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Die Duldung rechtswidriger Zustände im öffentlichen Baurecht

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Jan D. Sommer

Die Duldung rechtswidriger Zustände im öffentlichen Baurecht ist ein Dauerthema in Rechtsprechung und Behördenpraxis. Der Autor beleuchtet die dogmatischen Grundlagen der Duldung und vergleicht die Wirkungen im Verhältnis zu Baugenehmigung und Bestandsschutz. Unter Berücksichtigung der Verwaltungspraxis untersucht er die Handlungsformen der Duldung, vor allem in Form der Zusicherung und des Duldungsvertrags. Ein Schwerpunkt liegt auf den Auswirkungen faktischer und qualifizierter Duldungen auf das bauaufsichtliche Einschreiten. Unter Auswertung diverser Fallgruppen steht dabei das Vertrauensschutzprinzip im Fokus. Neben nachbarrechtlichen Konstellationen, Haftungs- und Entschädigungsfragen geht das Buch auch auf bauplanungs- und zivilrechtliche Fragestellungen im Kontext der Duldung ein.

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3. Teil. Die Wirkungen der Duldung im Vergleich zur Baugenehmigung

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3.   Teil.    Die Wirkungen der Duldung im Vergleich zur Baugenehmigung

In Rechtsprechung und Literatur wird die Ansicht vertreten, die Duldung habe „genehmigungsgleiche Wirkung“1. Nach anderer Auffassung ist die Duldung in ihren Wirkungen „genehmigungsähnlich“, weil die Duldung einen Rechtsstatus verleihe, der „nicht weit von demjenigen entfernt ist, den eine Baugenehmigung begründet“2. Damit ist die Frage nach der „Legalisierungswirkung“ der Duldung angesprochen. Außerdem ist streitig, ob durch die Duldung Bestimmungen des Baugenehmigungsverfahrens umgangen werden. Dieser Frage wird ausführlich bei der Untersuchung der „Duldungszusicherung“ nachgegangen, weil dort die Wechselwirkungen zwischen verfahrensrechtlichen Anforderungen des Baugenehmigungsverfahrens mit denjenigen der Duldungszusicherung dargestellt werden3.

A.   Präventive und repressive Elemente

Grundsätzlicher Unterschied zwischen beiden Rechtsinstituten ist zunächst, dass die Baugenehmigung eine Form des präventiven Verwaltungshandelns durch Überprüfung der Übereinstimmung eines Vorhabens mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften darstellt, während die Duldung typischerweise im Bereich der repressiven Tätigkeit der Bauaufsichtsbehörden nach Aufgreifen eines rechtswidrigen Zustands anzusiedeln sein dürfte. Ohne in Details einer Prüfung von Gemeinsamkeiten und Unterschieden von Duldung und förmlicher Baugenehmigung einzusteigen, lässt sich eine gewisse Ähnlichkeit beider Rechtsinstitute aber nicht leugnen. Auch die Duldung enthält in gewisser Weise eine Art der Gestattung eines bestimmten Verhaltens oder eines baulichen Zustands. Vom Ergebnis her unterscheiden sich Duldung und Baugenehmigung somit oberflächlich betrachtet ← 87 | 88 → wenig. Aus rechtlich-dogmatischer Sicht treten bei genauer Untersuchung aber erhebliche Unterschiede zutage, die im Folgenden dargestellt werden....

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