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Das fingierte Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 AÜG

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Jochen Seier

Fingierte Arbeitsverhältnisse bilden seltene Ausnahmen im deutschen Arbeitsrecht. Der Autor untersucht umfassend Tatbestand und Rechtsfolgen fingierter Arbeitsverhältnisse aufgrund illegaler Arbeitnehmerüberlassung. Die durch die AÜG-Reform 2017 eingeführten Neuregelungen zu verdeckter Arbeitnehmerüberlassung und Verstößen gegen die Höchstüberlassungsdauer sind bereits berücksichtigt. Die Untersuchung resultiert in dem Vorschlag, anstelle der Fiktion eine Bürgenhaftung des Entleihers einzuführen.

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D. Rechtsfolgen

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D.  Rechtsfolgen

Zu den Rechtsfolgen des gesetzlich angeordneten Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 AÜG findet sich umfangreiche Kommentarliteratur und zu einigen Aspekten ist auch Rechtsprechung ergangen. Trotzdem sollen im Folgenden die wichtigsten Fragen im Einzelnen erörtert werden. Neben der Klärung offener Fragen dient dies insbesondere der Beurteilung, ob das Gesetz in seiner jetzigen Form die angestrebten Regelungsziele443 erreicht und wo ggf. Anpassungsbedarf besteht.

I.  Gesetzliche Regelungstechnik

Bereits die Art der gesetzlichen Regelungstechnik in § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist nicht völlig unumstritten. Im Schrifttum ist es zwar nahezu einhellige Ansicht, dass § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiere,444 was das BAG ebenfalls bereits so ausgesprochen hat.445 Eine nähere Begründung für diese These findet sich jedoch meist nicht. Allerdings kann sich diese Ansicht auf den Wortlaut berufen. In § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG heißt es: „Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen“ (Hervorhebung durch den Verfasser). Zusätzlich spricht die Gesetzesbegründung davon, dass für den Fall des Fehlens der Verleiherlaubnis zum Schutze des Leiharbeitnehmers ein Arbeitsverhältnis fingiert werde.446

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