Das fingierte Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 AÜG
Zusammenfassung
Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
- Cover
- Titel
- Copyright
- Autorenangaben
- Über das Buch
- Zitierfähigkeit des eBooks
- Vorwort
- Inhaltsübersicht
- Inhaltsverzeichnis
- A. Einleitung
- I. Zielsetzung der Untersuchung
- 1. Klärung offener Rechtsfragen
- 2. Einordnung der Neuregelungen durch die AÜG-Reform 2017
- a) Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung
- b) Verstoß gegen die Höchstüberlassungsdauer
- II. Gang der Untersuchung
- B. Einordnung der gesetzlichen Regelung
- I. Das „Zeitarbeitsdreieck“
- 1. Verhältnis Verleiher zu Leiharbeitnehmer
- 2. Verhältnis Verleiher zu Entleiher
- 3. Verhältnis Leiharbeitnehmer zu Entleiher
- 4. Austausch der Vertragsparteien bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung
- II. Historische Entwicklung von § 10 Abs. 1 AÜG
- 1. Freigabe der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung durch das BVerfG
- a) Fiktion der Arbeitsvermittlung in § 37 Abs. 3 AVAVG
- b) Entstehen eines Marktes trotz Verbotes
- c) Adia-interim Verfahren des BVerfG
- 2. Konkretisierung der Anforderungen an zulässige Arbeitnehmerüberlassung
- a) Folgeentscheidungen der Fachgerichte
- b) Diskussion im Schrifttum
- 3. Tatsächliche Entwicklung des Marktes für Arbeitnehmerüberlassung
- a) Erste Tarifverträge für Zeitarbeit
- b) Verschiebung hin zur Überlassung von gewerblichen Arbeitnehmern
- c) Fehlentwicklungen am Markt
- 4. Entwurf und Grundkonzeption des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
- a) Regelungsziele des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
- b) Gewerberechtlicher Schwerpunkt des Entwurfs
- c) Keine umfassende Regelung der Beziehungen im Zeitarbeitsdreieck
- 5. Verabschiedung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
- 6. Folgerungen für das Verständnis von § 10 Abs. 1 AÜG
- 7. Keine eindeutigen Befunde zur Regelungstechnik
- a) Kein eindeutiger Vorzug der gewählten Regelungstechnik erkennbar
- b) Kritik des Gesetzgebers in der zeitgenössischen Literatur
- c) Äußerungen der Autoren des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
- d) Eigene Einschätzung
- 8. Weitere Entwicklung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
- a) Änderungen bis zur Hartz-Reform 2002
- b) Das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt
- c) Die Leiharbeitsrichtlinie RL 2008/104/EG
- d) AÜG-Reform 2011
- e) AÜG-Reform 2017
- III. Systematische Stellung der §§ 9 Nr. 1-1b, 10 Abs. 1 AÜG
- IV. Zusammenfassung
- C. Tatbestand des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
- I. Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung
- 1. Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung
- a) Bedeutung der Abgrenzung
- b) Abgrenzung von Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung
- c) Fehlende Erkennbarkeit in Zweifelsfällen
- d) Überblick über den Diskussionsstand
- (1) Rechtsprechung des BAG
- (2) Ansätze der Literatur
- (3) Vorschlag von Ulrici
- e) Fazit
- 2. Fehlen der Erlaubnis
- a) Grundsatz: Strenge Anwendung der Fiktion
- b) Ausnahme: Tod oder Erlöschen des Erlaubnisinhabers
- 3. Eintritt der Unwirksamkeit erst mit Arbeitsaufnahme beim Entleiher
- a) Meinungsstand
- b) Vermeidung von Wertungswidersprüchen
- II. Überschreiten der Höchstüberlassungsdauer
- 1. Diskussion um die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung zum früheren Recht
- a) Streit um die Bedeutung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a.F.
- b) Entscheidung(en) des BAG zum alten Recht
- 2. Tatbestand
- a) Berechnung der Höchstüberlassungsdauer
- b) Abweichende tarifliche Festlegung der Höchstüberlassungsdauer
- 3. Kritik
- III. Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung
- 1. Diskussion um die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zum früheren Recht
- a) Einzelne Zweifel an der Wirksamkeit einer Vorratserlaubnis
- b) Bejahung der Wirksamkeit durch die überwiegende Meinung
- c) Abweichende Entscheidung durch den Gesetzgeber
- 2. Tatbestand
- 3. Kritik
- a) Aufgabe des bisherigen Schutzkonzepts
- b) Unzulässige Gleichsetzung unerlaubter und verdeckter Überlassung
- c) Praktischer Nutzen für frühere Leiharbeitnehmer fraglich
- IV. Festhaltenserklärung
- 1. Tatbestand
- a) Erklärungsfrist
- b) Kenntnisunabhängiger Fristbeginn
- c) Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit
- d) Keine dauerhafte Festhaltenserklärung
- 2. Kritik
- V. Kettenverleih
- 1. Tatbestand
- 2. Kritik
- a) Schutz des Leiharbeitnehmers auch bei Kettenverleih gesichert
- (1) Pflichten des ersten Verleihers
- (2) Pflichten des Zwischenverleihers
- (3) Kein Risiko für Leiharbeitnehmer
- b) Fehlende Berücksichtigung der Interessen des ersten Verleihers
- (1) Beide Verleiher betreiben illegale Arbeitnehmerüberlassung
- (2) Nur der erste Verleiher betreibt illegale Arbeitnehmerüberlassung
- (3) Nur der Zwischenverleiher betreibt illegale Arbeitnehmerüberlassung
- VI. Analoge Erweiterung des Tatbestandes?
- 1. Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen
- 2. Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung
- 3. (Konzerninterne) Strohmannkonstellationen
- 4. Albron-Fälle
- D. Rechtsfolgen
- I. Gesetzliche Regelungstechnik
- II. Arbeitsverhältnis zum Entleiher
- 1. Bestimmung des richtigen Arbeitgebers
- a) Illegale Überlassung an mehrere Entleiher zeitlich nacheinander
- (1) Konkludentes (neues) Arbeitsverhältnis zum Verleiher
- (2) Bestätigung des früheren Arbeitsverhältnisses zum Verleiher
- (3) (Neues) Arbeitsverhältnis zum Verleiher durch Weiterarbeit
- (4) Bestehende Arbeitsverhältnisse bei mehrfacher illegaler Überlassung
- b) Kettenverleih
- c) Tätigkeit für verschiedene Konzerngesellschaften
- (1) Fälle echten Kettenverleihs
- (2) Weitere illegale Überlassung durch den ersten Verleiher
- (3) Tätigkeit in einem Shared Service Center
- d) Überlassung aus Mischbetrieben
- e) Nur teilweise illegale Überlassung
- f) Fazit
- 2. Beginn
- a) Zeitpunkt
- (1) Eintritt der Fiktion zum im Überlassvertrag vorgesehenen Zeitpunkt
- (2) Eintritt der Fiktion erst mit tatsächlicher Arbeitsaufnahme
- (3) Position der Rechtsprechung
- (4) Stellungnahme und Ergebnis
- b) Mitbestimmungsrecht des Entleiherbetriebsrates
- (1) Obiter dictum des BAG
- (2) Weitere Äußerungen der Rechtsprechung
- (3) „Unscharfe“ Diskussion in der Literatur
- (4) Eigene Überlegungen
- (5) Fazit
- c) Geschäftsfähigkeit als Voraussetzung der Fiktion
- 3. Inhalt
- a) Geschuldete Tätigkeit
- (1) Direktionsrecht des Entleihers
- (2) Grenze bei vergleichbarem Stammpersonal
- (3) Grenze bei Fehlen vergleichbaren Stammpersonals
- (4) Grenze ohne vergleichbare Arbeitnehmer in der Branche
- (5) Verschiedene Einsätze für denselben Entleiher
- b) Arbeitsort
- c) Arbeitszeit § 10 Abs. 1 S. 3 AÜG
- (1) Grundregel: Arbeitszeit des Überlassvertrages
- (2) Arbeitszeit bei fehlender Vereinbarung im Überlassvertrag
- (3) Lage der Arbeitszeit
- (4) Abändernde Vereinbarungen
- d) Arbeitsentgelt § 10 Abs. 1 S. 4 und S. 5 AÜG
- (1) Definition des Arbeitsentgelts
- (2) Bestimmung vergleichbarer Stammarbeitnehmer
- (3) Durchführung der Vergleichsrechnung
- (4) Ergebnis
- 4. Betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung
- a) Grundsatz: Umfassende Beteiligungsrechte des Entleiherbetriebsrates
- b) Ausnahme: Versetzungen mit vorheriger Zustimmung
- 5. Beendigung/Befristung
- a) Befristung nach § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG
- (1) Vereinbarung einer Befristung zwischen Ver- und Entleiher
- (2) Bestehen eines Sachgrundes
- (3) Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses
- (4) Anwendbarkeit des § 17 S. 1 TzBfG
- b) Aufhebungsvertrag
- c) Kündigung des fingierten Arbeitsverhältnisses
- (1) Schwellenwerte des § 23 Abs. 1 KSchG
- (2) Wartefrist nach § 1 Abs. 1 KSchG
- 6. Fazit
- III. Durchsetzung des fingierten Arbeitsverhältnisses
- 1. Gerichtliche Geltendmachung
- a) Darlegungs- und Beweislast
- b) Prozessuale Verwirkung
- c) Fazit
- 2. Materielle Verwirkung
- a) Voraussetzungen
- (1) Keine Verwirkung während des Einsatzes beim Entleiher
- (2) Verwirkung des Anspruchs auf tatsächliche Weiterbeschäftigung
- (3) Keine erleichterte Verwirkung hinsichtlich verdienter Ansprüche
- b) Reichweite der materiellen Verwirkung
- 3. Tarifliche Ausschlussfristen
- 4. Verjährung
- a) Beginn der Verjährungsfrist nach der Rechtsprechung des BAG
- b) Anpassung dieser Rechtsprechung an § 10 Abs. 1 AÜG
- IV. Praktische Durchführung bei längerer Nichtentdeckung
- 1. Verhältnis früherer Leiharbeitnehmer zu Entleiher
- a) Bestehen von Vergütungsansprüchen
- (1) Erbringen der geschuldeten Arbeitsleistung
- (2) Zwischenergebnis
- (3) Anrechnung der Entgeltzahlungen des Verleihers
- (4) Ansprüche auf rückständiges Arbeitsentgelt
- b) Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung
- c) Sozialversicherungsansprüche § 28e Abs. 2 S. 3 SGB IV
- (1) Haftungsrisiko rückständige Sozialversicherungsbeiträge
- (2) Höhere „Gefahr“ der Rechtsdurchsetzung
- (3) Ergebnisse der CGZP-Sonderprüfungen
- d) Lohnsteuer
- e) Fazit
- 2. Verhältnis früherer Leiharbeitnehmer zu Verleiher
- a) Rückforderungsansprüche des Verleihers
- b) Rückforderungsansprüche des früheren Leiharbeitnehmers
- c) Weitergehende Ansprüche des früheren Leiharbeitnehmers
- 3. Verhältnis Verleiher zu Entleiher
- E. Verfassungsmäßigkeit der Regelung
- I. Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
- II. Eingriff
- III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
- 1. Prüfungsmaßstab
- a) Praktische Konkordanz
- b) Drei-Stufen-Theorie
- 2. Eingriff auf erster Stufe
- a) Legitimer Zweck
- b) Geeignetheit des Eingriffs zur Zweckerreichung
- c) Erforderlichkeit des Eingriffs zur Zweckerreichung
- d) Angemessenheit des Eingriffs
- (1) Starke Einschränkung der Privatautonomie
- (2) Einfache Vermeidbarkeit
- 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Neuregelungen
- a) Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung
- b) Verstoß gegen die Höchstüberlassungsdauer
- F. Fazit und eigener Regelungsvorschlag
- I. Fazit der Untersuchung
- 1. Sicherstellung der staatlichen Aufsicht
- 2. Schwierigkeiten bei nicht sofortiger Entdeckung der illegalen Überlassung
- 3. Schwierigkeiten der prozessualen Durchsetzung der Fiktion
- 4. Kaum wirklich gelebte fingierte Arbeitsverhältnisse
- II. Eigener Regelungsvorschlag
- 1. Mithaftung des Entleihers für Vergütungsansprüche ausreichend
- a) Ausreichender Schutz der Leiharbeitnehmer gewährleistet
- b) Staatliche Aufsicht nicht gefährdet
- c) Vorteile einer Mithaftung des Entleihers
- 2. Rechtstechnische Umsetzung: Selbstschuldnerische Bürgschaft
- a) Haftung nur im Umfang der bisherigen Fiktion
- b) Vollständige Mithaftung für Einsatzzeiten
- 3. Notwendige prozessuale Erleichterung
- a) Beweislastumkehr analog § 22 AGG
- b) Beweislastumkehr bei nachgewiesener Eingliederung
- III. Ausformulierter Vorschlag
- G. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse
- Abkürzungsverzeichnis
- Literaturverzeichnis
- Reihenübersicht
Das deutsche Arbeitsrecht ist innerhalb der gesetzlichen und ggf. kollektivrechtlichen Vorgaben geprägt vom Grundsatz der Privatautonomie bzw. der Arbeitsvertragsfreiheit.1 Danach steht es Arbeitgeber und Arbeitnehmer grundsätzlich frei, ob und mit wem sie ein Arbeitsverhältnis begründen möchten.2 Es ist deshalb heute anerkannt, dass die bloße Eingliederung in einen Betrieb nicht zu einem Arbeitsverhältnis führt.3 Hinzukommen muss vielmehr ein privatrechtlich geschlossener Arbeitsvertrag. Arbeitsverhältnisse aufgrund gesetzlicher Anordnung sind deshalb selten vorkommende Ausnahmen.4 Da gesetzlich angeordnete Arbeitsverhältnisse deutlich in die Arbeitsvertragsfreiheit von Arbeitgeber und Arbeitnehmer eingreifen, bedürfen sie jeweils einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.5 Häufig knüpft die Anordnung eines gesetzlichen Arbeitsverhältnisses daher an ein früheres Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer an. So verhält es sich etwa bei § 625 BGB, § 15 Abs. 5 TzBfG oder § 24 BBiG, die jeweils ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber fingieren, wenn der Arbeitnehmer trotz der rechtlichen Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses weiterhin für den Arbeitgeber tätig wird. Der Gesetzgeber unterstellt den Parteien dann, dass sie ohnehin konkludent ein weiteres Arbeitsverhältnis begründen wollten und knüpft daran eine gesetzliche Fiktion, um eine Prüfung im Einzelfall zu vermeiden.6
Arbeitsverhältnisse zwischen Parteien, die zuvor nicht in einem Arbeitsverhältnis standen, werden, wegen der fehlenden Anknüpfungspunkte, noch deutlich seltener gesetzlich angeordnet. Neben § 613a BGB, bei dem allerdings ein bestehendes Arbeitsverhältnis übergeht, ist dies vor allem die Rechtsfolge illegaler Arbeitnehmerüberlassung. § 9 Nr. 1-1b AÜG erklärt in diesen Fällen das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher für unwirksam. Daran anknüpfend ordnet § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher an. Das Gesetz tauscht also letztlich ohne Zutun der Beteiligten den Arbeitgeber aus. Selbst in dem an Ausnahmen und manch überraschenden Regelungen reichen deutschen Arbeitsrecht bildet § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG damit eine absolute Ausnahmevorschrift.7 ← 1 | 2 →
I. Zielsetzung der Untersuchung
Fragen nach der Wirkweise der Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG und deren konkreten Auswirkungen haben in der wissenschaftlichen Diskussion seit Einführung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes 1972 trotzdem nur wenig Beachtung gefunden. Während es etwa zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung zu anderen Formen des Drittpersonaleinsatzes, also zu einer Teilfrage des Tatbestandes von § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, eine kaum noch zu überblickende Anzahl an Äußerungen gibt,8 sind zum fingierten Arbeitsverhältnis selbst, neben den einschlägigen Kommentaren, nur wenige Beiträge erschienen. Näher beleuchtet wurden bislang nur einzelne Aspekte der Vorschrift, wie etwa die strafrechtlichen Auswirkungen illegaler Arbeitnehmerüberlassung,9 die Konsequenzen illegaler Arbeitnehmerüberlassung aus dem Ausland10 oder der Umfang der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei (illegaler) Arbeitnehmerüberlassung11. Es fehlt jedoch – soweit ersichtlich – derzeit an einer umfassenden wissenschaftlichen Betrachtung der Beweggründe des Gesetzgebers für die gewählte Regelungstechnik und der Konsequenzen eines nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingierten Arbeitsverhältnisses für alle Betroffenen.
1. Klärung offener Rechtsfragen
Eine solche Auseinandersetzung mit § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG und dem sich daraus ergebenden gesetzlichen Arbeitsverhältnis ist auch über 40 Jahre nach Einführung der Vorschrift noch gerechtfertigt, da sich nach wie vor praxisrelevante Probleme stellen, die nicht abschließend geklärt sind:
– So ist unklar, wer Arbeitgeber ist, wenn die illegale Arbeitnehmerüberlassung nicht sofort bemerkt wird und der vermeintliche Leiharbeitnehmer deshalb zum Verleiher zurückkehrt und sich von diesem bei einem weiteren Entleiher einsetzen lässt. Es ist dann schon nicht eindeutig, ob die Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG mehrfach eingreifen kann oder ob sie nach dem ersten Mal „verbraucht“ ist.
– Nicht abschließend geklärt ist darüber hinaus, in welcher Weise der Betriebsrat des Entleihers Einfluss auf das fingierte Arbeitsverhältnis nehmen kann. So ist insbesondere umstritten, ob der Betriebsrat einer Beschäftigung des früheren Leiharbeitnehmers nach Eintritt der Fiktion widersprechen und diese damit ← 2 | 3 → verhindern kann.12 Davon hängt jedoch in großen Teilen ab, ob der frühere Leiharbeitnehmer überhaupt eine Chance auf tatsächliche Eingliederung beim Entleiher hat.
– Zudem ist nicht eindeutig, inwieweit dem früheren Leiharbeitnehmer prozessuale Erleichterungen bei der Durchsetzung des fingierten Arbeitsverhältnisses zuzubilligen sind13 und wie lange der Entleiher überhaupt damit rechnen muss, in Anspruch genommen zu werden.14 So ist zwar anerkannt, dass die Möglichkeit, sich auf Ansprüche aus dem fingierten Arbeitsverhältnis zu berufen, verwirken kann,15 eindeutige Kriterien dafür, wann das der Fall ist, sind jedoch nur schwer auszumachen.
– Ferner fehlt es insbesondere an Vorgaben zur Abwicklung eines über längere Zeit unbemerkt gebliebenen fingierten Arbeitsverhältnisses. Das Gesetz trifft insoweit nahezu keine Regelungen, so dass sich die tatsächliche Bewältigung solcher Konstellationen in der Praxis als schwierig darstellt.16 Wichtige Fragen diesbezüglich sind vor allem, wer für welche Vergütungsansprüche des Leiharbeitnehmers haftet und welchen Beteiligten gegenüber die jeweils anderen in welcher Form zur Rückabwicklung verpflichtet sind.
– Nicht zuletzt stellt sich die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der Norm an sich.17 Wie schon erwähnt, gibt es im deutschen Arbeitsrecht kaum eine Norm, die so weitgehend in die Rechtsstellung der Parteien eingreift, wie §§ 9 Nr. 1-1b, 10 Abs. 1 AÜG durch den (ungewollten) Austausch des Arbeitgebers. Ob diese Rechtsfolgen tatsächlich mit der Berufswahlfreiheit des Leiharbeitnehmers nach Art. 12 Abs. 1 GG, die nach Ansicht des BVerfG auch die Wahl des Arbeitgebers beinhaltet,18 vereinbar ist, bedarf daher näherer Untersuchung. Gleichermaßen ist fraglich, ob der Gesetzgeber dem Entleiher tatsächlich gegen dessen Willen einen weiteren Arbeitnehmer aufzwingen darf oder ob damit nicht die Berufsfreiheit des Entleihers nach Art. 12 Abs. 1 GG über Gebühr eingeschränkt wird.19
2. Einordnung der Neuregelungen durch die AÜG-Reform 2017
Die dargestellten Rechtsfragen erlangen vor dem Hintergrund der Erweiterung des Tatbestandes der Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zusätzlich an Aktualität. Mit der AÜG-Reform 2017 ordnete der Gesetzgeber auch für Fälle der verdeckten ← 3 | 4 → Arbeitnehmerüberlassung und Verstöße gegen die neu eingeführte Höchstüberlassungsdauer die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher an. Damit kommt es erstmals seit Einführung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes 1972 zu einer Erweiterung des Tatbestandes der Fiktion. Eine umfassende Untersuchung von Systematik und Auswirkungen des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG erleichtert somit auch die Einordnung der Neuregelungen und ermöglicht eine erste Bewertung von deren Eignung zum angestrebten Leiharbeitnehmerschutz.
a) Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung
Mit den Neuregelungen zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung versucht der Gesetzgeber der angeblichen Ausweichbewegung in Richtung Dienst- bzw. Werkverträge entgegenzuwirken. Die Befürworter der Reform beklagten, Unternehmen würden Fremdpersonal immer häufiger im Rahmen von Werk- und Dienstverträgen einsetzen, um die vergleichsweise strengen Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu umgehen.20 Entzündet hatte sich diese Diskussion im Wesentlichen an den Praktiken der Schlachtindustrie. Dort war es üblich, die Arbeit ganzer Schichten an, häufig osteuropäische, Subunternehmer zu vergeben, welche die dort anfallenden Arbeiten im Rahmen eines Werkvertrages mit eigenem Personal erledigen sollten. Die eingesetzten Arbeitskräfte erhielten dabei häufig nur den Mindestlohn ihrer Heimatländer, da ihre Arbeitgeber argumentierten, sie seien nur vorübergehend, im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit, in Deutschland tätig und daher nicht als deutsche Arbeitnehmer anzusehen. Um sich zusätzlich abzusichern, verlangten die deutschen Schlachthöfe von ihren Auftragnehmern, dass diese über eine deutsche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügen müssten, damit für den Fall, dass tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung praktiziert würde, die eingesetzten Arbeitskräfte sich nicht auf ein Arbeitsverhältnis mit dem Schlachthof nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG berufen könnten.21
Später wurde ein solcher Missbrauch von Werkverträgen auch in „prominenteren“ Branchen beklagt. So prangerte insbesondere die IG Metall in einer großangelegten Kampagne den ihrer Meinung nach massiven missbräuchlichen Einsatz von Werkverträgen in der Automobilindustrie an und forderte die Politik zum Handeln auf.22 Der Tenor dabei lautet, dass die sogenannten Werkverträge in Wahrheit nur zum Schein abgeschlossen würden, um die eigentlich gewollte Arbeitnehmerüberlassung ← 4 | 5 → zu verbergen und die betroffenen Arbeitnehmer so um ihren Anspruch auf gleichen Lohn für gleiche Arbeit zu bringen.
Den Befürwortern der Reform ist vor allem das Risiko, welches den Entleiher bei einer solchen Umgehung trifft, zu gering.23 Nach allgemeiner, vom BAG bestätigter, Ansicht genügte eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers auf Vorrat nämlich selbst bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung, um das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zu verhindern.24
Die Neuregelung des § 9 Nr. 1a AÜG zielt deshalb vor allem darauf ab, solche Vorratserlaubnisse abzuschaffen.25 Dazu greift die Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zukünftig auch dann ein, wenn der Verleiher zwar über eine solche Erlaubnis verfügt, er die praktizierte Überlassung aber nicht explizit kenntlich macht und den eingesetzten Leiharbeitnehmer nicht ausreichend konkretisiert. Dem im Rahmen eines Scheinwerkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer wird es also ermöglicht, sich trotz bestehender Verleiherlaubnis auf ein fingiertes Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu berufen. Anders gewendet soll also die sich als abschreckend erwiesene Gefahr eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher zur Disziplinierung von Ver- und Entleiher beim Einsatz von (Schein)Werkverträgen eingesetzt werden.26
b) Verstoß gegen die Höchstüberlassungsdauer
In dieselbe Richtung, nämlich einer Risikoverschiebung hin zum Entleiher, zielt auch die zweite Erweiterung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG. Dieser greift nach § 9 Nr. 1b AÜG in Zukunft ein, wenn die wiedereingeführte Höchstüberlassungsdauer hinsichtlich eines bestimmten Leiharbeitnehmers überschritten wird.
In der Praxis war es nach Abschaffung der Höchstüberlassungsdauer im Zuge der Hartz-Reformen zu Fällen gekommen, in denen ein Leiharbeitnehmer über acht Jahre lang an denselben Entleiher verliehen worden war und über den gesamten Zeitraum auf dem gleichen Arbeitsplatz beschäftigt worden war.27 Die Zulässigkeit einer solchen Dauerüberlassung war bereits nach Einfügung des § 1 Abs. 1 S. 2 im Jahre 2011 zweifelhaft.28 Nach diesem erfolgte Arbeitnehmerüberlassung nämlich nur vorübergehend. Allerdings war schon bei Schaffung der Regelung umstritten, welche Konsequenzen ein Verstoß dagegen nach sich zieht. So war zum Teil angenommen worden, es handele sich dabei um einen bloßen Programmsatz, so dass ← 5 | 6 → ein Abweichen davon keine Auswirkungen habe.29 Nach anderer Ansicht sollte § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG hingegen die Verleihdauer wirksam begrenzen und deshalb bei dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommen.30 Das BAG stellte sodann jedoch klar, § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sei zwar kein bloßer Programmsatz, weshalb der Betriebsrat des Entleihers dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung nach § 99 Abs. 2 Var. 1 BetrVG wirksam widersprechen könne,31 für eine Analogie zu § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG sah das Gericht aber keinen Raum.32 Es liege vielmehr am Gesetzgeber zu entscheiden, ob in solchen Konstellationen die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher geboten sei.
Mit der Neuregelung nimmt der Gesetzgeber diese Rechtsprechung auf und stellte klar, dass bei Verstoß gegen die Höchstüberlassungsdauer zukünftig ebenfalls ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher entsteht.33
Den angesprochenen Fragen rund um das fingierte Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 AÜG soll im Folgenden nachgegangen werden. Ausgehend von einer systematischen und historischen Einordnung der Regelung, wird dazu zunächst herausgearbeitet, welches Schutzkonzept der historische Gesetzgeber mit § 10 Abs. 1 AÜG verfolgte und wie dieses nach seiner Vorstellung wirken sollte (dazu unter B.).
Aufbauend darauf wird der Tatbestand von § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG im Einzelnen untersucht (dazu unter C.). Dabei werden neben dem ursprünglichen Tatbestand der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nach § 9 Nr. 1 AÜG insbesondere Abgrenzungsfragen zwischen der Arbeitnehmerüberlassung und anderen Formen des Fremdpersonals erörtert (dazu unter C.I.). Sodann erfolgt eine Untersuchung der neu eingeführten Tatbestände des Verstoßes gegen die Höchstüberlassungsdauer (dazu unter C.II.) und der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung (dazu unter C.III.). In diesem Zusammenhang erfolgen zudem Überlegungen zu dem neuen Festhalterecht des Leiharbeitnehmers (dazu unter C.IV.) und den Regelungen zu illegalem Kettenverleih (dazu unter C.V.).
Sodann folgt eine umfassende Analyse der Rechtsfolgen des nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingierten Arbeitsverhältnisses. Dabei wird insbesondere die technische Umsetzung der Eingliederung des früheren Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers im Spannungsfeld zwischen Gleichbehandlung mit vorhandenen Stammarbeitnehmern und Schutz des Leiharbeitnehmers erörtert (dazu unter D.). ← 6 | 7 → Weiterhin werden Fragen nach der Reichweite des Mitbestimmungsrechts des Entleiherbetriebsrates beantwortet (dazu unter D.II.2.b)).
Aufgrund der Bedeutung für die praktische Reichweite des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, wird im Folgenden in einem eigenen Abschnitt zur Durchsetzung der Ansprüche des früheren Leiharbeitnehmers aus dem fingierten Arbeitsverhältnis Stellung genommen (dazu unter D.III.).
Anschließend werden die Schwierigkeiten bei der Abwicklung eines über längere Zeit unbemerkt gebliebenen Arbeitsverhältnisses untersucht. Dabei wird insbesondere versucht, unter Beachtung der schutzwürdigen Interessen des früheren Leiharbeitnehmers, eine für alle Beteiligten handhabbare Lösung zu erzielen (dazu unter D.IV.).
Die Prüfung der Vereinbarkeit der Fiktion mit dem Grundgesetz wird bis zu diesem Punkt zurückgestellt, um anhand des bis dahin gewonnenen umfassenden Bildes ihrer Auswirkungen fundierte Aussagen zu ermöglichen. Im Rahmen der Prüfung wird sowohl eine mögliche Verletzung der Grundrechte des früheren Leiharbeitnehmers als auch derjenigen des Entleihers untersucht. Im Übrigen erfolgt eine erste Einschätzung der Verfassungsmäßigkeit der Neuregelungen (dazu unter E.).
Aufbauend auf einem Fazit zur Überzeugungskraft der bestehenden Regelungen und der Neuerungen, wird schließlich ein eigener Regelungsvorschlag unterbreitet (dazu unter F.), bevor die Arbeit mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse schließt (dazu unter G). ← 7 | 8 →
1 ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 213.
2 Vgl. MüHdbArbR/Buchner, § 30 Rn. 16 und 35.
3 MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 163; zum früheren Streit um die Eingliederungs- und die Vertragstheorie siehe auch Nikisch, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1961, Vorwort VIII. einerseits und Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl. 1963, § 21 II andererseits.
4 Vgl. MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 158.
5 MüHdbArbR/Buchner, § 30 Rn. 34.
6 Vgl. APS/Backhaus, § 625 BGB Rn. 2; ErfK/Schlachter, § 24 BBiG Rn. 1.
7 Vgl. MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 158.
8 Etwa Becker, ZfA 1978, 131; Marschall, NZA 1984, 150; von Hoyningen-Huene, BB 1985, 1669; Leitner, NZA 1991, 293; Henssler, NZA 1994, 294; Marschner, NZA 1995, 668; Freckmann, DStR 2003, 294; Maschmann, NZA 2013, 1305; Greiner, NZA 2013, 697; Brauneisen/Ibes, RdA 2014, 213; Ulrici, NZA 2015, 456.
9 Fries, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit illegaler Arbeitnehmerüberlassung, insbesondere die Strafbarkeit des Ver- und Entleihers nach § 266a I StGB, 1987.
10 Zimmermann, Folgen illegaler grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht des Entleihers, 2009.
11 Sextl, Mitbestimmung Entleiher BR, 2014.
Details
- Seiten
- XX, 218
- Jahr
- 2017
- ISBN (PDF)
- 9783631728710
- ISBN (ePUB)
- 9783631728727
- ISBN (MOBI)
- 9783631728734
- ISBN (Hardcover)
- 9783631728703
- DOI
- 10.3726/b11447
- Sprache
- Deutsch
- Erscheinungsdatum
- 2017 (Juli)
- Schlagworte
- Illegale Arbeitnehmerüberlassung AÜG-Reform 2017 Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Scheinwerkvertrag Höchstüberlassungsdauer
- Erschienen
- Frankfurt am Main, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2017. XX, 218 S.
