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Das fingierte Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 AÜG

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Jochen Seier

Fingierte Arbeitsverhältnisse bilden seltene Ausnahmen im deutschen Arbeitsrecht. Der Autor untersucht umfassend Tatbestand und Rechtsfolgen fingierter Arbeitsverhältnisse aufgrund illegaler Arbeitnehmerüberlassung. Die durch die AÜG-Reform 2017 eingeführten Neuregelungen zu verdeckter Arbeitnehmerüberlassung und Verstößen gegen die Höchstüberlassungsdauer sind bereits berücksichtigt. Die Untersuchung resultiert in dem Vorschlag, anstelle der Fiktion eine Bürgenhaftung des Entleihers einzuführen.

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E. Verfassungsmäßigkeit der Regelung

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E.  Verfassungsmäßigkeit der Regelung

Die Verfassungsmäßigkeit der bisherigen Regelung der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses ist erstaunlich unumstritten. Sie wird, soweit ersichtlich, bislang überhaupt erst in einem Aufsatz wirklich in Zweifel gezogen.1090 Entscheidende Frage ist dabei, inwieweit es gerechtfertigt ist, die Arbeitsvertragsfreiheit von Entleiher und Leiharbeitnehmer durch die Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG einzuschränken.

I.  Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG

Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist insoweit eröffnet. Zum einen erkennt das BVerfG die Arbeitnehmerüberlassung seit langem als Berufszweig an.1091 Zum anderen umfasst die Berufsfreiheit nach der Rechtsprechung des BVerfG und der allgemeinen Ansicht in der Literatur, als spezielleres Recht auch die an sich aus der Privatautonomie des Art. 2 Abs. 1 GG folgende (Arbeits)Vertragsfreiheit.1092 Dies gilt in gleichem Maße für Arbeitnehmer und Arbeitgeber, selbst wenn der Arbeitgeber in Form einer juristischen Person organisiert ist.1093 Geschützt ist also die Entscheidung mit einer bestimmten Person einen Arbeitsvertrag einzugehen oder es gerade nicht zu tun.1094

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