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Das fingierte Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 AÜG

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Jochen Seier

Fingierte Arbeitsverhältnisse bilden seltene Ausnahmen im deutschen Arbeitsrecht. Der Autor untersucht umfassend Tatbestand und Rechtsfolgen fingierter Arbeitsverhältnisse aufgrund illegaler Arbeitnehmerüberlassung. Die durch die AÜG-Reform 2017 eingeführten Neuregelungen zu verdeckter Arbeitnehmerüberlassung und Verstößen gegen die Höchstüberlassungsdauer sind bereits berücksichtigt. Die Untersuchung resultiert in dem Vorschlag, anstelle der Fiktion eine Bürgenhaftung des Entleihers einzuführen.

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G. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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G.  Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

– Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gewährleistet den Schutz der Leiharbeitnehmer hauptsächlich durch die staatliche Überprüfung der Verleiher.1192 §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG dienen nur der subsidiären Absicherung der Leiharbeitnehmer, falls sich Verleiher der staatlichen Kontrolle entziehen und auch der Entleiher die fehlende Kontrolle hinnimmt, indem er mit einem Verleiher ohne Erlaubnis kontrahiert. Die Gefahr der Fiktion soll die Entleiher also dazu anhalten, Druck auf die Verleiher auszuüben, sich der staatlichen Überprüfung zu unterziehen. § 10 Abs. 1 AÜG ist daher, anders als teilweise behauptet, gerade nicht die zentrale Schutznorm des Gesetzes. Warum sich der Gesetzgeber zur Absicherung der Leiharbeitnehmer für den Austausch des Arbeitgebers im Wege der Fiktion und nicht für eine bloße Mithaftung des Entleihers entschied, ist heute nicht mehr eindeutig zu klären.1193

– Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG setzt voraus, dass Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis betrieben wird.1194 Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und sonstigen Formen des Fremdpersonaleinsatzes ist aufgrund der Vielgestaltigkeit der möglichen Konstellationen auch weiterhin nur anhand einer wertenden Betrachtung im Einzelfall möglich.

– Die Ausweitung des Tatbestands der Fiktion auf Fälle verdeckter oder über die Höchstüberlassungsdauer hinausgehender Überlassung durch die AÜG-Reform 2017 überzeugt nicht.1195 In den genannten Fällen geht es gerade nicht darum, die staatliche Konzessionierung der Verleiher abzusichern. Der Austausch des Arbeitgebers ist in diesen Konstellationen auch nicht zum...

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