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Die Duldung rechtswidriger Zustände im öffentlichen Baurecht

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Jan D. Sommer

Die Duldung rechtswidriger Zustände im öffentlichen Baurecht ist ein Dauerthema in Rechtsprechung und Behördenpraxis. Der Autor beleuchtet die dogmatischen Grundlagen der Duldung und vergleicht die Wirkungen im Verhältnis zu Baugenehmigung und Bestandsschutz. Unter Berücksichtigung der Verwaltungspraxis untersucht er die Handlungsformen der Duldung, vor allem in Form der Zusicherung und des Duldungsvertrags. Ein Schwerpunkt liegt auf den Auswirkungen faktischer und qualifizierter Duldungen auf das bauaufsichtliche Einschreiten. Unter Auswertung diverser Fallgruppen steht dabei das Vertrauensschutzprinzip im Fokus. Neben nachbarrechtlichen Konstellationen, Haftungs- und Entschädigungsfragen geht das Buch auch auf bauplanungs- und zivilrechtliche Fragestellungen im Kontext der Duldung ein.

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Schlussbetrachtung

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Der Begriff der Duldung eines rechtswidrigen Zustands ist und bleibt auch im öffentlichen Baurecht vielschichtig, kann aber auf verschiedenen Ebenen durch Systematisierungen greifbarer gemacht werden. Die vier Kernelemente des Duldungsbegriffs, das Vorliegen eines rechtswidrigen Zustands, die Kenntnis der Behörden des Sachverhalts, die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit des Einschreitens und das Vorliegen eines Duldungswillens, können das Phänomen der Duldung zumindest eingrenzen. Ein weiterer Systematisierungsschritt vereinfacht die rechtliche Handhabung, wenn man zwischen der Duldung vor Erlass einer Bauordnungsverfügung und der Duldung nach Erlass der Bauordnungsverfügung durch zeitweises Absehen von Vollstreckungsmaßnahmen unterscheidet. Darüber hinaus ist eine Differenzierung zwischen faktischen Duldungen, die ein bloßes Nichteinschreiten durch schlichtes Unterlassen beschreiben, und qualifizierten Duldungen, die sich durch positives Tun in Form einer ausdrücklichen oder konkludenten schriftlichen Duldungserklärung der zuständigen Behörde auszeichnen, anerkannt.

Die Duldung stellt eine zulässige Handlungsoption der Behörde dar, um rechtswidrigen Zuständen in Ausnahmefällen zu begegnen. Dafür bedarf es keiner eigenständigen gesetzlichen Regelung in den Landesbauordnungen. Die gesetzliche Grundlage der Duldung ist im Opportunitätsprinzip verankert, das den bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnissen als Ermessensvorschriften immanent ist. Eine konkrete Regelung ist auch wenig sinnvoll, weil das in den Ermächtigungsgrundlagen für bauaufsichtliches Einschreiten geregelte Ermessen gerade eine Reaktion auf den Einzelfall erlaubt. Das ist besonders in baurechtlichen Sachverhalten erforderlich, weil eine Vielzahl an Ermessenserwägungen rechtlicher, persönlicher, sozialer oder auch politischer und wirtschaftlicher Art in die Duldungsentscheidung einfließen können....

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