Gewerbe- und Berufsrecht im Spannungsfeld zum Insolvenzverfahren

Inhaltsverzeichnis

• Cover
• Titel
• Copyright
• Autorenangaben
• Über das Buch
• Zitierfähigkeit des eBooks
• Vorwort
• Inhaltsübersicht
• Inhaltsverzeichnis
• Einleitung Das Gewerbe- und Berufsrecht im Konflikt zur Zielsetzung des Insolvenzverfahrens
• A. Problemstellung
• B. Gang der Untersuchung
• Erster Teil Die Insolvenz des Gewerbetreibenden
• A. Die Untersagung des Gewerbes aufgrund ungeordneter Vermögensverhältnisse
• I. § 35 Abs. 1 GewO als zentrale Untersagungsnorm
• 1. Anwendungsbereich der Vorschrift
• 2. Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
• a) Ausübung eines Gewerbes
• b) Unzuverlässigkeit
• aa) Unbestimmter Rechtsbegriff
• bb) Wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit
• c) Verantwortlicher
• aa) Personengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit
• bb) Juristische Personen
• d) Rechtsgütergefährdung
• e) Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit
• II. Zwischenergebnis
• B. Gesetzlich angeordneter Vorrang des Insolvenzrechts durch § 12 GewO
• I. Erforderlichkeit des § 12 GewO
• 1. Spannungsfeld zwischen Insolvenz- und Gewerberecht
• 2. Alternative Möglichkeiten zur Fortführung des Gewerbebetriebs
• a) Austausch von Organmitgliedern einer juristischen Person
• b) Ausscheiden insolventer Gesellschafter einer Personengesellschaft
• c) Fortführung des Gewerbebetriebs durch den Insolvenzverwalter als Stellvertreter des Gewerbetreibenden gem. § 35 Abs. 2 GewO
• aa) Der Insolvenzverwalter als Stellvertreter gem. § 45 GewO
• (1) Rechtsstellung des Insolvenzverwalters
• (2) Relevanz der Insolvenzverwaltertheorien für Stellvertreterbestellung
• bb) Gewähr ordnungsgemäßer Betriebsführung
• cc) Probleme
• (1) Fehlendes Antragsrecht des Insolvenzverwalters
• (2) Fehlende Qualifikation des Insolvenzverwalters
• (3) Erteilung der Stellvertretererlaubnis steht im Ermessen der Behörde
• dd) Zwischenergebnis
• 3. Ergebnis und Begründung des Gesetzgebers zu § 12 GewO
• II. Anwendungsbereich der Vorschrift
• 1. Persönlicher Anwendungsbereich
• a) Vertretungsorgane juristischer Personen
• aa) Systematik des § 35 Abs. 7a GewO
• bb) Anwendbarkeit des § 12 Satz 1 GewO
• b) Personengesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit
• aa) Insolvenz eines geschäftsführenden Gesellschafters
• (1) Ausscheiden aus der Gesellschaft gemäß den gesetzlichen Vorschriften
• (2) Abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag
• bb) Insolvenz der Gesellschaft
• (1) Problem: Auseinanderfallen von insolvenzrechtlicher und gewerberechtlicher Verantwortlichkeit
• (2) Anwendbarkeit des § 12 GewO
• (a) Gesellschaftsrechtliche Stellung des Insolvenzverwalters
• (b) Kompensation der Unzuverlässigkeitsgründe in der Person der Gesellschafter
• (c) Insolvenzrechtliches Interesse
• cc) Ergebnis
• c) Keine Anwendbarkeit auf Spezialunternehmen (Banken und Versicherungen)
• 2. Sachlicher Anwendungsbereich
• III. Voraussetzungen des § 12 Satz 1 GewO
• 1. Zeitlicher Rahmen des § 12 Satz 1 GewO
• a) Die in § 12 Satz 1 GewO ausdrücklich benannten Zeiträume
• aa) Während eines Insolvenzverfahrens
• (1) Sicherungsmechanismen
• (2) Beginn und Ende der Sperrwirkung
• bb) Während der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO
• (1) Kompensation der Risiken durch die unterschiedlichen Sicherungsmaßnahmen
• (a) Bewertung der einzelnen Sicherungsmaßnahmen im Hinblick auf ihre Risikokompensation
• (b) Teleologische Reduktion des § 12 Satz 1 GewO
• (2) Verpflichtung des Insolvenzgerichts zur Anordnung von Sicherungsmaßnahmen
• cc) Während der Überwachung eines Insolvenzplans
• (1) Befugnisse des Insolvenzverwalters bei der Überwachung
• (2) Schutzfunktion und Schutzbedürfnis
• (3) Änderung des § 12 Satz 1 GewO
• (4) Ausnahme beim Wiederaufleben der Forderungen gem. § 255 InsO
• (5) Zwischenergebnis
• dd) Ergebnis
• b) Die nicht in § 12 Satz 1 GewO benannten Zeiträume
• aa) Restschuldbefreiungsverfahren
• (1) Exkurs: Restschuldbefreiungsverfahren
• (2) Auswirkungen auf das gewerberechtliche Verfahren
• bb) Treuhandperiode
• (1) Exkurs: Treuhandperiode
• (2) Auswirkungen auf das gewerberechtliche Verfahren
• (a) Insolvenzrechtliche Beurteilung
• (b) Gewerberechtliche Beurteilung
• (3) Ergebnis
• cc) Eigenverwaltung
• (1) Exkurs: Eigenverwaltung
• (2) Auswirkungen auf das gewerberechtliche Verfahren
• dd) Schutzschirmverfahren
• ee) Ergebnis
• 2. Ungeordnete Vermögensverhältnisse
• a) Anwendbarkeit auf andere Unzuverlässigkeitsgründe
• b) Steuerschulden und Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen
• 3. Im Zeitpunkt des Insolvenzverfahrens ausgeübtes Gewerbe
• a) Anwendbarkeit des § 12 Satz 1 GewO auf den Neubeginn oder die Wiederaufnahme eines Gewerbes
• aa) Gesetzesbegründung und h.M.
• bb) Erweiterung des § 12 Satz 1 GewO durch § 295 Abs. 2 InsO?
• b) Ergebnis
• IV. Die Neuregelung des § 12 Satz 2 GewO
• 1. Hintergrund der Neuregelung
• a) Exkurs: Negativerklärung des Insolvenzverwalters nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO
• aa) Rechtsnatur der Erklärung
• bb) Voraussetzungen
• cc) Ausgestaltung der Erklärung
• dd) Wirkung der Erklärung
• b) Streitstand vor Einführung des § 12 Satz 2 GewO
• 2. Bewertung der Neuregelung
• 3. Nach der Negativerklärung entstandene Untersagungsgründe
• V. Auswirkungen des § 12 Satz 1 GewO auf die unterschiedlichen Stadien des Untersagungsverfahrens
• 1. Vor einem Insolvenzverfahren bestandskräftige Untersagungsverfügungen
• a) Auswirkungen des § 12 Satz 1 GewO auf Vollstreckungshandlungen
• b) Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. April 2015
• c) Zwischenergebnis
• d) Stellungnahme und Bewertung
• aa) Wiedergestattungsantrag nach § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO
• (1) Lösung des BVerwG
• (2) Kritik
• bb) Verbot von Vollstreckungsmaßnahmen
• (1) Wiedergestattungsantrag nach § 35 Abs. 6 GewO
• (2) Widerruf der Untersagungsverfügung nach § 49 VwVfG
• e) Ergebnis
• 2. Eingeleitete, aber noch nicht abgeschlossene Verfahren
• 3. Gewerbeuntersagung, Rücknahme oder Widerruf einer Zulassung während der in § 12 Satz 1 GewO benannten Zeiträume
• VI. Prozessuale Rechtsfolgen
• 1. Aussetzung des Verfahrens nach § 240 ZPO, § 173 VwGO
• a) Begriff der Insolvenzmasse nach § 35 InsO
• b) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung
• c) Stellungnahme
• 2. Aufhebung der Untersagungsverfügung durch das Verwaltungsgericht
• a) Auswirkungen des § 12 GewO auf den Verwaltungsprozess
• b) Verschiebung des maßgeblichen Zeitpunktes für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung
• aa) Maßgeblicher Zeitpunkt i.S.d. § 35 GewO
• bb) Anderer Beurteilungszeitpunkt durch § 12 GewO
• cc) Stellungnahme
• 3. Ergebnis
• C. Ergebnisse des ersten Teils
• Zweiter Teil Die Insolvenz des Freiberuflers
• A. Berufsrechtliche Auswirkungen im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens
• I. Widerruf der Zulassung bzw. Bestellung des Rechtsanwalts und des Steuerberaters
• 1. Vermögensverfall
• 2. Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden/Auftraggeber
• a) Drohende Zwangsvollstreckung in Mandantengelder
• b) Veruntreuung von Mandantengeldern durch den Berufsträger
• c) Keine befreiende Zahlung von Honoraren an den insolventen Berufsträger
• d) Treuwidriges Verhalten und Annahme überfordernder Mandate
• 3. Verfahren
• a) Rechtsanwälte
• b) Steuerberater
• 4. Rechtsfolgen des Widerrufs
• II. Amtsenthebung des Notars
• 1. Voraussetzungen einer Amtsenthebung nach § 50 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 8 BNotO
• a) Tatbestandsvoraussetzungen des § 50 Abs. 1 Nr. 8 Alt. 1 und 2 BNotO
• aa) Wirtschaftliche Verhältnisse (Alt. 1) und Art der Wirtschaftsführung (Alt. 2)
• bb) Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden
• b) Tatbestandsvoraussetzungen des § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO
• 2. Das Verhältnis zwischen § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO und § 50 Abs. 1 Nr. 8 BNotO im Insolvenzverfahren
• 3. Verfahren
• a) Abschaffung des Vorschaltverfahrens durch Änderung des Verfahrensrechts
• b) Vorläufige Amtsenthebung nach § 54 BNotO
• 4. Rechtsfolgen der Amtsenthebung
• III. Widerruf der Bestellung des Wirtschaftsprüfers
• 1. Änderung durch das Berufsaufsichtsreformgesetz
• 2. Der neue Entlastungsbeweis gem. § 20 Abs. 4 Satz 4 WPO
• 3. Dritter i.S.d. § 20 Abs. 4 Satz 4 WPO
• 4. Verfahren
• 5. Rechtsfolgen des Widerrufs
• IV. Löschung des Architekten aus der Architektenliste
• 1. Voraussetzungen
• 2. Verfahren
• 3. Rechtsfolgen einer Löschung aus der Architektenliste
• V. Widerruf der Approbation und kassenärztlichen Zulassung des Arztes
• VI. Zusammenfassung
• B. Konflikt zwischen Insolvenzrecht und Berufsrechten
• C. Fortführung der Praxis durch den Insolvenzverwalter oder einen Vertreter
• I. Fortführung der Praxis durch den Insolvenzverwalter
• 1. Fachliche Qualifikation
• 2. Einverständnis der Mandanten/Auftraggeber
• 3. Pflichtenkollision
• 4. Zwischenergebnis
• II. Durch einen qualifizierten Vertreter
• III. Ergebnis
• D. Möglichkeiten zur Fortführung der beruflichen Tätigkeit nach Maßgabe der berufsrechtlichen Bestimmungen
• I. Möglichkeiten zur Vermeidung berufsrechtlicher Konsequenzen
• 1. Für Rechtsanwälte und Steuerberater
• a) Beseitigung des Vermögensverfalls
• aa) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
• bb) Im Rahmen der Restschuldbefreiung
• (1) Antrag auf Restschuldbefreiung
• (2) Ankündigung der Restschuldbefreiung
• (a) Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 291 InsO a.F.
• (b) Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 287a InsO n.F.
• (c) Stellungnahme
• (aa) Entscheidung nach § 291 InsO a.F.
• (bb) Entscheidung nach § 287a InsO n.F.
• (cc) Vergleich und Bewertung
• (d) Ergebnis
• (3) Erteilung der Restschuldbefreiung
• cc) Durch einen Insolvenzplan
• (1) Exkurs: Ablauf des Insolvenzplanverfahrens
• (2) Anknüpfungspunkte für die Widerlegung des Vermögensverfalls
• (a) Beauftragung des Insolvenzverwalters mit Ausarbeitung des Insolvenzplans
• (b) Annahme des Insolvenzplans und Bestätigung durch das Insolvenzgericht
• ee) Im Rahmen der Eigenverwaltung
• ff) Infolge einer Negativerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO
• gg) Zwischenergebnis
• b) Ausschluss der Gefährdung der Rechtsuchenden/Auftraggeber
• aa) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
• (1) Schutzfunktion des Insolvenzrechts
• (a) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger
• (b) Veruntreuung von Mandantengeldern
• (c) Treuwidriges Verhalten und Übernahme überfordernder Mandate
• (d) Nichtbefreiende Zahlung von Honoraren
• (2) Zwischenergebnis
• bb) Durch Einrichtung eines Anderkontos
• cc) Durch Beschränkung auf Mandate, die nicht mit dem Empfang von Geldern verbunden sind
• dd) Durch die Aufnahme eines Anstellungsverhältnisses
• (1) Aufgabe der eigenen Praxis und Aufnahme einer Tätigkeit als angestellter Rechtsanwalt/Steuerberater
• (2) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 2004 und weitere Entwicklung der Rechtsprechung
• (a) Sachverhalt
• (b) Voraussetzungen für die Annahme einer Ausnahme
• (aa) Subjektive Voraussetzungen
• (bb) Objektive Voraussetzungen
• (c) Vereinbarkeit mit dem Berufsbild des Rechtsanwalts
• (d) Kritik
• ee) Zwischenergebnis
• c) Zusammenfassung
• 2. Notare
• 3. Wirtschaftsprüfer
• 4. Architekten
• 5. Vergleich der Rechts- und Gefährdungslage
• 6. Zwischenergebnis
• II. Maßgeblicher Zeitpunkt
• 1. Rechtsanwälte
• a) Ursprüngliche Rechtslage
• b) Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung bei Rechtsanwälten durch Änderung des Verfahrensrechts
• c) Ergebnis
• 2. Steuerberater
• 3. Notare
• 4. Wirtschaftsprüfer
• 5. Architekten
• 6. Zwischenergebnis
• 7. Prozessökonomische Bewertung
• III. Umsetzbarkeit der anerkannten Möglichkeiten in der Praxis
• 1. Ankündigung der Restschuldbefreiung
• 2. Insolvenzplan
• 3. Anstellungsverhältnis
• 4. Zwischenergebnis
• IV. Letzter Ausweg: Negativerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO
• V. Ergebnis
• E. Ergebnisse des zweiten Teils
• Dritter Teil Anwendbarkeit des § 12 GewO auf die Berufsgruppe der Freiberufler
• A. Direkte Anwendung
• I. Annäherung der Freiberufler an das Gewerbe
• 1. Begriff des Freien Berufs
• 2. Abgrenzung von Freiberuflern gegenüber Gewerbetreibenden
• II. Ausnahme: gewerbsmäßige Tätigkeit des Freiberuflers
• III. Ergebnis
• B. Analoge Anwendung
• I. Gesetzeslücke
• 1. „Unvollständigkeit“ der Berufsordnungen
• 2. „Planwidrigkeit“ der Lücke
• II. Ergebnis
• C. Ergebnisse des dritten Teils
• Vierter Teil Verfassungsrechtliche Bewertung der geltenden Rechtslage bei Freiberuflern und Vorschlag zur Harmonisierung von Insolvenz- und Berufsrecht
• A. Berufsfreiheit Art. 12 Abs. 1 GG
• I. Schutzbereich
• II. Eingriff durch die Widerrufsvorschriften der Berufsordnungen
• III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
• 1. Beeinträchtigungsstufe
• 2. Verhältnismäßigkeit
• a) Vermögensverfall
• b) Zwischenergebnis
• c) Eröffnung des Insolvenzverfahrens
• aa) Geeignetheit und Erforderlichkeit des Eingriffs
• bb) Angemessenheit des Eingriffs
• cc) Angemessenheit des Eingriffs bei Architekten
• IV. Zwischenergebnis
• V. Eingriff durch die Rechtsprechung zum maßgeblichen Zeitpunkt
• B. Eigentumsgarantie Art. 14 Abs. 1 GG
• I. Freiberufler
• 1. Schutzbereich
• 2. Eingriff
• 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
• 4. Zwischenergebnis
• II. Insolvenzgläubiger
• C. Allgemeiner Gleichheitssatz Art. 3 Abs. 1 GG
• I. Ungleichbehandlung von Rechtsanwälten, Steuerberatern, Notaren, Wirtschaftsprüfern und Architekten gegenüber Ärzten
• 1. Ungleichbehandlung
• 2. Gleicher Verantwortungsbereich
• 3. Benachteiligung
• 4. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
• a) Sachlicher Grund für Ungleichbehandlung
• aa) Vergleich des Gefährdungspotenzials
• bb) Vermögensbetreuungsfunktion als sachlicher Grund
• 5. Ergebnis
• II. Ungleichbehandlung der Freiberufler gegenüber Rechtsdienstleistenden nach dem RDG
• 1. Ungleichbehandlung
• 2. Gleicher Verantwortungsbereich
• 3. Benachteiligung
• 4. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
• III. Zwischenergebnis
• IV. Ungleichbehandlung von Freiberuflern gegenüber Gewerbetreibenden
• 1. Ungleichbehandlung
• 2. Gleicher Verantwortungsbereich
• 3. Benachteiligung
• 4. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
• a) Begründung von Literatur und Rechtsprechung
• b) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2002
• c) Eigene Bewertung
• aa) Vergleich der Gefährdungssituation
• (1) Nichtbefreiende Zahlung von Honoraren
• (2) Veruntreuung von Geldern
• (3) Treuwidriges Verhalten und Annahme überfordernder Aufträge
• (4) Beeinflussung durch Dritte
• bb) Zwischenergebnis
• cc) Die Vertrauensstellung des Freiberuflers
• (1) Die besondere Vertrauensbeziehung zwischen Freiberufler und Auftraggeber
• (2) Auswirkungen der besonderen Vertrauensbeziehung auf die Gefährdungssituation
• dd) Noch einmal: vergleichbare Kompensation der Gefährdung durch das Insolvenzrecht
• d) Ergebnis
• D. Konsequenz eines Verstoßes gegen die Grundrechte
• I. Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung
• II. Verfassungskonforme Änderung der Widerrufsvorschriften
• E. Ergebnisse des vierten Teils
• Fünfter Teil Gesamtergebnis
• A. Bewertung des § 12 GewO
• B. Plädoyer für eine Änderung der Rechtslage bei Freiberuflern
• Literaturverzeichnis
• Entscheidungsverzeichnis