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Die Duldung rechtswidriger Zustände im öffentlichen Baurecht

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Jan D. Sommer

Die Duldung rechtswidriger Zustände im öffentlichen Baurecht ist ein Dauerthema in Rechtsprechung und Behördenpraxis. Der Autor beleuchtet die dogmatischen Grundlagen der Duldung und vergleicht die Wirkungen im Verhältnis zu Baugenehmigung und Bestandsschutz. Unter Berücksichtigung der Verwaltungspraxis untersucht er die Handlungsformen der Duldung, vor allem in Form der Zusicherung und des Duldungsvertrags. Ein Schwerpunkt liegt auf den Auswirkungen faktischer und qualifizierter Duldungen auf das bauaufsichtliche Einschreiten. Unter Auswertung diverser Fallgruppen steht dabei das Vertrauensschutzprinzip im Fokus. Neben nachbarrechtlichen Konstellationen, Haftungs- und Entschädigungsfragen geht das Buch auch auf bauplanungs- und zivilrechtliche Fragestellungen im Kontext der Duldung ein.

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2. Teil. Rechtsgrundlagen der Duldung

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2.   Teil.    Rechtsgrundlagen der Duldung

Die Existenz der Duldung rechtswidriger Zustände ist unumstritten. Daher sind die dogmatischen Grundlagen der Duldung als Handlungsoption der Behörde zu problematisieren. Im Wesentlichen wird gegen die Zulässigkeit der Duldung vorgebracht, sie verstoße mangels gesetzlicher Grundlage gegen das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung aus Art. 20 Abs. 3 GG, das sich in den Grundsätzen des Vorbehalts und des Vorrangs des Gesetzes ausdrückt1. Die Duldung wird zum Teil als „Instrument zur Kompensation von Leistungsschwächen des normativen Systems“ gesehen, welches aber trotz dieses positiven Motivs die Rechtsstaatlichkeit und Rechtssicherheit vermissen lasse2. Es soll aber gezeigt werden, dass die Duldung mit dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes vereinbar ist und eine Basis im Gesetz findet.

A.   Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage

Nach dem rechtsstaatlichen Erfordernis des Vorbehalts des Gesetzes darf die Verwaltung nur tätig werden, wenn sie ihrem Handeln eine gesetzliche Ermächtigung zugrunde legen kann3. Der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes wird verschiedentlich aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitet4. Die Reichweite des Vorbehalts des Gesetzes hat das Bundesverfassungsgericht in der sog. Wesentlichkeitstheorie konkretisiert. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen, besonders im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen5. Daneben stellt die Wesentlichkeitstheorie auch Anforderungen an die Regelungsdichte eines Gesetzes: Je schwerwiegender die Grundrechte des Bürgers betroffen oder bedroht sind, je gewichtiger die Auswirkungen für die Allgemeinheit sind und...

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