der Forderungen bzw. des konkreten Schuldverhältnisses, während das Zurückbehaltungsrecht einen größeren Umfang von Forderungen hinsichtlich verschiedener Forderungsarten und -inhalte erfasst.

Außerdem besteht die Möglichkeit, die Ausübung der Einrede des Zurückbehaltungsrechtes abzuwenden. Dem Gläubiger steht es gem. § 273 Abs. 3 Satz 1 BGB zu, eine Sicherheit zu leisten, wodurch eine Leistungsverweigerung unter Berufung auf die ebenfalls zu erbringende Gegenleistung ausgeschlossen ist. Eine solche „Verhinderung“ der Ausübungsmöglichkeit ohne gegenseitige Vereinbarung ist dem Institut der Aufrechnung fremd. Ohne eine gesetzliche oder vertragliche Aufrechnungsbeschränkung kann der Aufrechnungsgegner die Aufrechnung nicht einseitig verhindern.99

Allerdings ist trotz dieser Unterschiede zu beachten, dass diese beiden Rechtsinstitute sich in bestimmten Konstellationen in Ihrem Anwendungsbereich annähern und damit bestimmte (Interessens-)Wertungen auch hinsichtlich des jeweils anderen zu berücksichtigen sind. Dies gilt insbesondere im Rahmen von gleichartig gewordener, konnexer und gleichartig gewordener, synallagmatischer Forderungen und bedarf bei vereinbarten Aufrechnungsbeschränkungen einer gesonderten und besonderen Untersuchung.¹⁰⁰

2.) Einrede des nichterfüllten Vertrages, § 320 BGB

Ebenfalls in der dogmatischen Nähe des allgemeinen Zurückbehaltungsrechtes steht das Leistungsverweigerungsrecht der Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB. Auch dieses Rechtsinstitut soll dem Gläubiger die Möglichkeit einräumen, auf Schuldner Druck auszuüben und diesen zur Leistungserbringung zu bewegen.¹⁰¹ Ein erheblicher Unterschied zur Einrede nach § 273 BGB besteht in den Anforderungen an das Verhältnis zwischen den bestehenden Forderungen. Denn die Erhebung der Einrede nach § 320 BGB bewirkt keine Verknüpfung der unabhängigen gegenseitigen Forderungen wie im Rahmen des § 273 BGB, sondern setzt bereits eine bestimmte Verbundenheit als gesetzliches ←61 | 62→Tatbestandsmerkmal voraus.102 So müssen die beiden Forderungen aus einem gegenseitigen Vertrag ergeben sein und in einer synallagmatischen Verknüpfung zueinander stehen.¹⁰³ Dieser Besonderheit der Einrede des § 320 BGB als Ausprägung des Synallagmas bei gegenseitigen Verträgen¹⁰⁴ entspricht, dass hier keine Abwendungsbefugnis durch eine Sicherheitsleistung wie nach § 273 Abs. 3 Satz 1 BGB möglich ist. Ebenfalls resultiert aus dieser Ausprägung der Vorrang des § 320 BGB vor einer Zurückbehaltung nach § 273 BGB.¹⁰⁵

Aus dieser Voraussetzung der synallagmatischen Verknüpfung der gegenseitigen Pflichten aus demselben Vertrag ergibt sich auch ein signifikanter Abgrenzungsaspekt zur Aufrechnung. Denn die sich insoweit aus dem Vertrag ergebenden (Haupt-) Leistungs- und Gegenleistungspflichten bestehen in aller Regel in verschiedenartigen Leistungen, ähnlich der Sachleistungspflicht auf der einen Seite und der Vergütungspflicht auf der anderen Seite.¹⁰⁶ Solche sich gegenüberstehende Leistungspflichten bzw. Forderungen erfüllen nicht die für eine Aufrechnung erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen nach §§ 387 ff. BGB – es fehlt an der Gleichartigkeit.

Allerdings gilt diese Annahme nur für den Fall, der „ursprünglichen“ Primäransprüche. Sofern an die Stelle des sachlichen Hauptleistungsanspruchs ein gleichartiger (synallagmatischer) Geldleistungsanspruch tritt, wäre im Prinzip sowohl die Einrede nach § 320 BGB als auch eine Aufrechnung nach §§ 387 ff. BGB möglich. Insoweit wird – gleichsam wie bei § 273 BGB – angenommen, dass es sich in diesen Fällen im Grundsatz um eine Aufrechnung handele.¹⁰⁷ Zur Bestimmung, ob sich dieser Ansicht sowohl gegenüber dem Zurückbehaltungsrecht als auch gegenüber der Einrede des nicht erfüllten Vertrages angeschlossen werden sollte, ist zu beachten, dass sich die Einrede nach § 320 BGB hinsichtlich der Höhe der Forderungen genauso von dem Institut ←62 | 63→der Aufrechnung unterscheidet wie das Zurückbehaltungsrecht nach § 273: So ist auch bei der Einrede des nichterfüllten Vertrages grundsätzlich der Unterschied der Höhe der Forderung – vorbehaltlich einer bereits erbrachten Teilleistung i.S.d. § 320 Abs. 2 BGB – nicht entscheidend. Die Einrede kann auch dann „vollständig“ erhoben werden, wenn die Höhe der Forderungen voneinander abweichen. Auch im Übrigen gelten die bereits hinsichtlich des Zurückbehaltungsrechtes aufgezeigten Unterschiede zur Aufrechnung entsprechend.108

3.) Besondere Ausgestaltung der Einrede nach § 320 BGB: § 641 Abs. 3 BGB

§ 641 Abs. 3 BGB enthält das Recht des Werkbestellers, die Zahlung der Vergütung in einem bestimmten Umfang zu verweigern, sofern ihm Mängelbeseitigungsrechte zustehen. Schon die Beschreibung dieser sich gegenüberstehenden Leistungspflichten zeigt, dass es sich um synallagmatisch verknüpfte (Haupt-) Leistungspflichten handelt. Daher betrifft dieses Leistungsverweigerungsrecht denselben Inhalt wie § 320 BGB. Es handelt sich entsprechend um ein speziell für den Werkvertrag normiertes Leistungsverweigerungsrecht i.S.d. § 320 BGB. Dieses hat der Gesetzgeber allein klarstellend ausdrücklich normiert.¹⁰⁹

Für dieses Leistungsverweigerungsrecht gelten die soeben ausgeführten Unterschiede zur Aufrechnung entsprechend.

II. Anrechnung, Verrechnung

Ein weiteres, der Aufrechnung auf den ersten Blick ähnlich erscheinendes zivilrechtliches Rechtsinstitut ist die Anrechnung. Schwierigkeiten bereiten dabei sowohl die terminologische Bestimmung als auch die inhaltliche Abgrenzung dieses Institutes von der Aufrechnung.

Details

Seiten: 664
Jahr: 2021
ISBN (PDF): 9783631865040
ISBN (ePUB): 9783631865057
ISBN (MOBI): 9783631865064
ISBN (Paperback): 9783631850541
DOI: 10.3726/b18880
DOI: 10.3726/b18909
Sprache: Deutsch
Erscheinungsdatum: 2021 (September)
Erschienen: Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2021. 664 S.

Biographische Angaben

Marius Meschede (Autor:in)

Marius Ludger Meschede studierte Rechtswissenschaften an der Georg-August-Universität Göttingen. Anschließend promovierte er während und nach dem Abschluss seiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Juristischen Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen.

Rechtsgeschäftliche Ausschluss- und Begrenzungsmöglichkeiten der Aufrechnung und deren Grenzen

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