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Neuerungen im Krankenhaus- und Arzneimittelbereich zwischen Bedarf und Finanzierung

21. Bad Orber Gespräche über kontroverse Themen im Gesundheitswesen

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Edited By Eberhard Wille

Dieser Band der Bad Orber Gespräche 2016 enthält die erweiterten Referate eines interdisziplinären Workshops zum Thema «Neuerungen im Krankenhaus- und Arzneimittelbereich zwischen Bedarf und Finanzierung». Vertreter des Deutschen Bundestages, des Gemeinsamen Bundesausschusses, des GKV-Spitzenverbandes, der Krankenhäuser, der pharmazeutischen Industrie und der Wissenschaft erörtern Probleme der Grundlagen des Wettbewerbs der Krankenkassen, der Finanzierung und Qualitätsorientierung von Krankenhäusern sowie der Versorgung und Vergütung von innovativen Arzneimitteln.

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Fairer Wettbewerb in der gesetzlichen Krankenversicherung. Wege zur Steigerung von Wettbewerbsneutralität und Effizienz in der Kassenaufsicht (Eberhard Wille / Gregor Thüsing)

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Eberhard Wille und Gregor Thüsing

Fairer Wettbewerb in der gesetzlichen Krankenversicherung. Wege zur Steigerung von Wettbewerbsneutralität und Effizienz in der Kassenaufsicht

I.  Einleitung: Die Kassenaufsicht als aktuelles wettbewerbliches Problem

1.  Die Trennung der Kassenaufsicht als Ausgangspunkt

Die Aufsicht über die gesetzlichen Krankenkassen nimmt in Deutschland eine Vielzahl verschiedener (Aufsichts-)Behörden wahr. Als Folge und Ausdruck des föderalen Staatsaufbaus existiert im Sinne einer Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern eine historisch gewachsene geteilte Zuständigkeit für die Kassenaufsicht. So beaufsichtigt gemäß § 90 Abs. 1–3 SGB IV das Bundesversicherungsamt (BVA) die bundesunmittelbaren Krankenkassen, während die landesunmittelbaren Krankenkassen der Aufsicht der zuständigen bzw. jeweiligen Landesbehörden unterstehen. Bei bundesunmittelbaren Krankenkassen erstreckt sich ihr Geschäfts- bzw. Zuständigkeitsbereich über mehr als drei Bundesländer. Hierzu zählen neben der Knappschaft und der Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau derzeit 6 Ersatzkassen, 4 Innungskrankenkassen sowie 57 Betriebskrankenkassen.1 Der Zuständigkeitsbereich von landesunmittelbaren Krankenkassen bezieht sich nach § 90 Abs. 3 SGB IV auf das Gebiet eines Bundeslandes, aber nicht über mehr als 3 Bundesländer. Die Aufsicht über diese Krankenkassen führen die für die Sozialversicherung zuständigen obersten Verwaltungsbehörden der Länder oder die von den Landesregierungen ermächtigten Behörden durch (§ 90 Abs. 2 SGB IV). Dies betrifft z.B. alle Allgemeinen Ortskrankenkassen (AOKen) sowie eine Reihe von Betriebskrankenkassen. Das Gesetz räumt damit den Bundesländern ← 37 | 38 → einen großen Freiraum ein, bei der Kassenaufsicht verschiedene zentrale oder dezentrale Organisationsformen zu wählen.2

Das BVA und die Aufsichtsbehörden der Bundesländer haben nach § 274 Abs. 1 SGB V mindestens alle 5 Jahre „die Geschäfts-, Rechnungs- und Betriebsführung der ihrer Aufsicht unterstehenden Krankenkassen“ zu prüfen. Dabei handelt es sich um eine sehr umfassende Rechtsaufsicht, denn es fallen nur wenige Sachverhalte, wie die Sicherung der Datengrundlage des morbiditätsorientierten Risikostrukturausgleichs (Morbi-RSA), in die übergreifende Aufsichtskompetenz des BVA (siehe § 273 Abs. 2 und 3 SGB V).

Angesichts der Vielzahl der betrauten Behörden stellt sich die Frage, ob und inwieweit die einzelnen Aufsichten bei ihren Prüfungen, die überwiegend fallabhängig erfolgen, die Geschäftstätigkeit der Krankenkassen und hier insbesondere strittige Maßnahmen bzw. Praktiken mit gleichen Maßstäben messen oder unterschiedlich bewerten. Sofern hier relevante Unterschiede in der Stringenz der Prüfungen und Bewertungen auftreten, können hieraus Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Krankenkassen erwachsen. Auf diese Gefahr machten in der Vergangenheit bereits mehrere Autoren sowohl unter ökonomischen als auch unter juristischen Aspekten aufmerksam.3 Neuerdings bestätigt ein Gutachten der Monopolkommission diesen Verdacht und führt zahlreiche Beispiele von Wettbewerbsverzerrungen zwischen landesunmittelbaren bzw. regional tätigen und bundesunmittelbaren Krankenkassen an.4

2.  Anlass und Inhalt des Gutachtens

Diese Problematik der geteilten Kassenaufsicht und der damit einhergehenden Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Krankenkassen gewann in jüngster Zeit insofern an politischer Relevanz, als der Vorstandsvorsitzende der Techniker Krankenkasse, Dr. Jens Baas, auf die nach seiner Ansicht ← 38 | 39 → teilweise fragwürdigen Kodierungen von ambulanten Diagnosen im Rahmen des Morbi-RSA hinwies. Er stellte in diesem Kontext auch die Stringenz und Wirksamkeit der jeweiligen Kontrollen, insbesondere durch die Kassenaufsichten der Bundesländer, in Frage.5 Diese Einschätzung bestätigt nicht nur das kürzlich erteilte Sondergutachten der Monopolkommission,6 sie kommt auch in einer kleinen Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zum Ausdruck.7

Mögliche Wettbewerbsverzerrungen können für einzelne Krankenkassen auf der Einnahmenseite zu finanziellen Einbußen und auf der Leistungsseite zu Nachteilen hinsichtlich ihrer Positionierung bzw. Attraktivität für die Versicherten führen. Die Einführung der krankenkassenindividuellen Zusatzbeiträge in 2015 entfachte zunächst den Wettbewerb auf der Finanzierungsseite, der sich anschließend infolge der günstigen Finanzlage der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) wieder deutlich abschwächte. Die GKV profitiert in 2017 von einer Entnahme aus der Liquiditätsreserve, was den Druck auf die Zusatzbeiträge mindert, aber ab 2018 steht ohne eine solche finanzielle Unterstützung eine Intensivierung des Wettbewerbs um günstige Beitragssätze zu erwarten.8 Wettbewerbsverzerrungen durch die geteilte Kassenaufsicht fallen dann in ihren Auswirkungen für die Attrahierung von Versicherten noch stärker ins Gewicht.

Mehrere Krankenkassen, insbesondere die Ersatzkassen, erheben daher die Forderung, eine einheitliche Aufsichtspraxis über alle Krankenkassen sicher zu stellen. In diesem Kontext trat die DAK-Gesundheit an die Gutachter mit der Frage heran, auf welchen ökonomischen sowie juristisch zulässigen Wegen durch Steigerung der Wettbewerbsneutralität und Effizienz der Kassenaufsicht in der GKV faire Wettbewerbsbedingungen hergestellt werden können. Die Beantwortung dieser Fragen erfolgt in getrennten Schritten unter ökonomischen und juristischen Aspekten. Während bei der ökonomischen ← 39 | 40 → Betrachtung der Abbau von Wettbewerbsverzerrungen und Effizienzverlusten im Mittelpunkt steht, befasst sich der juristische Teil insbesondere mit den verfassungs- und sozialrechtlichen Rahmenbedingungen und legt dabei die Möglichkeiten und Grenzen einer optimierten Kassenaufsicht dar.

Vor dem Hintergrund möglicher Wettbewerbsverzerrungen durch die geteilte Kassenaufsicht widmet sich das vorliegende Gutachten zunächst den Grundlagen bzw. Voraussetzungen für einen fairen Wettbewerb in der GKV und sucht anschließend nach Wegen zur Steigerung der Wettbewerbsneutralität in der Kassenaufsicht. Auf eine kurze Darlegung der Funktionen und Voraussetzungen eines zielorientierten Wettbewerbs (Punkt II) folgt eine eingehende Analyse des Status quo der Kassenaufsicht im Verfassungs- und Sozialrecht (III). Die sich anschließenden Ausführungen beleuchten die möglichen und tatsächlichen bzw. nachweisbaren Wettbewerbsverzerrungen durch unterschiedliche Kassenaufsichten (IV). Dabei spielen die bereits erwähnten ambulanten Diagnosen im Rahmen des Morbi-RSA eine besondere Rolle. Angesichts der im Prinzip kaum zu leugnenden Wettbewerbsverzerrungen durch die unterschiedlichen Kassenaufsichten liegt die Frage nach den möglichen Reformoptionen nahe. Diese gilt es aus ökonomischer Sicht unter Wettbewerbs- und Effizienzaspekten zu analysieren (V). Die Machbarkeit und die politische Umsetzung diese Reformoptionen hängt schließlich eng mit der Frage nach der Änderbarkeit des Status quo und der Durchführbarkeit dieser Ansätze zur Weiterentwicklung der Kassenaufsicht zusammen (VI). Das Gutachten beschließen ein kurzes Fazit und aus den vorangegangenen Ausführungen abgeleitete Empfehlungen (VII).

II.  Funktionen und Voraussetzungen eines zielorientierten Wettbewerbs im Gesundheitswesen

Der Wettbewerb stellt aus normativer Sicht grundsätzlich, d.h. auch im Gesundheitswesen, keinen Selbstzweck dar, sondern dient instrumental zur Verwirklichung höherrangiger Ziele, hinsichtlich der Gesundheitsversorgung vornehmlich um: ← 40 | 41 → 9

  • Verbesserung der gesundheitlichen Outcomes, d.h. Erhöhung von Lebenserwartung und -qualität,
  • Orientierung des Leistungsangebotes an den Bedürfnissen und Präferenzen der Bürger und Patienten,
  • Schaffung von materiellen Wahlfreiheiten für jeden Versicherten,
  • Gute, zumindest zumutbare Erreichbarkeit der Leistungen für alle Bürger,
  • Effiziente bzw. kostengünstige Produktion,
  • Förderung von Produkt- und Prozessinnovationen,
  • Leistungs- und qualitätsbezogene Vergütung,
  • Schnellere Anpassung an veränderte Rahmenbedingungen,
  • Schutz vor finanzieller Überforderung der Versicherten sowie
  • Verhinderung von monopolistischem Machtmissbrauch durch staatliche Instanzen, Krankenkassen oder Leistungserbringer.

In Verbindung mit der Erweiterung einer freien Wahl der Krankenkasse durch die Versicherten geht die Schaffung rechtlicher Rahmenbedingungen für die Intensivierung eines Wettbewerbs der Krankenkassen, der auch dem Solidaritätsprinzip Rechnung trägt, vornehmlich auf das Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der GKV (GSG) vom 21.12.1992 zurück.10 Nach dem Gesetzentwurf zum GSG können sich „die Vorteile der gegliederten und selbstverwalteten GKV gegenüber alternativen Systemen staatlicher Gesundheitssicherung… nur dann in einer Wettbewerbsordnung voll entfalteten“, wenn „weitgehend gleiche Wahlrechte für die Versicherten zwischen allen Krankenkassen, ausgewogene Risikostrukturen sowie größtmögliche Chancengleichheit aller konkurrierenden Krankenkassen vor Ort die zentralen Voraussetzungen“ bilden (Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P. 1992, S. 69). „Gleiche Wettbewerbsbedingungen“ gehören „zu den wesentlichen Voraussetzungen“, um im Zuge struktureller Reformmaßnahmen im Gesundheitswesen eine „gesteigerte Qualitätssicherung, Effektivität und Effizienz“ zu erreichen (ebenda)11. ← 41 | 42 →

Die im Gesetzentwurf des GSG betonten Postulate „Chancengleichheit aller konkurrierenden Krankenkassen“ bzw. „gleiche Wettbewerbsbedingungen“ stehen zunächst in einem gewissen Konflikt mit einer geteilten Kassenaufsicht, zumindest gibt es unter diesen Rahmenbedingungen a priori keine Garantie für die Einhaltung dieser Voraussetzungen eines zielorientierten Wettbewerbs. Letzterer bedarf in ordnungspolitischer Hinsicht zwar einer staatlichen Rahmenordnung, die in der GKV auch dem Solidaritätsprinzip Rechnung trägt, aber keines „Wettbewerbs der Wettbewerbshüter“.12 Das Nebeneinander der Zuständigkeiten von BVA und Landesbehörden birgt die Gefahr von unterschiedlichen Bewertungen bzw. Entscheidungen in gleich gelagerten Fällen. Dies gilt vor allem dann, wenn die politischen Interessen oder wirtschaftspolitischen Positionen von Bund und Ländern in den entsprechenden Fällen divergieren.13 Diese unterschiedlichen Aufsichtspraktiken können – aus welchen Gründen auch immer; siehe hierzu unten unter IV. – sowohl zwischen dem BVA und den Landesbehörden als auch zwischen den Kassenaufsichten einzelner Bundesländer auftreten. Aus diesen Divergenzen kann dann, auch wenn hier primär keine Wettbewerbsverzerrung intendiert sein mag, eine wettbewerbliche Diskriminierung einzelner Krankenkassen bzw. Krankenkassenarten resultieren.

III.  Der Status quo in Verfassungs- und Sozialrecht

Wie bereits dargestellt wurde, spaltet sich in Deutschland die Kassenaufsicht für bundesunmittelbare und landesunmittelbare Krankenkassen nach föderalistischem Prinzip auf. Die Grundlagen dafür finden sich in der Zuständigkeits- und Kompetenzordnung des Grundgesetzes. Diese grundsätzlich geteilte Zuständigkeit spiegelt sich ebenso in den darauf aufbauenden Regelungen des Sozialrechts wieder.

1.  Die Lex regia des Art. 87 Abs. 2 GG

Im Bereich der Sozialversicherung stellt Artikel 87 Absatz 2 GG eine ausdrückliche Ausnahme vom Grundsatz der Verwaltungszuständigkeit der Länder gemäß Artikel 30 und 83 GG dar.14 Als maßgebliche Norm bestimmt ← 42 | 43 → Art. 87 Abs. 2 GG insoweit, dass soziale Versicherungsträger, deren Zuständigkeitsbereich sich über das Gebiet eines Landes hinaus erstreckt, als bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechtes geführt werden (S. 1), während soziale Versicherungsträger, deren Zuständigkeitsbereich sich über das Gebiet eines Landes, aber nicht über mehr als drei Länder hinaus erstreckt, als landesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechtes geführt werden, wenn das aufsichtführende Land durch die beteiligten Länder bestimmt ist (S. 2). Mit dem Begriff der Sozialversicherung knüpft Art. 87 Abs. 2 GG als Verwaltungskompetenzgrundlage an die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG an. Nach allgemeiner Ansicht sind die Begriffe in beiden Normen gleich zu verstehen.15 Erfasst sind demnach Systeme, die das soziale Bedürfnis nach Ausgleich besonderer Lasten erfüllen und dazu selbständige Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts als Träger vorsehen, die ihre Mittel im Wesentlichen durch Beiträge aufbringen, wozu jedenfalls die im V. und VI. Buch des Sozialgesetzbuches geregelte gesetzliche Kranken- und Rentenversicherung gehört.16

Mit der betriebsbezogenen räumlichen Ausdehnung geht also eine Änderung der aufsichtsrechtlichen Zuständigkeit einher.17 Die Frage, ab wann sich der Zuständigkeitsbereich eines Trägers der Sozialversicherung über Landesgrenzen hinweg erstreckt, wird nicht einheitlich beantwortet. In einer frühen Entscheidung ging das Bundessozialgericht davon aus, dass eine lediglich geringfügige Grenzüberschreitung nicht bereits zu einer Bundeszuständigkeit führt.18 Die überwiegende Ansicht sieht eine Zuständigkeitsbereichserstreckung nur auf Teilgebiete weiterer Länder allerdings bereits ← 43 | 44 → als ausreichend an.19 Die Bestimmung des aufsichtführenden Landes gem. Art. 87 Abs. 2 Satz 2 GG spielt inzwischen keine Rolle mehr, da die Bundesländer am 1.6.1997 einen Staatsvertrag darüber abgeschlossen haben, dass grundsätzlich dasjenige Land die Aufsicht führt, in dem der betreffende Sozialversicherungsträger seinen Sitz hat.20

Nach überwiegender Ansicht ist Art. 87 Abs. 2 GG als zwingende Norm ausgestaltet, sodass die Aufsicht über bundesunmittelbare Sozialversicherungsträger nur durch Bundesbehörden erfolgen kann.21 Durch Art. 87 Abs. 2 S. 2 GG hat der Gesetzgeber jedoch einen gewissen Spielraum eröffnet, der es bei einer Erstreckung auf nicht mehr als drei Länder ermöglicht, dass die Verwaltung durch Staatsvertrag auf eines der Länder übertragen wird. Diese Erweiterung entstammt einer Änderung des Grundgesetzes zum 15.11.1994, durch welche die Länderkompetenzen gestärkt werden sollten; zuvor hatte sich die Bundesunmittelbarkeit noch ausnahmslos bereits bei Erstreckung nur über eine Landesgrenze hinweg ergeben.22

Aus der Systematik der Art. 83 ff GG wird deutlich, dass auch eine sog. „Mischverwaltung“, im Sinne etwa einer Verwaltung unter Leitung einer Bundesoberbehörde, aber mit nachgeschaltetem Verwaltungsunterbau auf Landesebene, grundsätzlich nicht in Betracht kommt.23 Je nachdem, ob die Verwaltungszuständigkeit dem Bund oder dem Land zugewiesen ist, muss der jeweilige Verband die damit verbundenen Aufgaben folglich „mit eigenem Personal, eigenen Sachmitteln und eigener Organisation“24 erfüllen. Allerdings werden beispielsweise hinsichtlich der Möglichkeit einer ← 44 | 45 → Organleihe25 oder der Amtshilfe26 Ausnahmen zugelassen. Eng verbunden mit dieser grundsätzlichen Spaltung zwischen Bundes- und Landesverwaltung ist auch das Erfordernis der Einhaltung der rechtsstaatlichen Grundsätze der Normenklarheit und Widerspruchsfreiheit durch den Bundesgesetzgeber, wenn dieser Verwaltungszuständigkeiten bestimmt. Dadurch sollen die Länder vor einem Eindringen des Bundes in den ihnen vorbehaltenen Bereich der Verwaltung geschützt und eine Aushöhlung der grundsätzlichen Verwaltungszuständigkeit der Länder gem. Art. 30 GG verhindert werden.27

Das Grundgesetz trifft also eine klare Entscheidung darüber, wann eine gesetzliche Krankenkasse durch das BVA beaufsichtigt wird und wann die Aufsicht durch eine Landesbehörde erfolgen kann. Angesichts dieser eindeutigen Kompetenzverteilung durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG und Art. 87 Abs. 2 GG, wäre eine davon abweichende Neuordnung der Kassenaufsicht nicht mit den derzeitigen Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar.

2.  Die Vorgaben des Sozialrechts: Akzessorische Aufsicht

Der verfassungsrechtliche Rahmen im Bereich der Kassenaufsicht wird auf einfachgesetzlicher Ebene durch Normen des Sozialrechts konkretisiert. Relevant sind dabei das vierte (Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung) und das fünfte Buch (Gesetzliche Krankenversicherung) der Sozialgesetze.

a)  § 90 Abs. 1 und 2 SGB IV

Die Aufgaben der allgemeinen Rechtsaufsicht für alle Sozialversicherungen sind in den §§ 87–89 SGB IV geregelt. In § 90 SGB IV wird wiederum festgelegt, welche Behörde diese Aufsicht wahrnimmt. Die Abs. 1 und 2 des § 90 SGB IV stimmen insoweit mit Art. 87 Abs. 2 GG überein, als dass es für die Frage, ob die Aufsicht durch eine Landes- oder Bundesbehörde wahrgenommen wird, darauf ankommt, ob der „Zuständigkeitsbereich sich über ← 45 | 46 → das Gebiet eines Landes hinaus erstreckt“. Nach § 90 Abs. 1 S. 1 SGB IV ist bei bundesunmittelbaren Versicherungsträgern das BVA zuständige Aufsichtsbehörde, während gem. § 90 Abs. 2 SGB IV bei landesunmittelbaren Versicherungsträgern die für die Sozialversicherung zuständigen obersten Verwaltungsbehörden der Länder oder die von den Landesregierungen durch Rechtsverordnung bestimmten Behörden zuständig sind, wobei die Landesregierungen diese Ermächtigung auf die obersten Landesbehörden weiter übertragen können. Die Aufsicht erfolgt also nach der im Sozialrecht zum Ausdruck kommenden Konzeption akzessorisch zu der verfassungsrechtlichen Verwaltungskompetenz.

Deutlich wird auch: § 90 Abs. 2 SGB IV eröffnet den Bundesländern in organisatorischer Hinsicht viele Freiheiten.28 Dies entspricht auch dem in Art. 84 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden Grundgedanken, dass für die Einrichtung und die Durchführung der Bundesgesetze die Länder zuständig sind.29 Die jeweils gewählte Organisationsform hängt regelmäßig von der Größe des Bundelandes ab und kann von einer zentralen Organisation im Sozial- und Gesundheitsministerium bis zur Einrichtung eigener Landesversicherungsämter reichen.30

Was unter Zuständigkeitsbereich i.S.d. § 90 SGB IV zu verstehen ist, regelt der § 90 a SGB IV. Dementsprechend ist bei Ortskrankenkassen die Region, für die sie bestehen (Abs. 1 Nr. 1), bei Betriebskrankenkassen die Betriebe, für die sie ihrer Satzung nach zuständig sind; wobei unselbständige Betriebsteile mit weniger als zehn Mitgliedern in einem Land unberücksichtigt bleiben (Abs. 1 Nr. 2), bei Innungskrankenkassen die Bezirke der Handwerksinnungen, für die sie ihrer Satzung nach bestehen (Abs. 1 Nr. 3) und bei Ersatzkassen die in der Satzung festgelegten Bezirke maßgeblich.

b)  § 274 SGB V

Einheitlicher Anknüpfungspunkt für die Prüfung der gesetzlichen Krankenkassen auf den Gebieten der Geschäfts-, Rechnungs- und Betriebsführung ist § 274 SGB V. Danach hat die jeweilige Aufsichtsbehörde alle fünf Jahre ← 46 | 47 → eine entsprechende Prüfung der ihnen unterstehenden Krankenkassen und den entsprechenden Arbeitsgemeinschaften vorzunehmen (S. 1). Im gleichen Turnus hat eine entsprechende Prüfung des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung durch das Bundesministerium für Gesundheit, bzw. der Landesverbände der Krankenkassen, der Kassenärztlichen Bundesvereinigung sowie der Prüfstelle und des Beschwerdeausschusses nach § 106c SGB V durch Aufsichtsbehörden der Länder (S. 2) zu erfolgen. Nach S. 3 müssen die zuständigen Behörden diese Prüfung aber nicht zwingend selbst durchführen, sondern können diese Aufgabe alternativ auf eine öffentlich-rechtliche Prüfungseinrichtung übertragen, die bei der Durchführung der Prüfung unabhängig ist, oder sogar selbst eine solche Prüfungseinrichtung errichten. Gegenstände der Prüfung sind nach S. 4 der gesamte Geschäftsbetrieb sowie dessen Gesetzmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit.

In § 274 Abs. 2 SGB V wird zudem die Berechnung der Kosten dieser Prüfung, sowie Tragung der selbigen (grundsätzlich durch die geprüfte Einrichtung) festgelegt. Das Bundesministerium für Gesundheit kann gem. § 274 Abs. 3 S. 1 SGB V mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften für die Durchführung der Prüfungen erlassen, allerdings hat es von dieser Möglichkeit bislang keinen Gebrauch gemacht.31 Im Gegensatz dazu findet jedoch der nach § 274 Abs. 3 S. 2 SGB V vorgesehene, regelmäßige Erfahrungsaustausch zwischen den Prüfungseinrichtungen in Form der Einrichtung eines Gesamtgremiums und von Arbeitskreisen, sowie der Durchführung von Tagungen, statt.32 Eine Besonderheit, die die grundsätzlich klare Aufteilung von Landes- und Bundesaufsicht an dieser Stelle durchbricht, stellt die Regelung des § 274 Abs. 4 SGB V dar, wonach der Bundesrechnungshof die Haushalts- und Wirtschaftsführung der gesetzlichen Krankenkassen, ihrer Verbände und Arbeitsgemeinschaften prüfen kann – also auch landesunmittelbaren Krankenkassen. Nach ← 47 | 48 → der Gesetzesbegründung ergibt sich dieses Prüfrecht aus § 55 Abs. 1 S. 1 des Haushaltsgrundsätzegesetzes und soll im Interesse einer unabhängigen, umfassenden und wirksamen Finanzkontrolle klarstellen, dass der Bundesrechnungshof die gesamte Haushalts- und Wirtschaftsführung der bundesunmittelbaren und landesunmittelbaren Krankenkassen prüfen kann, wenn diese gesetzlich begründete Zahlungen des Bundes erhalten.33 Unberührt bleibt demnach aber die letztlich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit folgende Verpflichtung des Bundesrechnungshofes, des Bundesversicherungsamtes und der zuständigen Prüfbehörden der Länder, Überschneidungen ihrer jeweiligen Prüftätigkeit und damit verbundene unnötige Belastungen der Krankenkassen zu vermeiden.34

c)  Sonstige Regelungen

Weitere Regelungen, die streng nach Bund- und Länderzuständigkeit getrennte Kassenaufsicht vorsehen, sind die §§ 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 SGB IV, §§ 11 Abs. 6 SGB V, 71 Abs. 4 und 5, 73b, 82 Abs. 2, 83, 85, 87a, 140a, 252 Abs. 5 und 6 SGB V sowie die §§ 42 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 RSAV. Andere Normen eröffnen dagegen vereinzelt die Möglichkeit einer übergreifenden Aufsicht durch das Bundesversicherungsamt. Dies ist zum einen nach § 28q Abs. 1a SGB IV bei der Prüfung bei den Einzugsstellen für den Einzug der Beiträge des Gesundheitsfonds der Fall. Weiterhin prüft das Bundesversicherungsamt im Rahmen der Sicherung der Datengrundlage für den RSA die entsprechenden Daten aus § 268 Abs. 3 S. 14 i.V.m. S. 1 Nr. 5 auf Auffälligkeiten (§ 273 Abs. 2 S. 1 SGB V) und führt bei Feststellung (§ 273 Abs. 3 S. 1 SGB V) bzw. einem auf Tatsachen gestützten Verdacht (§ 273 Abs. 3 S. 2 SGB V)eine Einzelfallprüfung durch.

3.  Zwischenergebnis zum Status quo

Es ergibt sich demnach ein klares Bild: Sowohl das Grundgesetz als auch die maßgeblichen Normen des Sozialrechts sehen eine grundsätzliche Trennung der Kassenaufsicht auf Bundes- und Landesebene vor. Nur an wenigen Stellen ergibt sich aus dem Gesetz eine übergreifende Aufsicht durch das ← 48 | 49 → Bundesversicherungsamt. Aufgrund der Verankerung im Grundgesetz erscheint eine Änderung dieser Zuständigkeitsordnung ausschließlich auf einfachgesetzlicher Ebene jedenfalls als fraglich.

IV.  Wettbewerbsverzerrungen durch unterschiedliche Kassenaufsichten

1.  Unterschiedliche Entscheidungen der Kassenaufsichten in gleich gelagerten Fällen

Das BVA bemüht sich als „zentraler Akteur im Austausch der bundes- und landesmittelbaren Aufsichtsbehörden“ mit Hilfe von Rundschreiben, gemeinsamen Arbeitspapieren und fachspezifischen Bund-Länder-Arbeitsgruppen eine einheitliche Auslegung des geltenden Sozialversicherungsrechts herbeizuführen.35 Zudem verpflichtet § 90 Abs. 4 SGB IV die Aufsichtsbehörden zu einem regelmäßigen Erfahrungsaustausch. Unbeschadet dieser rechtlichen Verpflichtung und allfälligen Bestrebungen zu einer einheitlichen Prüfungspraxis gibt es zur Realisierung dieser Aufgabe keine verpflichtenden Vorschriften.36 Dies gilt auch für die „Gemeinsamen Wettbewerbsgrundsätze“, deren Änderung zudem eines einheitlichen Beschlusses aller Aufsichtsbehörden bedarf. Die Bundesregierung erklärt dann auch in einer Antwort auf eine Kleine Anfrage der Abgeordneten Maria Klein-Schmeinck, Dr. Harald Terpe, Elisabeth Scharfenberg, weiterer Abgeordneter und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, es sei ihr „bekannt, dass es zu unterschiedlichen Einzelentscheidungen kommen kann“.37

Bei diesen unterschiedlichen Entscheidungen handelt es sich u.a. um folgende Fälle, die jeweils zu relevanten Wettbewerbsverzerrungen führen können:38

  • Das BVA untersagte bundesunmittelbaren Krankenkassen in der Vergangenheit, die Rücklagen für die Altersvorsorge auch in Aktien anzulegen, was die Aufsichtsbehörden der Bundesländer entgegen einer Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 18.07.2006 jedoch jahrelang erlaubten. Erst ← 49 | 50 → das 6. SGB V-Änderungsgesetz vom 16.11.2016, das einen Aktienteil von bis zu 10 Prozent für die Anlage des Deckungskapitals gestattet, schuf hier die Rechtsgrundlage für eine verbindliche einheitliche Praxis.
  • Bei der Mitgliederwerbung durch die Gewährung von bestimmten Vorteilen, wie z.B. Rabattangeboten, „bestand und besteht in diversen Fallkonstellationen eine unterschiedliche Auffassung“ zwischen dem BVA und den Aufsichtsbehörden der Bundesländer.39
  • Während das BVA die Wahltarife zur Kostenerstattung nach § 12 Abs. 2 SGB V nur auf ganze Leistungsbereiche und nicht auf einzelne Leistungen, wie z.B. Zahnersatz, Zweibettzimmer und Chefarztbehandlung, bezieht, genehmigen die Aufsichtsbehörden einzelner Bundesländer auch Tarife für einzelne Leistungen. Dabei lässt sich die Wirtschaftlichkeit für Wahltarife mit spezifischen Leistungen leichter nachweisen als für solche, die ganze Leistungsbereiche umfassen.
  • Beim Wirtschaftlichkeitsnachweis für Wahltarife divergierten in der Vergangenheit die Ansichten von BVA und Aufsichtsbehörden der Länder über die sog. Halteeffekte. Diese bestehen darin, dass die Krankenkassen ihre Versicherten mit speziellen Angeboten an sich binden und somit vom Wechsel in eine andere Krankenkasse abhalten. Bei der Berücksichtigung von Halteeffekten kalkulieren die Krankenkassen in ihrer Kosten-Nutzen-Analyse somit auch positive Deckungsbeiträge für jene Versicherten ein, die diese Wahltarife nicht nutzen.40 Durch eine Ergänzung des § 53 Abs. 9 SGB V stellte der Gesetzgeber inzwischen klar, dass ab 2014 diese kalkulatorischen Einnahmen bei der Veranschlagung der Wahltarife nicht mehr berücksichtigt werden dürften.
  • Bei der Beanstandung von Werbeaussagen von Krankenkassen konstatiert die Bundesregierung „in diversen Fallkonstellationen eine unterschiedliche Auffassung“ von BVA und Aufsichtsbehörden der Bundesländer.41
  • Die landesunmittelbaren Krankenkassen erhalten leichter bzw. eher die Erlaubnis zur Übertragung von wesentlichen Teilen ihres IT-Infrastrukturbetriebes auf externe Dienstleister, da das BVA dem Outsourcen von ← 50 | 51 → zentralen Geschäftsbereichen kritischer gegenübersteht als die Aufsichtsbehörden der Bundesländer.42
  • Die größte Aufmerksamkeit hinsichtlich der geteilten Kassenaufsicht erregte in jüngster Zeit die Kodierung von ambulanten Diagnosen im Rahmen des Morbi-RSA und deren Überprüfung durch die jeweiligen Aufsichtsbehörden. Im Morbi-RSA baut die Zuweisung von zusätzlichen finanziellen Mitteln für Versicherte mit ausgewählten Krankheiten auf Diagnosen auf. Während dabei stationäre Diagnosen grundsätzlich zum Zuge kommen, gilt für die Diagnosen im vertragsärztlichen Bereich das „M2Q-Kriterium“, nachdem bei einem bestimmten Versicherten die Diagnose einer gleichen Krankheit aus zwei unterschiedlichen Quartalen vorliegen muss. Es erscheint daher für die Krankenkassen ökonomisch rational, die Kodierung der ambulanten Diagnosen durch die niedergelassenen Ärzte mit einem Vergütungsanreiz für RSA-relevante Krankheiten zu versehen.43 Grundsätzlich kann ein intensiveres Kodieren von ambulanten Diagnosen auch dazu beitragen, das Krankheitsgeschehen besser abzubilden, es besteht bei entsprechenden finanziellen Anreizen aber die Gefahr, dass die Krankenkassen die Ärzte schon ex ante zu einer Änderung ihrer Diagnosen veranlassen oder sie sogar zu einer nachträglichen Erhebung bzw. Korrektur animieren.

Für diese problematische Beeinflussung der Kodierungen von niedergelassenen Ärzten durch die Krankenkassen im Rahmen von sog. Betreuungsstruktur – und hausarztzentrierten Verträgen gibt es inzwischen zahlreiche Hinweise, die über reine Verdachtsmomente hinausgehen.44 Das IGES Institut schätzt die Summe der Vergütungen, die aus diesen Verträgen resultieren, auf der Ebene von Schleswig-Holstein auf 9,9 Mio. Euro und hochgerechnet auf die Bundesebene auf 290,7 Mio. Euro (ebenda, S. 30). Diese Ausgaben für die Intensivierung der ambulanten Diagnosestellung ← 51 | 52 → besitzen zwar in der Regel keinen Einfluss auf die Qualität der Behandlung und schaden damit nicht den Versicherten bzw. Patienten, unzutreffende Kodierungen von ambulanten Diagnosen können aber zu Wettbewerbsverzerrungen führen, denn die einzelnen Krankenkassen verfügen hier nicht über gleich wirksame Handlungsparameter. Zudem stellen die für diese Kodierungen eingesetzten Mittel unter dem Aspekt der Gesundheitsversorgung weitgehend eine ausgabensteigernde Vergeudung von Ressourcen dar. In Anbetracht dieser offensichtlichen Verwerfungen hat der Gesetzgeber im Zuge des Heil- und Hilfsmittelversorgungsgesetzes (HHVG) vom 04.04.2017 Maßnahmen zur Beeinflussung ambulanter Diagnosen untersagt, es existiert aber immer noch die Möglichkeit, die ambulante Diagnosestellung im Rahmen der hausarztzentrierten Versorgung zu beeinflussen. So besteht bei der Chronikerpauschale hinsichtlich der Diagnosestellung ein Vergütungsanreiz, der nicht auf die entsprechende Kodierung abstellt.45

Diese Beispiele zeigen, dass die Aufsichtsbehörden der Bundesländer den landesunmittelbaren Krankenkassen sowohl auf der Einnahmen- als auch auf der Ausgabenseite wettbewerbsrelevante Vorteile bzw. Freiräume gewährten und teilweise immer noch eröffnen, die bei gleichen Fallkonstellationen das BVA den bundesunmittelbaren Krankenkassen verwehrt. Diese unterschiedlichen Aufsichtspraktiken verzerren nicht nur den Wettbewerb zuungunsten der bundesunmittelbaren Krankenkassen, sondern können auch die Entscheidungen von Krankenkassen über Markteintritte, die Ausdehnung ihrer Geschäftstätigkeit auf ein weiteres Bundesland und Fusionsprozesse beeinflussen.46 Sie beeinträchtigen bzw. hemmen damit auch den strukturellen Wandel innerhalb der Krankenkassen, der bei einer einheitlichen Kassenaufsicht anders, sehr wahrscheinlich zügiger, ablaufen dürfte. Angesichts dieser gespaltenen wettbewerblichen Rahmenordnung und der mit ihr einhergehenden Effekten und Anreizen überrascht es nicht, dass eine Krankenkasse mit dem BVA über die Frage ihrer Bundes- oder Landesunmittelbarkeit in Konflikt geriet. ← 52 | 53 → 47

2.  Zwischenergebnis: Reformdiskussion notwendig

Vor dem Hintergrund dieser wettbewerblichen Verwerfungen und Effizienzverluste, die aus der geteilten Kassenaufsicht resultieren, erscheint die Feststellung der Bundesregierung, „die sowohl verfassungsrechtlich als auch gesetzlich vorgesehene Aufteilung der Aufsichtszuständigkeiten über die Krankenkassen hat sich grundsätzlich bewährt“48 schwer nachvollziehbar. Die Bundesregierung bemühte sich zwar in der Vergangenheit, im Zuge der laufenden Gesetzgebung einigen offensichtlichen wettbewerblichen Verwerfungen entgegen zu steuern, die grundlegenden Motive für die unterschiedlichen Aufsichtspraktiken von BVA und den Behörden der Bundesländer bleiben jedoch nach wie vor bestehen:

  • Sofern sich die landesunmittelbaren Krankenkassen mit den Kassenärztlichen Vereinigungen (KVen) oder einer großen Gruppe von Ärzten über bestimmte Verträge einigen, scheuen sich die Landesbehörden vor einem Eingriff bzw. einer Beanstandung selbst dann, wenn diese Abkommen mit dem geltenden Recht in Konflikt stehen können49.
  • In die Zuständigkeit der überwiegenden Mehrzahl der Landesaufsichten fallen noch maximal 3 landesunmittelbare Krankenkassen, was auch aus Effizienzgründen eine Reduktion der personellen Infrastruktur im entsprechenden Prüfungswesen nahelegt (siehe auch unten unter V.).
  • Die Bundesländer können an der Wettbewerbsfähigkeit landesunmittelbarer Krankenkassen ein politisches Interesse besitzen und ihnen – vor allem vor Landtagswahlen – dazu verhelfen, Erhöhungen von (Zusatz-)Beiträgen möglichst zu vermeiden.50

Im Hinblick auf eine „an gleichen Wettbewerbsbedingungen ausgerichtete bundesgesetzliche Regulierung verwundert es“, dass die Wettbewerbsverzerrungen und Effizienzverluste, die mit der geteilten Kassenaufsicht einhergehen, „nicht zu Reformdiskussionen führen“. ← 53 | 54 → 51

V.  Reformoptionen unter Wettbewerbs- und Effizienzaspekten

1.  Regelungen zur stärkeren Kooperation: Zur Weiterentwicklung des § 90 Abs. 4 SGB IV

Neben der zuvor dargestellten Umverteilung von Aufsichtszuständigkeiten durch Grundgesetzänderung, kommt auch eine verstärkte Kooperation zwischen den Aufsichtsbehörden auf Bundes- und Länderebene in Betracht. Eine solche ist auch in § 90 Abs. 4 SGB IV vorgesehen. Welche Formen des Austausches dadurch bereits möglich sind und welches Entwicklungspotential die Norm bietet, soll im Folgenden untersucht werden.

a)  Vorhandene Ansätze

Durch § 90 Abs. 4 S. 1 SGB IV werden die Aufsichtsbehörden der Sozialversicherungsträger zum regelmäßigen Erfahrungsaustausch verpflichtet.52 Zwar spricht der Wortlaut „treffen sich“ nicht direkt für eine Verpflichtung, jedoch wäre die bloße Festschreibung einer bereits bestehenden Verwaltungspraxis ohne damit einhergehende Verpflichtung nicht notwendig gewesen.53 Ein Erfahrungsaustausch der Aufsichtsbehörden hatte nämlich bereits vor der gesetzlichen Normierung zweimal jährlich auf der sog. Aufsichtsbehördentagung stattgefunden, wobei der Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung einen maßgeblichen Schwerpunkt bildete.54 Weiterhin findet ein Erfahrungsaustausch durch Veröffentlichung von BVA-Rundschreiben, Erstellung gemeinsamer Arbeitspapiere sowie anlassbezogene Einberufungen von Bund-Länder-Arbeitsgruppen statt. Grundsätzlich ist die Form des Erfahrungsaustauschs nicht vorgeschrieben, er könnte daher auch schriftlich oder fernmündlich, sowie in Form von Besprechungen erfolgen.55 Der Erfahrungsaustausch der Aufsichtsbehörden hat regelmäßig Leitfäden ← 54 | 55 → 56 und Grundsätze57 zum Ergebnis, die den Sozialversicherungsträgern als Maßstab einer einheitlichen Aufsichtsführung für bestimmte Themenfelder dienen sollen.58Zwar nehmen nach S. 2 auch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft an diesem Erfahrungsaustausch teil, soweit dieser Angelegenheiten der Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau betrifft.

Der durch § 90 Abs. 4 SGB IV normierte Austausch zielt jedoch nicht auf eine gleichgerichtete Anwendung der einschlägigen Regelungen ab. Verpflichtende Vorschriften zu einer einheitlichen Prüf- und Entscheidungspraxis existieren demnach nicht, obwohl der Gegenstand der aufsichtsrechtlichen Prüfungen bundeseinheitliches Recht betrifft. Insbesondere sieht auch § 89 Abs. 1 SGB IV nur ein optionales und kein zwingendes Einschreiten der Aufsicht bei der Identifikation von Rechtsverletzungen vor.

b)  Mögliche Erweiterungen

Es existieren also im Wesentlichen zwei mögliche Ansatzpunkte um eine erweiterte Kooperation zwischen den Aufsichtsbehörden herzustellen: Zum einen eine Erweiterung des Erfahrungsaustauschs und zum anderen eine zwingende Ausgestaltung der Aufsichtsrechte und -pflichten.

Erweiterung des Erfahrungsaustauschs

Für die Erweiterung des Erfahrungsaustauschs zwischen den Aufsichtsbehörden kommt neben einer Erhöhung seiner Frequenz insbesondere eine weitergehende Systematisierung desselbigen in Betracht. Die alle 6 Monate stattfindenden Aufsichtsbehördentagungen liefern dazu bereits einen wichtigen Beitrag. Um jedoch die Effizienz der Aufsichtsbehörden ← 55 | 56 → durch weitere zeitaufwendige Termine nicht zu behindern, bieten sich ein verstärkter schriftlicher Austausch sowie die Einrichtung einer Datenbank an. Dies könnte im Einzelnen wie folgt ausgestaltet werden:

  • Verpflichtende Veröffentlichung der Tagesordnungen und Protokolle der Aufsichtsbehördentagungen sowie der Bund-Länder-AG-Sitzungen
  • Systematische Information über aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach Aufsichtseingaben („sprechende“ Information an Beschwerdeführer)
  • Systematische Veröffentlichung wichtiger Aufsichtsentscheidungen im Rahmen einer Datenbank
  • Systematische Veröffentlichung genehmigter Selektivverträge (Datenbank)

Wie bereits erwähnt59 schreibt § 90 Abs. 4 SGB IV keine bestimmte Form für den Erfahrungsaustausch vor, sodass dies grundsätzlich auch schriftlichen Austausch oder die Einrichtung einer Datenbank ermöglicht. Umso mehr gilt dies deshalb, weil diese Mittel des Erfahrungsaustausches nur zusätzlich zu dem weiterhin stattfindenden Aufsichtsbehördentagungen vorgesehen werden. Auf diese Weise wird kein Einfluss auf die Entscheidungsfindung der jeweils anderen Behörden genommen, sondern diesen nur eine erweiterte Grundlage für eine eigene Entscheidung geboten. Einem in dieser Form erweiterten Erfahrungsaustausch begegnen somit auch aus rechtlicher Sicht keine Bedenken.

Zwingende Ausgestaltung der Aufsichtsrechte und -pflichten

Gegenüber dem erweiterten Erfahrungsaustausch stellt die zwingende Ausgestaltung der Aufsichtsrechte und -pflichten ein rechtlich einschneidenderes Mittel dar. Entscheidend ist, dass auch an dieser Stelle nicht die Grenze zu einer unzulässigen Mischverwaltung überschritten werden darf. Die Aufsichtsrechte dürfen nicht so ausgestaltet werden, dass das BVA und die Landesaufsichtsbehörden dadurch wechselseitig Einfluss auf ihre Entscheidungen nehmen können. ← 56 | 57 →

Änderung des optionalen Einschreitens in ein obligatorisches Einschreiten der Aufsicht bei der Identifikation von Rechtsverletzungen(§ 89 Abs. 1 SGB IV)

In § 89 Abs. 1 SGB IV ist bislang ein mehrstufiges Verfahren der Aufsichtsbehörde bei der Identifikation von Rechtsverletzungen vorgesehen: Nach S. 1 soll die Aufsichtsbehörde zunächst beratend darauf hinwirken, dass der Versicherungsträger die Rechtsverletzung behebt. Nach Ablauf einer angemessenen Frist kann die Aufsichtsbehörde den Versicherungsträger dann auf der zweiten Stufe dazu verpflichten, die Rechtsverletzung zu beheben (S. 2). Das Einschreiten steht also letztlich im Ermessen der jeweiligen Aufsichtsbehörde.60 Durch das gestufte Verfahren wird das Ermessen bereits eingeschränkt,61 jedoch nur im Sinne einer Verzögerung des Einschreitens.

Dass der Gesetzgeber hier den Aufsichtsbehörden einen Ermessensspielraum zugebilligt hat ist jedoch keinesfalls zwingend. Die in Art. 20 Abs. 4 GG kodifizierte Gewaltenteilung weist der gesetzgebenden Gewalt die Aufgabe zu, als demokratisch gewähltes Verfassungsorgan Gesetze zu erlassen. Aus dieser Gestaltungsfunktion des Gesetzgebers lässt sich auch ein gewisser Einschätzungsspielraum auf dessen Seite ableiten.62 Solange er dabei nicht gegen die Verfassung und die darin zum Ausdruck kommenden Grundsätze verstößt, kann er neue Gesetze erlassen oder vorhandene verändern. Hier besteht dafür mit dem Ziel der Vereinheitlichung der Kassenaufsicht im Interesse der Gleichbehandlung, Effizienzsteigerung und Wettbewerbsneutralität auch ein sachlicher Grund.

Schaffung verpflichtender Vorschriften zu einer einheitlichen Prüf- und Entscheidungspraxis; Einrichtung einer Clearingstelle

Weiterhin käme in Betracht, die Aufsichtsbehörden per Gesetz zu einer einheitlichen Prüf- und Entscheidungspraxis zu verpflichten. Fraglich wäre dann jedoch, wie in Fällen in denen gerade keine einheitliche Prüf- und Entscheidungspraxis besteht, zu entscheiden ist, ob nun der Landes- oder ← 57 | 58 → Bundespraxis als Leitbild zu folgen ist. Diesem Problem könnte mit der Einrichtung einer Clearingstelle mit Entscheidungskompetenz für den Fall divergierender Rechtsauslegungen und Aufsichtsentscheidungen begegnet werden, wobei es weiterhin einer genaueren Regelung des Verfahrens der Clearingstelle bedürfte.

Andererseits wirft ein solches Modell aus zwingend einheitlicher Prüf- und Entscheidungspraxis sowie Letztentscheidungskompetenz einer Clearingstelle andere Probleme auf. Die gemeinsame rechtliche Bindung an ein durch die vorgegebene Einheitlichkeit „genormtes“ Aufsichtsverfahren weist eine enorme Nähe zu der durch das Bundesverfassungsgericht als unzulässige Mischverwaltung deklarierten Hartz IV-Arbeitsgemeinschaft auf.63 Zwar würde hier durch die Aufsichtsbehörden keine Arbeitsgemeinschaft gebildet, jedoch kann aufgrund der Vereinheitlichung der Prüf- und Entscheidungspraxis nicht mehr von einer eigenständigen Entscheidung der jeweiligen Behörde die Rede sein. Es handelt sich um eine erzwungen gemeinsame Entscheidung – wenn auch im jeweiligen Zuständigkeitsbereich. An dieser Stelle verschwimmen die Grenzen hin zur unzulässigen Mischverwaltung. Aus diesem Grund ist eine bindend einheitliche Prüf- und Entscheidungspraxis in Verbindung mit der Einrichtung einer Clearingstelle als rechtlich nicht umsetzbar einzuschätzen.

c)  Ergebnis: Keine Umgehung grundgesetzlicher Rahmenvorgaben

Auch unterhalb einer Grundgesetzänderung kann das Ziel der verbesserten Effizienz und Wettbewerbsneutralität in der Aufsicht über die gesetzliche Krankenkasse gefördert werden, soweit dabei die grundgesetzlichen Rahmenvorgaben nicht umgangen werden. Werden lediglich die in § 90 Abs. 4 SGB IV bereits enthaltenen Vorgaben zum Erfahrungsaustausch zwischen den Behörden durch die Einrichtung einer Datenbank und den verstärkten schriftlichen Austausch erweitert, ergeben sich insoweit keine Konflikte. Gleiches gilt für die Umwandlung der Ermessensentscheidung über das Einschreiten der Aufsichtsbehörde nach § 89 Abs. 1 SGB IV in eine zwingende Norm. Der einfachgesetzliche Zwang zur Kooperation führt nicht ← 58 | 59 → zur Änderung der Rechtsaufsicht und damit nicht zu einer Verletzung des Art. 87 Abs. 2 GG.

Anders sieht es jedoch im Hinblick auf die Verpflichtung zur einheitlichen Prüf- und Entscheidungspraxis und der Einrichtung einer Clearingstelle für den Fall divergierender Rechtsauslegungen und Aufsichtsentscheidungen aus. Aufgrund der großen Nähe dieses Modells zur unzulässigen Mischverwaltung erscheint eine solche Vereinheitlichung auch aus verfassungsrechtlicher Perspektive als nicht umsetzbar.

2.  Zahl der Krankenkassen und Zuständigkeiten der Aufsichten im Wandel

Die geltende getrennte Kassenaufsicht entstammt als historisch gewachsenes Konstrukt aus einer Zeit, in der eine im Vergleich zu heute unterschiedliche Krankenkassenlandschaft existierte. Dies gilt nicht nur für die Zahl der Krankenkassen, sondern auch für die Wettbewerbsbedingungen und die mit ihnen einhergehenden Aufgaben der jeweiligen Aufsichtsbehörden. So verringerte sich die Zahl der Krankenkassen von über 1.200 Anfang der 90er Jahre über gut 250 in 2006 auf nunmehr 112 bzw. 113 unter Einschluss der landwirtschaftlichen Krankenkasse. Die geteilte Kassenaufsicht trug insofern unter Praktikabilitätsaspekten auch dem damaligen Umstand Rechnung, dass bei einer Anzahl der Krankenkassen von über 1.000 eine Bündelung der Rechtsaufsicht für alle Krankenkassen, z.B. beim BVA, nicht oder kaum durchführbar erschien. Gleichzeitig schufen die Erweiterung der Krankenkassenwahl und die Intensivierung des Wettbewerbs mit dem Postulat gleicher Wettbewerbsbedingungen bzw. größtmöglicher Chancengleichheit für alle Krankenkassen sowie die Ausgestaltung des Morbi-RSA neue und teilweise sehr komplexe Aufgaben für die Aufsichtsbehörden.

Mit dieser erheblichen Reduktion der Krankenkassen ging auch eine Verschiebung der Zuständigkeiten der Aufsichten von BVA und Landesbehörden einher. So können Fusionen von Krankenkassen oder eine Erweiterung ihres Geschäftsbereiches um ein Bundesland dazu führen, dass die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde eines Bundeslandes entfällt bzw. auf das BVA übergeht. Als Folge eines solchen Wandels beaufsichtigen inzwischen 4 Bundesländer überhaupt keine Krankenkasse mehr und 4 weitere nur noch ← 59 | 60 → eine Krankenkasse.64 Nur in Baden-Württemberg, Bayern, Hessen und Nordrhein-Westfalen unterstehen mehr als 5 Krankenkassen der Aufsichtsbehörde des jeweiligen Bundeslandes. Die geteilte Kassenaufsicht hat zwar, wie schon oben unter Punkt IV kritisiert, den Fusions- bzw. Strukturwandlungsprozess innerhalb der Krankenkassen eher behindert, aber letztlich nicht entscheidend abgebremst oder gar zum Stillstand gebracht. Es steht daher zu erwarten, dass die Fortsetzung dieses Strukturwandels, vor allem im Zuge von Fusionen, die Zuständigkeiten der Aufsichtsbehörden der Bundesländer über landesunmittelbare Krankenkassen weiter vermindert.

Wenn in die Zuständigkeit eines Bundeslandes nur noch die Beaufsichtigung von ein oder zwei Krankenkassen fällt, stellt sich grundsätzlich die Frage, ob die jeweilige Behörde die ihr damit übertragenen Aufgaben noch effizient wahrzunehmen vermag. Es besteht hier einerseits die Gefahr, dass die Bewältigung der anspruchsvollen Prüfung von „Geschäfts-, Rechnungs- und Betriebsführung“ im Sinne des § 274 Abs. 1 SGB V eine aufwändige personelle Infrastruktur erfordert, die sich in Kürze, d.h. bei einer anstehenden Fusion, als nicht mehr notwendig erweisen kann. Bei einer Einschränkung der personellen Kapazitäten droht andererseits eine Reduktion von Umfang und Spezifität bzw. Qualität der Prüfungstätigkeit und damit zwangsläufig ein Abweichen von dem Niveau der entsprechenden Tätigkeit des BVA. Im Gegensatz dazu erlaubt die sich ständig reduzierende Zahl von Krankenkassen inzwischen in organisatorischer Hinsicht eine Bündelung der Tätigkeiten mit dem Ziel einer stringenten und einheitlichen Prüfung.

3.  Vor- und Nachteile alternativer Ansätze

Bei den möglichen Reformoptionen, die unter Wettbewerbs- und Effizienzaspekten die geltende geteilte Kassenaufsicht verbessern können, stehen vor allem folgende alternative Ansätze zur Diskussion:

  1. die Erhöhung von Transparenz und Stringenz der geteilten Prüfungstätigkeit
  2. die Verlagerung der kompletten Finanzaufsicht auf das BVA bei weiterhin geteilter Kassenaufsicht
  3. die Durchführung der Kassenaufsicht ausschließlich durch die Behörden der Bundesländer ← 60 | 61 →
  4. eine zentrale Kassenaufsicht durch das BVA
  5. die funktionale Zuordnung der Prüfungstätigkeiten auf das BVA und die Aufsichtsbehörden der Bundesländer sowie
  6. eine Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden der Bundesländer nur ab 3 landesunmittelbaren Krankenkassen.

Zu (1) Das BVA und die Aufsichtsbehörden der Bundesländer stehen, wie bereits oben unter Punkt IV erwähnt, auf vielfältige Weise in einem regelmäßigen Erfahrungsaustausch. Dieser ließe sich durch verpflichtende systematische Informationen, z.B. über wichtige Entscheidungen der jeweiligen Aufsichtsbehörden sowie genehmigte Selektivverträge, noch intensivieren. Diese Verpflichtungen betreffen aber nur den Informationsaustausch zwischen den Aufsichtsbehörden und vermögen insofern keine einheitliche Prüfungs- und Entscheidungspraxis herbeizuführen oder gar zu garantieren. Ein solcher Informations- und Meinungsaustausch, u.a. mit der Verständigung auf gemeinsame Wettbewerbsgrundsätze, existiert inzwischen seit über 20 Jahren,65 ohne seitdem die Wettbewerbsverzerrungen, die zwischenzeitlich z.B. im Zuge von Wahltarifen und Morbi-RSA sogar noch zunahmen, wirksam zu verhindern.

Ein weiteres Verbesserungspotential könnte darin liegen, die Verpflichtungen nicht nur auf den Informationsaustausch, sondern auch auf bestimmte Handlungsweisen zu beziehen. So könnte z.B. bei der Identifikation von Rechtsverletzungen der Krankenkassen § 89 Abs. 1 SGB V statt eines möglichen Eingreifens obligatorische Maßnahmen durch die jeweilige Aufsichtsbehörde vorschreiben. Für den Fall divergierender Entscheidungen der Aufsichtsbehörden bei gleich gelagerten Fällen böte sich die Errichtung einer Clearingstelle mit Entscheidungskompetenz an, bei der sowohl Krankenkassen als auch einzelne Aufsichtsbehörden Anträge stellen können. Diese und ähnliche Vorschriften zu obligatorischen Informationen oder verpflichtenden Maßnahmen zielen ceteris paribus auch in die richtige Richtung. Sie belassen aber, selbst wenn die entsprechenden Regelungen zustande kommen, den jeweiligen Aufsichtsbehörden der Bundesländer immer noch hinreichende Spielräume zu einer Prüfungs- und Entscheidungspraxis, die Wettbewerbsverzerrungen erzeugen kann. ← 61 | 62 →

Zu (2) Dieser Vorschlag weist alle Prüfungen, d.h. sowohl der Geschäfts- Rechnungs- und Betriebsführung der Krankenkassen als auch der Beiträge und derjenigen im Kontext des Morbi-RSA, in die alleinige Zuständigkeit des BVA. Diese Verlagerung der Finanzaufsicht auf das BVA würde dann auf der gesamten Einnahmenseite der Krankenkassen gleiche Wettbewerbsbedingungen schaffen. Das BVA behielte zudem weiterhin die Aufsicht über das Vertrags- und Leistungsrecht bei den bundesunmittelbaren Krankenkassen. Die Aufsicht über die Verträge und Leistungen der Krankenkassen verbliebe für die landesunmittelbaren Krankenkassen bei den jeweiligen Aufsichtsbehörden der Bundesländer. Diese verfügen dann aber nach wie vor über einen Handlungsspielraum, aus dem in der Vergangenheit zahlreiche Wettbewerbsverzerrungen erwuchsen.

Zu (3) Eine Kassenaufsicht ausschließlich durch die Behörden der Bundesländer würde die heutigen Wettbewerbsverzerrungen zwischen bundes- und landesunmittelbaren Krankenkassen weitgehend beseitigen, denn diese unterliegen dann innerhalb eines Bundeslandes der gleichen Rechtsaufsicht. Gewisse wettbewerbliche Verzerrungen können – wenn auch gegenüber der geltenden geteilten Kassenaufsicht in deutlich geringerem Ausmaß- dann noch auftreten, wenn die jeweiligen Aufsichtsbehörden der Bundesländer bei ihren Prüfungen und Entscheidungen unterschiedlich strenge Maßstäbe anlegen. Übt die Aufsichtsbehörde eines Bundeslandes ihre Prüfungstätigkeit überdurchschnittlich großzügig (streng) aus, so entstehen den heute bundesunmittelbaren Krankenkassen infolge ihrer Mischkalkulation gegenüber den Krankenkassen in diesem Bundesland wettbewerbliche Nachteile (Vorteile). Diese Nach- bzw.- Vorteile der heute bundesunmittelbaren Krankenkassen schlagen dann aber beim Wettbewerb mit landesunmittelbaren Krankenkassen in anderen Bundesländern ceteris paribus ins Gegenteil um.

Gegen diesen Ansatz sprechen weniger Wettbewerbs- als Effizienzaspekte, denn er setzt voraus, dass alle Bundesländer über eine personelle Infrastruktur verfügen, die es ihnen ermöglicht, sowohl die Finanzaufsicht über das Haushalts- und Geschäftswesen als auch die Aufsicht über die Versorgung, d.h. über Verträge und Leistungen der Krankenkassen, auf einem bundeseinheitlich hohen Niveau wahrzunehmen. Zum Aufbau einer solchen Infrastruktur benötigen vor allem jene Bundesländer, in deren Zuständigkeit derzeit keine oder nur ein bis zwei Krankenkassen fallen, neben den dazu erforderlichen Ressourcen auch einen gewissen Zeitbedarf. ← 62 | 63 → Die entsprechenden Abteilungen beim BVA, die diese Aufgaben im geltenden System spezialisiert auf einem bundeseinheitlich hohen Niveau bewerkstelligen, würden dann nicht mehr benötigt.

Zu (4) Jenseits von Verfassungs- und sozialrechtlichen Erwägungen bzw. Postulaten stellt die zentrale Kassenaufsicht durch das BVA in ökonomischer Hinsicht, d.h. unter Wettbewerbs- und Effizienzaspekten, wohl die beste Alternative zur Lösung der bisherigen Probleme dar. Dieser Ansatz vermag eine einheitliche Aufsicht auf hohem Niveau sowohl über das Finanzgebaren als auch über die Verträge und Leistungen der Krankenkassen sicherzustellen und vermeidet damit allfällige Wettbewerbsverzerrungen. Das BVA besitzt auch kaum politische Motive, bei seiner Aufsicht im Hinblick auf Umfang und Stringenz seiner Prüfungen und Entscheidungen zwischen Krankenkassen oder Krankenkassenarten zu differenzieren. Zudem behindert dieser Ansatz den endogenen Strukturwandel in der Krankenkassenlandschaft nicht. Ferner sprechen auch Effizienzaspekte für eine solche zentrale Kassenaufsicht durch eine hierfür spezialisierte Institution. Angesichts zu erwartenden Rückgangs der Zahl der Krankenkassen sollte das BVA die nun zusätzlich anfallenden Prüfungstätigkeiten im Bereich des Vertrags- und Leistungsrechts künftig ohne eine erhebliche Ausdehnung seiner bestehenden personellen Infrastruktur bewältigen können. Von diesem Reformansatz bliebe die Verantwortlichkeit der Bundesländer für die Sicherung einer flächendeckenden Versorgung, d.h. für die Vermeidung und Beseitigung von Versorgungsdefiziten, unberührt.

Zu (5) Für eine funktionale Zuordnung der Prüfungstätigkeit auf das BVA und die Aufsichtsbehörden der Bundesländer gibt es in der Literatur bereits einige Vorschläge.66 Danach erfolgt vornehmlich aus wettbewerblichen Gründen eine inhaltliche und organisatorische Neuordnung der Aufsicht über die Krankenkassen. Die Aufsicht über das Haushalts- und Geschäftsgebaren einschließlich der Zulässigkeit der Satzung soll für alle Krankenkassen einheitlich auf Bundesebene das BVA vornehmen und damit eine einheitliche Aufsicht über alle im Wettbewerb stehenden Krankenkassen sicherstellen. Den Ländern fällt im Rahmen dieses Ansatzes die Aufsicht über die Zulässigkeit der in dem jeweiligen Bundesland geschlossenen ← 63 | 64 → Versorgungsverträge zu. Sie können dann auch ihre Aufgaben auf der Leistungsseite, z.B. die Vermeidung von Versorgungsdefiziten, wahrnehmen.

Dieser Ansatz schafft auf der Einnahmenseite im Rahmen der Finanzaufsicht einheitliche wettbewerbliche Bedingungen für alle konkurrierenden Krankenkassen im Bereich des Versicherungs- und Beitragsrechts sowie des Rechnungswesens. In diesem Kontext erhielte das BVA auch die Aufsicht über den Wettbewerb der Krankenkassen um Versicherte sowie über Aspekte der Digitalisierung zugewiesen. Die Aufsichtsbehörden der Bundesländer übernehmen dagegen die ausgabenseitigen Belange des Vertrags- und Leistungsrechts, insbesondere die Überwachung der Umsetzung von kollektiv- und selektivvertraglichen Regelungen. Für die funktionale Zuordnung dieser Aufgaben an die Aufsichtsbehörden der Bundesländer spricht, dass die Gesundheitsversorgung in starkem Maße einen regionalen Charakter aufweist.

Im Vergleich zur geltenden geteilten Kassenaufsicht besitzt dieser Ansatz in wettbewerblicher Hinsicht beim Vertrags- und Leistungsrecht die gleichen Vorzüge wie eine Kassenaufsicht, die ausschließlich durch die Behörden der Bundesländer erfolgt; siehe (3). Wettbewerbsverzerrungen können in vergleichsweise geringem Umfange entstehen, wenn die Aufsichtsbehörden der Bundesländer hier unterschiedliche Maßstäbe an die Prüfungstätigkeit anlegen. Was die Effizienz der Kassenaufsicht betrifft, so sehe sich die Bundesländer, in deren Zuständigkeit derzeit keine Krankenkasse mehr fällt, gezwungen, eine hinreichende Infrastruktur für die Prüfung der Verträge und Leistungen wieder zu installieren. Dies dürfte sich jedoch eher und mit einem geringeren Aufwand bewerkstelligen lassen als beim entsprechenden Aufbau von Kapazitäten für eine qualifizierte Finanzaussicht.

Zu (6) Effizienz- aber möglicherweise auch Wettbewerbsaspekte könnten nahelegen, im ansonsten unveränderten System den Aufsichtsbehörden der Bundesländer nur ab mindestens 3 landesunmittelbaren Krankenkassen die Zuständigkeit für die Kassenaufsicht zu übertragen bzw. zu belassen. Dies könnte obligatorisch oder fakultativ, d.h. mit Zustimmung und auf Antrag des jeweiligen Bundeslandes, geschehen. Da die Behörden der übrigen Bundesländer aber wie bisher die Kassenaufsicht über die Einnahmen- und Ausgabenseite ausüben, verspricht dieser Ansatz zwar gewisse Effizienzgewinne, aber nur gegrenzte Verbesserungen hinsichtlich der Wettbewerbsbedingungen. ← 64 | 65 →

VI.  Änderbarkeit des Status quo

Wie gezeigt wurde, gibt das Grundgesetz hinsichtlich der Aufteilung der Kassenaufsicht einen rechtlichen Rahmen vor, innerhalb dessen kaum Änderungsspielraum besteht. Allerdings handelt es sich bei diesem Status quo des Grundgesetzes nicht um ein unveränderliches Faktum. Auch das Grundgesetz als Verfassungstext kann – wenn auch unter strengeren Voraussetzungen als einfache Bundesgesetze – grundsätzlich geändert werden. Diese Änderungsmöglichkeit ist in Art. 79 Abs. 1 S. 1 GG ausdrücklich vorgesehen. Danach kann das Grundgesetz nur durch ein Gesetz geändert werden, das den Wortlaut des Grundgesetzes ausdrücklich ändert oder ergänzt. Allerdings bedarf ein solches Gesetz gem. Art. 79 Abs. 2 GG der Zustimmung von zwei Dritteln der Mitglieder des Bundestages und zwei Dritteln der Stimmen des Bundesrates.

Vorgeschlagen wird eine funktionsorientierte Modifikation der Rechtsaufsicht im Wesentlichen in fünf Bereichen. Dazu gehört die vollständige Übertragung der Rechtsaufsicht über alle gesetzlichen Krankenkassen auf das Bundesversicherungsamt im Hinblick auf:

  • einnahmeseitige Belange,
  • ebenso wie hinsichtlich der Genehmigung ihrer Satzungen
  • und für Fragen der Digitalisierung (IT) und des Mitgliederwettbewerbs zwischen den Krankenkassen

Die Länderaufsichtsbehörden sollen im Gegenzug die umfassende Rechtsaufsicht für die ausgabenseitigen Belange des Leistungs- und Vertragsrechts erhalten. Die Rechtsaufsicht im Bereich des Datenschutzes soll sich wiederum danach richten, welche der zuvor genannten Materien berührt wird. Im Folgenden soll nun untersucht werden, welche Möglichkeiten bestehen um diese Vorschläge in rechtlich zulässiger Weise umzusetzen.

1.  Krankenkassen umfassend als bundesunmittelbare Körperschaften

Im Hinblick auf die einnahmeseitigen Belage, die Genehmigung von Satzungen und Fragen der Digitalisierung und des Mitgliederwettbewerbs wird eine vollständige Verlagerung der Rechtsaufsicht auf das BVA angestrebt. In Betracht ← 65 | 66 → käme insofern, sämtliche Krankenkassen umfassend als bundesunmittelbare Körperschaften auszugestalten. Dass dies sogar ohne Änderung des Grundgesetzes möglich wäre, hat das Bundesverfassungsgericht – wenn auch in einem obiter dictum – ausdrücklich anerkannt:

„Die sich besonders auf diesem Gebiete [gesetzliche Krankenversicherung] ständig wandelnden Verhältnisse erfordern es, dem einfachen Gesetzgeber möglichst viel Freiheit zu belassen, diesen Veränderungen im Interesse der sozialen Sicherung mit neuen Lösungen gerade im Bereich der Organisation Rechnung zu tragen. Es wäre deshalb mit dem Grundgesetz zu vereinbaren, wenn z.B. der Gesetzgeber sämtliche Träger der gesetzlichen Krankenversicherung zusammenfasste und in einem Bundesamt für Krankenversicherung als bundesunmittelbarer Körperschaft organisierte.“67

Der Gesetzgeber könnte also sogar ein einziges zentrales Bundesamt und damit gleichzeitig eine einzige zentrale Stelle der Rechtsaufsicht über die Krankenkassen schaffen. Die Ausgestaltung als bundesunmittelbare Körperschaft ist mit einer durch den Bund erfolgenden Aufsicht gleichzusetzen.68 Auch ist die derzeitige territoriale Orientierung der Aufsichtszuständigkeit in Art. 87 Abs. 2 GG dem Grundgesetz nicht zwingend vorgegeben. Das zeigt schon die Entwicklungsgeschichte dieser Norm, denn es waren auch ganz andere Modelle im Gespräch. Denen zu folgen hat das BSG in einer frühen Entscheidung offengelassen:

„Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der Grundgesetzgeber überhaupt bei der Neuregelung der Aufsicht über die Sozialversicherungsträger ohne inneren Widerspruch mit der föderativen Gliederung der Bundesrepublik und dem damit verbundenen Vorrang des Landesvollzugs der Bundesgesetze (Art. 83 GG; vgl. dazu BSG 1, 17, 33) die Frage der Bundes- oder Landesaufsicht vom sozialen Gewicht und den Aufgaben der Versicherungsträger hätte abhängig machen können, wie es Rohwer-Kahlmann (vgl. Die Ortskrankenkasse 1955, 145 und 1956, 241) zumindest nach der Natur der Sache für geboten hält.“69

Der Gesetzgeber hat insofern von seinem Gestaltungsermessen Gebrauch gemacht. Er hätte jedoch ebenso einen anderen Anknüpfungspunkt für die Zuordnung der Aufsichtszuständigkeit wählen können. ← 66 | 67 →

2.  ABER: Keine Landesverwaltung über bundesunmittelbare Krankenkassen

Dieser Lösungsvorschlag wäre jedoch mit der angestrebten umfassenden Rechtsaufsicht für die ausgabenseitigen Belange des Leistungs- und Vertragsrechts durch die Länder nicht vereinbar. Sowohl in Bezug auf den Status quo der nach Zuständigkeitsbereich geteilten Aufsicht zwischen Bund und Ländern als auch nach dem so gerade vorgestellten Status de lege ferenda müsste sonst eine Landesbehörde die (teilweise) Rechtsaufsicht über eine bundesunmittelbare Körperschaft ausüben. Der Wortlaut des Art. 87 Abs. 2 S. 1 GG schließt eine solche Konstruktion jedoch angesichts des Gleichlaufs zwischen Ausgestaltung als bundesunmittelbare Körperschaft und Bundesaufsicht aus. Denn die Staatsaufsicht über bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechtes kann nur von Bundesbehörden, nicht aber von Landesbehörden, ausgeübt werden.70

3.  (Partielle) Rechtsaufsicht des Bundes auch für landesunmittelbare Körperschaften:

Umso mehr tritt in das Blickfeld, die geteilte Aufsicht zwischen bundesunmittelbaren und landesunmittelbaren Körperschaften grundsätzlich beizubehalten, jedoch die Rechtsaufsicht partiell in bestimmten Bereichen (z.B. einnahmeseitige Belange, Genehmigungen von Satzungen und Fragen der Digitalisierung (IT) und des Mitgliederwettbewerbs zwischen den Krankenkassen) auf die Bundesaufsicht zu übertragen. Es käme dann zu einer gespaltenen Rechtsaufsicht zwischen zwei Aufsichtsträgern.

a)  Grenzen der Rechtsaufsicht für Landeskörperschaften

Eine solche partielle Rechtsaufsicht des Bundes über die Länderverwaltung existiert bereits im Grundgesetz. Der Art. 84 GG beschreibt die Ausgestaltung der Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder als eigene Angelegenheiten, in deren Rahmen den Ländern grundsätzlich gegenüber der Bundesauftragsverwaltung (Art. 85 GG) ein höheres Maß an Freiheit zuteil wird.71 Sein Abs. 3 regelt demgegenüber die Aufsicht über diese Ausführung. ← 67 | 68 → Demnach übt die Bundesregierung die Aufsicht darüber aus, dass die Länder die Bundesgesetze dem geltenden Rechte gemäß ausführen und kann zu diesem Zweck auch Beauftragte zu den obersten Landesbehörden entsenden. Um Beauftragte zu den nachgeordneten Behörden zu entsenden, ist jedoch die Zustimmung der obersten Landesbehörde, bzw. bei Verweigerung die Zustimmung des Bundesrates erforderlich (vgl. Art. 84 Abs. 3 S. 2 a.E.). Auch im Rahmen der Kassenaufsicht führen landesunmittelbare Krankenkassen Bundesgesetze aus. Eine Ausgestaltung der Aufsicht nach dem Vorbild des Art. 84 Abs. 3 GG kommt jedoch aus mehreren Gründen nicht in Betracht.

Zum einen fehlt es der Regelung an der für die Kassenaufsicht notwendigen Praktikabilität, denn zur Aufsicht befugt ist die Bundesregierung, womit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Bundesregierung als Verfassungs- und Kollegialorgan, also das gesamte Gremium aus Kanzler und Ministern gemeint ist.72 Die Entsendung eines Beauftragten kann nur an die oberste Landesbehörde erfolgen oder aber mit gewissen Zustimmungshürden an nachgeordnete Landesbehörden. Keine dieser Optionen stellt eine handhabbare Durchführung der Kassenaufsicht dar. Insbesondere wird die angestrebte Aufsicht durch das BVA dadurch nicht erreicht.

Zum anderen wäre eine solche Konstruktion innerhalb der Art. 83 ff. GG systemwidrig. Die Anwendbarkeit der nach Sachgebiet geordneten speziellen Verwaltungskompetenzen der Art. 87 ff GG ist vorrangig zu prüfen, denn sie stellen Ausnahmen von der grundsätzlichen Aufteilung nach Art. 83 ff. GG dar.73 Bei Art. 87 Abs. 2 GG handelt es sich zwar um eine flexible Norm, die es dem Bundesgesetzgeber ermöglicht, die Verwaltung und Aufsicht von Sozialversicherungsträgern bei Erweiterung der territorialen Zuständigkeit an sich zu ziehen,74 dennoch ist sie insoweit gegenüber Art. 84 Abs. 3 GG als lex specialis zu betrachten. ← 68 | 69 →

b)  Übertragung der Finanzaufsicht auch ohne Grundgesetzänderung?

Das BVA besitzt bereits heute im Bereich des Finanzwesens einige spezielle Prüfkompetenzen, die sich sowohl auf bundes- als auch auf landesunmittelbare Krankenkassen beziehen. Diese vereinzelte Übertragung von Prüfkompetenzen auf das BVA lässt es naheliegend erscheinen, dass dann auch eine weitergehende Übertragung von Befugnissen in der Finanzaufsicht – ohne Grundgesetzänderung – möglich sein kann. So ist das BVA nach § 271 SGB V mit der kassenartenübergreifenden, treuhänderischen Verwaltung des Gesundheitsfonds betraut.75 Die Mittel werden dabei als Sondervermögen (§ 271 Abs. 1 S. 1 SGB V), folglich als rechtlich unselbständiges Vermögen, das sowohl organisatorisch als auch haushaltsrechtlich von sonstigen Mitteln zu unterscheiden ist, wobei seine Verwaltung auch nur die Erfüllung bestimmter Aufgaben betrifft.76 Insofern fungiert das BVA lediglich als zentrale Sammelstelle für den Gesundheitsfonds und nimmt die damit verbundenen, eng begrenzten Verwaltungsaufgaben wahr.

Auch an einer anderen Stelle besitzt das BVA übergreifende Prüfkompetenz. Nach § 273 SGB V hat das BVA die Aufgabe, die Datengrundlagen und Datenmeldungen für den Risikostrukturausgleich (RSA) für alle Krankenkassen zu prüfen. Diese Befugnisse zur Sicherung der Datengrundlage sind allerdings von denen der Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder zu unterscheiden.77 Auch die Gesetzesbegründung weist bereits ausdrücklich darauf hin: „Die Befugnisse der Prüfdienste bleiben unberührt.“78 Während das BVA als Prüfstelle für den RSA agiert, um für dessen Durchführung die einheitlich Datengrundlage zu sichern, überwacht die Kassenaufsicht die Einhaltung von geltendem Recht durch die Krankenkasse.79 ← 69 | 70 → Die Zuweisung der Prüfkompetenz in § 273 SGB V hat also keinen Einfluss auf das grundlegende Zuständigkeitsregime, dass die Aufsicht zwischen Bundes- und Landesbehörden aufteilt. Mithin kann daraus auch nicht auf die Möglichkeit einer umfassenden Übertragung der Finanzaufsicht auf das BVA, ohne Grundgesetzänderung, geschlossen werden.

c)  Möglichkeit geteilter Rechtsaufsicht durch Grundgesetzänderung

Eine geteilte Rechtsaufsicht in der vorgeschlagenen Form ist folglich nur durch eine Grundgesetzänderung zu erreichen. Unter der formellen Voraussetzung des Erreichens der entsprechenden doppelten Zwei-Drittel-Mehrheit, begegnet diese Möglichkeit auch in materieller Hinsicht keinen Bedenken.

aa)  Keine Ewigkeitsgarantie

Wie bereits ausgeführt wurde, ist eine Änderung des Grundgesetzes nicht per se ausgeschlossen. Ausgenommen von einer Änderung sind nach Art. 79 Abs. 3 GG nur solche Bestimmungen des Grundgesetzes, welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berühren. Diese Bereiche sind von der sog. „Ewigkeitsgarantie“80 erfasst und stellen Grundentscheidungen der Verfassung dar, die in materieller Hinsicht als „unberührbar“81 geschützt werden. Die Formulierung des Gesetzes trägt eine gewisse Gegensätzlichkeit in sich, da einerseits die geschützten Bereiche als „Grundsätze“ weit definiert werden und andererseits bereits ein „Berühren“ der selbigen verboten ist.82 Nach der maßgeblichen Ansicht des Bundesverfassungsgerichts in jüngerer Zeit, ist die Vorschrift jedoch als Ausnahmetatbestand restriktiv auszulegen, die den verfassungsändernden Gesetzgeber allerdings auch nicht daran hindert, ← 70 | 71 → die positivrechtlichen Ausprägungen dieser Grundsätze aus sachgerechten Gründen zu modifizieren.83

Die Ewigkeitsgarantie umfasst dabei:

nicht nur der in Art. 1 Abs. 1 GG verankerte Grundsatz der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde. Auch das in Art. 1 Abs. 2 GG enthaltene Bekenntnis zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage der menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit erlangt insoweit Bedeutung; in Verbindung mit der in Art. 1 Abs. 3 GG enthaltenen Verweisung auf die nachfolgenden Grundrechte sind deren Verbürgungen insoweit einer Einschränkung grundsätzlich entzogen, als sie zur Aufrechterhaltung einer dem Art. 1 Abs. 1 und 2 GG entsprechenden Ordnung unverzichtbar sind. Ebenso sind grundlegende Elemente des Rechts- und des Sozialstaatsprinzips, die in Art. 20 Abs. 1 und 3 GG zum Ausdruck kommen, zu achten.84

Ein mögliches Spannungsfeld bildet folglich die Vereinbarkeit einer partiellen Übertragung der Rechtsaufsicht über landesunmittelbare Krankenkassen auf das BVA mit dem Sozialstaatsprinzip, dem Rechtsstaatsgebot und dem Bundesstaatsprinzip.85

bb)  Sozialstaatsprinzip

Das Sozialstaatsprinzip ist in Art. 20 Abs. 1 GG durch die Formulierung, dass die Bundesrepublik Deutschland ein „demokratischer und sozialer Bundesstaat“ ist, verankert. Gem. Art. 28 Abs. 1 GG muss darüber hinaus auch die verfassungsmäßige Ordnung der Länder den Grundsätzen des „sozialen Rechtsstaates“ entsprechen. Diese Entscheidung für den Sozialstaat wird im Grundgesetz nicht näher konkretisiert, sondern stellt einen offenen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber dar.86 Sie gibt dem Gesetzgeber auf, für soziale Sicherheit, sozialen Ausgleich und soziale Gerechtigkeit zu sorgen, ohne etwas darüber auszusagen, wie genau diese Ziele zu verwirklichen sind. ← 71 | 72 →

„Das Sozialstaatsprinzip begründet die Pflicht des Staates, für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen (…). Der Staat hat diese Pflichtaufgabe auf der Grundlage eines weiten Gestaltungsfreiraumes zu erfüllen, weshalb bislang nur in wenigen Fällen konkrete verfassungsrechtliche Handlungspflichten aus dem Prinzip abgeleitet wurden. Der Staat hat lediglich die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein seiner Bürger zu schaffen (…). Das Sozialstaatsprinzip stellt dem Staat eine Aufgabe, sagt aber nichts darüber, mit welchen Mitteln diese Aufgabe im Einzelnen zu verwirklichen ist.“87

Dem Gesetzgeber obliegt folglich die Konkretisierung, bei der ihm ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Mit der gesetzlichen Krankenversicherung wird zunächst dem Auftrag nachgekommen, für soziale Sicherheit zu sorgen, indem die Bevölkerung durch ein soziales Sicherungssystem gegen die finanziellen Folgen von Krankheit abgesichert wird. Sie kommt darüber hinaus auch dem Auftrag des Sozialstaatsprinzips nach, einen sozialen Ausgleich zu schaffen. Dieser findet seine Ausprägung in zweierlei Hinsicht, einmal im Rahmen der Leistungsgewährung und zum anderen bei der Finanzierung nach dem sog. Solidarprinzip. Ausgangspunkt der Leistungsgewährung bildet ein definierter Leistungskatalog, der entsprechend dem Bedarfsprinzip jedem Versicherten zur Verfügung steht.

Gibt das Grundgesetz also nicht vor, auf welche Weise genau das Sozialstaatsprinzip zu verwirklichen ist, so trifft es auch keine bindende Entscheidung dahingehend, wie die Aufsicht über die sozialen Sicherungssysteme vorzunehmen ist. Allerdings ist doch für die Sicherung des geforderten Mindestmaßes eine effiziente Gestaltung der Sicherungssysteme zu fordern.88 Dazu gehört sicherlich auch eine effiziente Rechtsaufsicht über die Krankenkassen. Lässt diese sich durch eine veränderte Aufteilung zwischen Bundes- und Landesbehörden besser verwirklichen, so bestehen sachgerechte Gründe, die den Gesetzgeber zu einer Verfassungsänderung berechtigen würden. ← 72 | 73 →

cc)  Rechtsstaatgebot

Das Rechtsstaatsprinzip wird in Art. 20 GG – zumindest dem Wortlaut nach – nicht genannt.89 Ob das Rechtsstaatsgebot als Ganzes Bestandteil des durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützten, unantastbaren Kerns des Grundgesetzes ist, wird in der Literatur auch deshalb vielfach in Zweifel gezogen.90 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verdeutlicht aber, dass jedenfalls bestimmte Elemente des Rechtstaatsgebots von dem Verweis des Art. 79 Abs. 3 GG auf die in Art. 20 GG niedergelegten Grundsätze erfasst werden.91

„In Art. 20 GG sind mehrere Grundsätze niedergelegt, nicht jedoch ist dort „niedergelegt“ das „Rechtsstaatsprinzip“, sondern nur ganz bestimmte Grundsätze des Rechtsstaatsprinzips: in Absatz 2 der Grundsatz der Gewaltenteilung und in Absatz 3 der Grundsatz der Bindung der Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht. Aus dem Rechtsstaatsprinzip lassen sich mehr als die in Art. 79 Abs. 3 GG in Bezug genommenen Rechtsgrundsätze des Art. 20 GG entwickeln und das Bundesverfassungsgericht hat solche Rechtsgrundsätze entwickelt (z.B.: das Verbot rückwirkender belastender Gesetze, das Gebot der Verhältnismäßigkeit, die Lösung des Spannungsverhältnisses von Rechtssicherheit und Gerechtigkeit im Einzelfall, das Prinzip des möglichst lückenlosen Rechtsschutzes). Die mit der Formulierung des Art. 79 Abs. 3 GG verbundene Einschränkung der Bindung des verfassungsändernden Gesetzgebers muß bei der Auslegung umso ernster genommen werden, als es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt, die jedenfalls nicht dazu führen darf, dass der Gesetzgeber gehindert wird, durch verfassungsänderndes Gesetz auch elementare Verfassungsgrundsätze systemimmanent zu modifizieren.“ ← 73 | 74 → 92

Zu den geschützten Bestandteilen des Rechtsstaatsgebots zählen auch der Vorrang und der Vorbehalt des Gesetzes.93 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verdeutlicht aber auch, dass nicht jeder Aspekt der Rechtsstaatlichkeit von der Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG erfasst wird.

Die Bundesregierung sieht in ihrer Antwort auf die kleine Anfrage der Linken aus dem letzten Jahr im Hinblick auf das Rechtsstaatsgebot in der Umverteilung der Kassenaufsicht zwischen Bund und Ländern in der hier diskutierten Form, einen Konflikt mit dem „Gebot der Verwaltungszurechenbarkeit und Verwaltungsklarheit“.94 Insbesondere der Begriff der Verwaltungsklarheit ist nicht unbedingt gebräuchlich,95 dennoch wird deutlich, dass bei einer Aufteilung der Aufsicht nach Sachgebieten Abgrenzungsschwierigkeiten befürchtet werden. Dadurch könnte unter Umständen tatsächlich ein Konflikt mit den rechtsstaatlichen Grundsätzen „Normenklarheit und Widerspruchsfreiheit“96 bzw. der „Verantwortungszurechenbarkeit“97 entstehen, wobei letztere auch eng mit dem Demokratieprinzip verbunden ist. Es muss demnach erkennbar sein, welche Handlungsbefehle aus einer Norm hervorgehen und welchem Staatsorgan entsprechende Entscheidungen als Verantwortlichem zugerechnet werden können, um die Aufdeckung von defizitärem Handeln zu erleichtern.98 Diesen Erfordernissen kann jedoch durch eine dementsprechende konkrete Ausgestaltung einer neuen Aufsichtszuständigkeit genüge getan werden.

dd)  Bundesstaatsgebot: Keine unzulässige Mischverwaltung

Das Bundesstaatsgebot wird in Art. 79 Abs. 3 GG gleich in mehrfacher Hinsicht geschützt: Einerseits ausdrücklich durch die Nennung der Gliederung des Bundes in Länder und die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei ← 74 | 75 → der Gesetzgebung, andererseits durch den Verweis auf Art. 20 GG, der die Staatsform des Bundesstaates vorschreibt.99 Die grundsätzliche Gliederung der Bundesrepublik in Länder sichert, dass es überhaupt Länder als Untergliederungen des Bundesstaates gibt, die selbst die Qualität von Staaten besitzen.100 Dazu gehört nach dem Bundesverfassungsgericht auch die Wahrung eines „Kern eigener Aufgaben“, dem „Hausgut“ der Länder, sowie „die freie Bestimmung über seine Organisation einschließlich der in der Landesverfassung enthaltenen organisatorischen Grundentscheidungen sowie die Garantie der verfassungskräftigen Zuweisung eines angemessenen Anteils am Gesamtsteueraufkommen im Bundesstaat“.101 Einen weiteren Aspekt bildet der Grundsatz effektiver Gewaltenhemmung und Gewaltenbalance, wonach die Länder als Gegengewicht zum Bund agieren und politische Vielfalt sichern können müssen.102

Von der Garantie der „grundsätzlichen Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung“ wird die Teilhabe der Länder an der förmlichen Gesetzgebung des Bundes, nicht aber die eigene, umfasst.103 Dabei eröffnet die bloß „grundsätzliche“ Mitwirkung einen gewissen Spielraum. Ähnlich wie beim Sozialstaatsprinzip ist auch hier nur gesichert, dass die Länder Mitwirkungsrechte haben müssen, nicht aber welche das sind und wie diese konkret ausgestaltet sein müssen.104 Die Mitwirkung der Länder bei der Verwaltung von Bundesgesetzen wird von dieser Garantie jedoch nicht erfasst.105

Eine grundsätzliche Mitwirkung der Länder im Bereich der Verwaltung garantiert Art. 79 Abs. 3 GG folglich nicht. Für den Bereich der Kassenaufsicht ist dieser Grundsatz zudem mit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes ← 75 | 76 → stimmig, wonach der Gesetzgeber auch sämtliche Träger der gesetzlichen Krankenversicherung zusammengefasst in einem Bundesamt für Krankenversicherung als bundesunmittelbarer Körperschaft organisieren könnte.“106 Insoweit ist auch nicht erkennbar, dass die Aufsicht über die Krankenversicherung eines der oben beschriebenen „Hausgüter“ der Länder darstellen soll. Schon nach dem in Art. 87 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommenden Status quo des Grundgesetzes richtet sich die Aufsichtszuständigkeit nach der Erstreckung des Zuständigkeitsbereiches, von einer „Kernaufgabe“ der Länder kann insoweit kaum die Rede sein.

Zudem handelt es bei dem angestrebten Konzept auch nicht um eine Form der unzulässigen Mischverwaltung. In seinem Urteil zur Hartz IV-Arbeitsgemeinschaft107 hatte das Bundesverfassungsgericht zwar entschieden, dass die mehrfache Aufsicht über die Arbeitsgemeinschaften deren problematische Zwischenstellung als Mischverwaltung einer Bundesbehörde und einer staatsorganisationsrechtlich den Ländern zuzuordnenden kommunalen Behörde widerspiegle,108 dieser Fall ist jedoch mit der vorliegend diskutierten Konstruktion nicht gleichzusetzen. Im Fall der Hartz IV-Arbeitsgemeinschaft hatte § 44b SGB II angeordnet, dass die Agenturen für Arbeit und die kommunalen Träger zur einheitlichen Wahrnehmung ihrer Aufgaben Arbeitsgemeinschaften bilden sollten, wobei die Arbeitsgemeinschaften kraft Gesetzes die Aufgaben der Agentur für Arbeit als Leistungsträger wahrnehmen sollten, wozu die Übertragung der Aufgaben der kommunalen Träger auf die Arbeitsgemeinschaften vorgesehen war.109 Ziel der Regelung war der gemeinsame Vollzug der Aufgaben durch und in der Arbeitsgemeinschaft.

Die Bildung einer solchen gemeinsamen Verwaltungseinheit geht mit der Übertragung weiter Teile der Rechtsaufsicht auch über landesunmittelbare Krankenkassen nach dem angestrebten Konzept gerade nicht einher. Das BVA und die entsprechenden Landesbehörden bleiben als solche eigenständig bestehen und nehmen ihre Aufsichtsaufgaben getrennt voneinander wahr. Teilweise entsteht zwar eine Aufsicht von zwei verschiedenen ← 76 | 77 → Behörden über eine Krankenkasse – die Aufsicht knüpft aber jeweils an verschiedenen Sachgebieten an. Sind die jeweiligen Ausführungsbereiche so voneinander abgetrennt, dass die beiden Behördenebenen keinen Einfluss auf die Entscheidung der jeweils anderen nehmen können, so handelt es sich nicht um Mischverwaltung, sondern um aufgeteilte Verwaltung.110

4.  Beispiele geteilter Rechtsaufsicht durch verschiedene Behörden

Eine geteilte Rechtsaufsicht durch verschiedene Behörden wäre zudem auch nicht n sich ungewöhnlich. Für die Branche der Wirtschaftsprüfer existieren beispielsweise unterschiedliche Aufsichtssysteme der Prüfinstanzen und eine damit einhergehende geteilte Zuständigkeit der Rechtsaufsicht im Bundesministerium für Wirtschaft und Energie und im Bundesministerium der Finanzen.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat dabei die Rechtsaufsicht sowohl über die Wirtschaftsprüferkammer (WPK), welche als Selbstverwaltungseinrichtung die Berufsaufsicht über die Wirtschaftsprüfer führt als auch über die Abschlussprüferaufsichtsstelle (APAS)111 beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA).112 Das Bundesministerium der Finanzen wiederum führt die Rechts- und Fachaufsicht über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), welche auf der zweiten Stufe der Bilanzkontrolle gemäß § 37n ff. WpHG die Jahres- und Konzernabschlüsse auf deren Fehlerfreiheit überprüft.113

Nach Ansicht der Bundesregierung handelt es sich dabei um eine effektive Kontrolle: Die Zuständigkeit verschiedener Fachbereiche und verschiedener Aufsichtsstellen hinge mit der Erstreckung der Aufsicht auf jeweils unterschiedliche Bereiche zusammen, sodass es sich um eine sachgerechte Aufteilung handele, die nicht zu Reibungsverlusten führe.114 Die Richtigkeit von Jahresabschlüssen und die Aufsicht über Wirtschaftsprüfer stellen jeweils separate, wenn auch im Zusammenhang stehende Bereiche der Aufsicht dar. ← 77 | 78 →

Das Beispiel zeigt: Auch wenn es die Regel sein mag, dass die Rechtsaufsicht gewissermaßen „aus einer Hand“, also durch eine einzigen Behörde erfolgt, schließt dies eine gespaltene Rechtsaufsicht durch mehrere Behörden nicht aus. Zwar handelt es sich im Fall der Wirtschaftsprüfer nur um eine Aufspaltung der Rechtsaufsicht zwischen verschiedenen Landesbehörden, der Grundgedanke ist jedoch ebenso auf eine Aufspaltung zwischen Bundes- und Landesbehörden übertragbar. Dies gilt umso mehr für den konkreten Fall: Angesichts dessen, dass es sich bei der aktuellen Aufsichtsgestaltung nicht um deren zwingende Form handelt115 und grundsätzlich auch die Zusammenfassung der Aufsicht in nur einer einzigen bundesunmittelbaren Körperschaft nach der geltenden Fassung des Grundgesetzes möglich wäre, ist auf der anderen Seite auch eine Aufspaltung denkbar.

5.  Zwischenfazit zur Änderbarkeit des Status quo

Einer Umgestaltung der derzeitigen Kassenaufsicht hin zu einer funktionsorientierten Rechtsaufsicht im Sinne der vollständigen Übertragung auf das Bundesversicherungsamt im Hinblick auf einnahmeseitige Belange, Genehmigungen der Krankenkassensatzungen und für Fragen der Digitalisierung (IT) und des Mitgliederwettbewerbs zwischen den Krankenkassen sowie entsprechender Rechtssaufsicht im Bereich des Datenschutzes stehen folglich keine durchgreifenden Bedenken entgegen. Es wäre sogar möglich die Aufsicht umfassend auf nur eine Bundesbehörde – dann das BVA – zu übertragen. Aus verfassungsrechtlicher Perspektive würde der erforderlichen Grundgesetzänderung insbesondere auch nicht die Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG entgegenstehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gesetzgeber bei der Formulierung der Neuordnung den Grundsätzen der Normenklarheit und Widerspruchsfreiheit sowie der Verantwortungszurechenbarkeit Genüge tut. Angesichts der bestehenden Möglichkeit im Bereich der Kassenaufsicht klare Sachabgrenzungen vorzunehmen, sind insoweit keine der Materie inhärenten Hürden ersichtlich.

Im Übrigen erscheint eine Beibehaltung der grundsätzlichen Aufteilung der Kassenaufsicht zwischen Bund und Ländern jedoch als zwingend: Die vollständige Übertragung der Rechtsaufsicht für die ausgabenseitigen ← 78 | 79 → Belange des Leistungs- und Vertragsrechts auch über bundesunmittelbare Krankenkassen auf die Landesbehörden ist nicht mit dem Gleichlauf zwischen Bundesunmittelbarkeit und Bundesaufsicht zu vereinbaren.

VII.  Fazit und Empfehlungen

1.  Ökonomische Schlussfolgerungen und Konsequenzen

1. Im Sinne einer Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern besteht in Deutschland bzw. in der GKV eine historisch gewachsene geteilte Zuständigkeit für die Kassenaufsicht. Das BVA beaufsichtigt die bundesunmittelbaren Krankenkassen, während die landesunmittelbaren der Aufsicht der jeweiligen Landesbehörden unterstehen. Vor dem Hintergrund dieser geteilten Aufsicht stellt sich die Frage, ob und inwieweit das BVA und die zuständigen Behörden der Bundesländer bei ihren überwiegend fallbezogenen Prüfungen durchgehend dieselben Maßstäbe anlegen oder die Geschäftstätigkeit der Krankenkassen in gleich gelagerten Fällen unterschiedlich beurteilen und bewerten. Sofern bei dieser geteilten Kassenaufsicht spürbare Unterschiede in der Stringenz der Prüfungen und Bewertungen auftreten, drohen daraus relevante Wettbewerbsverzerrungen zu erwachsen.

2. Wettbewerbsverzerrungen können für die benachteiligten Krankenkassen auf der Einnahmenseite zu Mindereinnahmen und auf der Ausgabenseite zu Nachteilen hinsichtlich ihrer Attraktivität für die Versicherten führen. Mehrere Krankenkassen, insbesondere die Ersatzkassen, kritisieren in diesem Kontext die geltende geteilte Kassenaufsicht und fordern, eine einheitliche Aufsichtspraxis über alle Krankenkassen sicher zu stellen. Mit dieser Intention trat die DAK-Gesundheit an die Gutachter mit dem Prüfungsauftrag heran, auf welchen ökonomisch zu priorisierenden und juristisch zulässigen Wegen Reformoptionen faire Wettbewerbsbedingungen zwischen den Krankenkassen generieren können. Diese Untersuchung erfolgt in getrennten Schritten unter ökonomischen und juristischen Aspekten. Dabei geht es in ökonomischer Hinsicht um die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und Effizienzverlusten und der juristische Teil stellt auf die verfassungs- und sozialrechtlichen Rahmenbedingungen ab. ← 79 | 80 →

3. Der Wettbewerb bildet aus normativer Sicht auch im Gesundheitswesen keinen Selbstzweck, sondern ein Mittel zur Realisierung höherrangiger Ziele wie vor allem zur Steigerung von Effektivität und Effizienz der Versorgung. Dabei schuf vornehmlich das GSG die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Intensivierung eines funktionsfähigen Wettbewerbs, der auch das Solidaritätsprinzip berücksichtigt. Der entsprechende Gesetzentwurf betont in diesem Zusammenhang vor allem die Notwendigkeit einer größtmöglichen „ Chancengleichheit aller konkurrierenden Krankenkassen“ bzw. „ gleiche Wettbewerbsbedingungen“ und verweist darüber hinaus auch auf die Ziele Qualität, Effektivität und Effizienz.

4. Eine nähere Betrachtung der Prüfungspraxis von BVA und den zuständigen Behörden der Bundesländer zeigt zahlreiche unterschiedliche Entscheidungen der jeweiligen Aufsichten in gleich gelagerten Fällen. Diese betrafen in der Vergangenheit und betreffen teilweise noch heute die Rücklagen für die Altersversorgung, die Mitgliederwerbung, die Wahltarife und den Nachweis ihrer Wirtschaftlichkeit, Webeaussagen, das Outsourcen von Geschäftsbereichen und nicht zuletzt die Aufsicht über die Kodierung ambulanter Diagnosen. Aus diesen offensichtlich unterschiedlichen Prüfungen und Entscheidungen der jeweiligen Aufsichten resultierten relevante Wettbewerbsverzerrungen zuungunsten der bundesunmittelbaren Krankenkassen und das geltende System bietet keine Gewähr dafür, dass diese wettbewerblichen Verwerfungen und die mit ihnen einhergehenden Effizienzverluste künftig nicht mehr auftreten. Vor diesem Hintergrund stellt sich in zielorientierter Hinsicht kaum mehr die Frage nach dem „Ob“, sondern nur noch nach dem „Wie“ einer Reform der geltenden geteilten Kassenaufsicht.

5. Die momentane Kassenaufsicht entstammt noch einer Zeit, in der im Vergleich zu heute nicht nur eine erblich höhere Anzahl von Krankenkassen, sondern auch abweichende Wettbewerbsbedingungen mit einem für die Aufsichten weniger komplexen Aufgabenspektrum existierten. Die Reduktion der Zahl der Krankenkassen von über 1.200 Anfang der 90er Jahre auf derzeit 113 führte u.a. dazu, dass inzwischen 4 Bundesländer überhaupt keine Krankenkasse mehr und 4 weitere nur noch eine Krankenkasse beaufsichtigen. Bei Fortsetzung dieses Strukturwandels dürfte, vor allem im Zuge von Fusionen, die Zahl der landesunmittelbaren Krankenkassen und damit die Zuständigkeiten der Aufsichtsbehörden ← 80 | 81 → der Bundesländer weiter abnehmen. Es stellt sich dann das Problem, ob die jeweiligen Landesbehörden die ihnen übertragenen Aufgaben noch effizient wahrnehmen können.

6. Das Gutachten analysiert unter Wettwebers- und Effizienzaspekten die folgenden Reformansätze:

(a) die Erhöhung von Transparenz und Stringenz der geteilten Prüfungstätigkeit im gegebenen System,

(b) die Verlagerung der kompletten Finanzaufsicht auf das BVA bei weiterhin geteilter Kassenaufsicht

(c) die Durchführung der Kassenaufsicht ausschließlich durch die Behörden der Bundesländer

(d) eine zentrale Kassenaufsicht durch das BVA

(e) die funktionale Zuordnung der Prüfungstätigkeiten auf das BVA und die Aufsichtsbehörden der Bundesländer sowie

(f) eine Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden der Bundesländer nur ab 3 landesunmittelbaren Krankenkassen.

7. Mit dem Ziel einer einheitlichen Prüfungstätigkeit stehen das BVA und die Aufsichtsbehörden der Bundesländer in einem regelmäßigen Informations- und Meinungsaustausch, der auch gemeinsame Wettbewerbsgrundsätze einschließt. Zudem versuchte die Bundesregierung in der Vergangenheit, im Zuge der laufenden Gesetzgebung einigen offensichtlichen wettbewerblichen Verzerrungen entgegen zu steuern. Weitere Vorschriften zu obligatorischen Informationen und/oder verpflichtenden Maßnahmen zielen auf Basis des Status quo zwar in die richtige Richtung, belassen den jeweilige Aufsichtsbehörden aber immer noch hinreichende Spielräume zu einer unterschiedlichen Prüfungs- und Entscheidungspraxis mit daraus resultierenden Wettbewerbsverzerrungen. Zur Lösung der derzeitigen und sich auch künftig abzeichnenden Wettbewerbs- und Effizienzprobleme reicht eine Erhöhung von Transparenz und Stringenz der geteilten Kassenaufsicht im gegebenen System daher nicht aus.

8. Eine Betrachtung der Vor- und Nachteile der aufgelisteten Reformoptionen zeigte, dass eine zentrale Kassenaufsicht durch das BVA sowie die funktionale Zuordnung der Prüfungstätigkeiten auf das BVA und die Aufsichtsbehörden der Bundesländer gegenüber den alternativen Ansätzen ← 81 | 82 → unter Wettbewerbs- und Effizienzaspekten eindeutige komparative Vorzüge aufweisen. Unabhängig von rechtlichen Postulaten und politischen Erwägungen stellt die zentrale Kassenaufsicht durch das BVA den in ökonomischer Hinsicht besten Ansatz für eine nachhaltige Lösung der Wettbewerbsverzerrungen und Effizienzverluste der geltenden geteilten Kassenaufsicht dar. Bei einem zu erwartenden weiteren Rückgang der Anzahl der Krankenkassen sollte das BVA die dann zusätzlich anfallenden Prüfungstätigkeiten ohne eine erhebliche Ausdehnung seiner bestehenden personellen Infrastruktur bewältigen können.

9. Bei der funktionalen Zuordnung der Prüfungstätigkeiten übernimmt das BVA die Finanzaufsicht, d.h. die Prüfungen im Bereich des Versicherungs- und Beitragsrechts sowie des Rechnungswesens, während die Belange des Vertrags- und Leistungsrechts in die Kompetenz der Aufsichtsbehörden der Bundesländer fallen. Im Vergleich mit einer zentralen Kassenaufsicht durch das BVA schneidet die funktionale Zuordnung der Prüfungstätigkeiten unter Wettbewerbs- und Effizienzaspekten etwas schwächer ab. Sie setzt aber keine negativen Anreize in Richtung einer Behinderung des endogenen Strukturwandels der Krankenkassen. Zudem spricht für die Zuordnung des Vertrags- und Leistungsrechts an die Aufsichtsbehörden der Bundesländer der regionale Charakter der Gesundheitsversorgung. Insgesamt gesehen bietet auch dieser Ansatz gegenüber dem Status quo in ökonomischer Hinsicht relevante Vorzüge.

10. Sofern der Ansatz, die komplette Finanzaufsicht auf das BVA zu verlagern, es beim Vertrags- und Leistungsrecht dagegen bei Status Quo zu belassen, im Vergleich zu den beiden präferierten Reformoptionen geringere rechtliche Probleme aufwirft, steht auch dieser Ansatz in ökonomischer Hinsicht zur Diskussion. Er beseitigt auf der Einnahmenseite der Krankenkassen Ungleichbehandlungen zwischen bundes- und landesunmittelbaren Krankenkassen. Wegen der unterschiedlichen Aufsichten im Vertrags- und Leistungsbereich schneidet er zwar gegenüber den beiden anderen Reformoptionen vor allem in wettbewerblicher Hinsicht schwächer ab, besitzt aber insgesamt gegenüber der geltenden geteilten Kassenaufsicht immer noch spürbare Vorzüge ← 82 | 83 →

2.  Juristische Schlussfolgerungen und Konsequenzen

1. Aus juristischer Sicht ergibt sich im Hinblick auf den Status quo der Kassenaufsicht nur wenig Spielraum für Modifikationen. Sowohl das Grundgesetz mit seiner lex regia Art. 87 Abs. 2 GG als auch die auf einfachgesetzlicher Ebene maßgeblichen Normen des Sozialrechts sehen eine grundsätzliche Trennung der Kassenaufsicht auf Bundes- und Landesebene vor. Nur an wenigen Stellen ergibt sich bereits heute aus dem Gesetz eine übergreifende Aufsicht durch das Bundesversicherungsamt. Weitergehende Änderungen der Aufteilung der Aufsicht erfordern daher ebenfalls eine Änderung des Grundgesetzes.

2. Allerdings kann auch im Rahmen des Status quo – d.h. unterhalb einer Grundgesetzänderung – das Ziel der verbesserten Effizienz und Wettbewerbsneutralität in der Aufsicht über die gesetzliche Krankenkasse gefördert werden, soweit dabei die grundgesetzlichen Rahmenvorgaben dabei nicht umgangen werden. Bereits heute sieht § 90 Abs. 4 SGB IV einen regelmäßigen Erfahrungsaustausch der Aufsichtsbehörden vor. Dieser findet aktuell in Form von Aufsichtsbehördentagungen und der Erstellung von gemeinsamen Leitfäden und Grundsätzen statt. Darüber hinaus ist aber auch eine Intensivierung des Erfahrungsaustauschs möglich. Werden die in § 90 Abs. 4 GG bereits enthaltenen Vorgaben zum Erfahrungsaustausch zwischen den Behörden durch die Einrichtung einer Datenbank und den verstärkten schriftlichen Austausch erweitert, ergeben sich insoweit keine Konflikte mit dem Status quo der Aufsichtsaufteilung. Auch wäre es rechtlich unproblematisch, die Ermessensentscheidung über das Einschreiten der Aufsichtsbehörde bei der Identifikation von Rechtsverstößen der Krankenkassen nach § 89 Abs. 1 SGB IV in eine zwingende Norm umzuwandeln. Somit hinge die Entscheidung, ob die Aufsichtsbehörde überhaupt einschreitet, nicht länger von ihrer jeweiligen Entscheidung ab. Auf diese Weise könnte die Aufsichtspraxis zumindest hinsichtlich des Beginns aufsichtlichen Einschreitens vereinheitlicht werden. Der einfachgesetzliche Zwang zur Kooperation führt nicht zu einer Änderung der Rechtsaufsicht und damit nicht zu einer Verletzung des Art. 87 Abs. 2 GG.

3. Auf der anderen Seite bestehen jedoch erhebliche Bedenken gegenüber der Zulässigkeit einer verstärkten Zusammenarbeit, die über die bloße Kooperation hinausgeht. Die Verpflichtung zu einer einheitlichen Prüf- und ← 83 | 84 → Entscheidungspraxis sowie die Einrichtung einer Clearingstelle für den Fall divergierender Rechtsauslegungen und Aufsichtsentscheidungen erscheint aufgrund der insofern bestehenden großen Nähe zu einer unzulässigen Mischverwaltung aus verfassungsrechtlicher Perspektive als nicht umsetzbar. An dieser Stelle besteht nämlich die Gefahr, dass die jeweilige Behörde keine eigenständige Entscheidung mehr treffen kann.

4. Im Zuge einer entsprechenden Änderung des Grundgesetzes wären hingegen deutlich weitreichendere Modifikationen hinsichtlich der Aufsichtszuständigkeit möglich. Die Entstehungsgeschichte der Norm zeigt, dass es sich bei der derzeitigen territorialen Orientierung der Aufsichtszuständigkeit in Art. 87 Abs. 2 GG nicht um den zwingenden Anknüpfungspunkt des Grundgesetzes handelt. Hier wäre beinahe jeglicher sachlicher Anknüpfungspunkt möglich gewesen. Der Gesetzgeber könnte also sogar ein einziges zentrales Bundesamt und damit gleichzeitig eine einzige zentrale Stelle der Rechtsaufsicht über die Krankenkassen schaffen, indem er alle Krankenkassen als bundesunmittelbar ausgestaltet. Mit der Ausgestaltung als bundesunmittelbare Körperschaft ginge eine durch den Bund erfolgende Aufsicht einher. So könnte eine vollständige Übertragung der Kassenaufsicht auf das BVA erreicht werden.

5. Diese Möglichkeit schließt es allerdings aus, die Rechtsaufsicht für die ausgabenseitigen Belange des Leistungs- und Vertragsrechts bei den Ländern zu belassen. Die Aufsicht über eine bundesunmittelbare Einrichtung kann nur durch den Bund selbst, nicht durch eine Landesbehörde erfolgen.

6. Auch eine vollständige Übertragung der Finanzaufsicht auf das BVA wäre nicht ohne Grundgesetzänderung zu erreichen. Zwar besitzt das BVA bereits heute im Bereich des Finanzwesens einige spezielle Prüfkompetenzen, die sich sowohl auf bundes- als auch auf landesunmittelbare Krankenkassen beziehen, die entsprechenden Normen haben jedoch keinen Einfluss auf das grundlegende Zuständigkeitsregime, dass die Aufsicht zwischen Bundes- und Landesbehörden aufteilt. Mithin kann daraus auch nicht auf die Möglichkeit einer umfassenden Übertragung der Finanzaufsicht auf das BVA, ohne Grundgesetzänderung, geschlossen werden.

7. Einer veränderten Aufteilung der Aufsichtszuständigkeit durch Grundgesetzänderung stehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegen. Zwar bedarf eine Grundgesetzänderung in formeller Hinsicht ← 84 | 85 → insbesondere der nicht unwesentlichen Hürde einer doppelten Zweidrittelmehrheit, jeweils in Bundestag und Bundesrat, die materielle Hürde der Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG müsste eine funktionsorientierte Aufteilung jedoch nicht nehmen. Weder das insofern geschützte Sozialstaatsprinzip, noch das Rechtsstaatsgebot oder das Bundesstaatsgebot würden dadurch berührt. Insbesondere birgt eine funktionsorientierte Aufteilung der Aufsicht nicht die Gefahr einer unzulässigen Mischverwaltung. Es handelt sich eben nicht um eine gemischte, sondern um eine aufgeteilte Verwaltung.

8. Um jedoch den Grundsätzen der „Normenklarheit und Widerspruchsfreiheit“ bzw. der „Verantwortungszurechenbarkeit“ entstehen Genüge zu tun, muss jedoch erkennbar sein, welche Handlungsbefehle aus einer Norm hervorgehen und welchem Staatsorgan entsprechende Entscheidungen als Verantwortlichem zugerechnet werden können, um die Aufdeckung von defizitärem Handeln zu erleichtern. Diesen Erfordernissen kann jedoch durch eine dementsprechende konkrete Ausgestaltung einer neuen Aufsichtszuständigkeit genüge getan werden.

3.  Fazit unter ökonomischen und juristischen Aspekten

Ohne eine Änderung des Grundgesetzes ergibt sich aus juristischer Sicht hinsichtlich der geltenden geteilten Kassenaufsicht nur ein geringer Spielraum für die unter ökonomischen Aspekten angezeigten bzw. zur Diskussion stehenden Reformoptionen. Das Ziel einer Steigerung von Wettbewerbsneutralität und Effizienz ließe sich dann nur durch wenig verbindliche und inhaltlich begrenzte Maßnahmen, wie z.B. eine Intensivierung des Informations- und Erfahrungsaustausches, die Errichtung einer Datenbank oder die Umwandlung des § 89 Abs.1 SGB V in eine zwingende Norm, verwirklichen. Schon gegen die Verpflichtung einer einheitlichen Prüf- und Entscheidungspraxis sowie die Schaffung einer Clearingstelle bestehen erhebliche rechtliche Bedenken. Der ohne eine Grundgesetzänderung mögliche Spielraum für Reformansätze reicht damit bei weitem nicht aus, um die derzeitigen Wettbewerbsverzerrungen und Effizienzverluste, die aus der geteilten Kassenaufsicht resultieren, mit hinreichenden Erfolgsaussichten beseitigen oder zumindest spürbar einschränken zu können. ← 85 | 86 →

Eine Änderung des Grundgesetzes würde dagegen in rechtlicher Hinsicht im Prinzip die Realisierung der unter ökonomischen Aspekten zu priorisieren Reformansätze ermöglichen, d.h. sowohl eine zentrale Kassenaufsicht durch das BVA als auch eine funktionale Zuordnung der Prüfungstätigkeiten auf das BVA und die Aussichtsbehörden der Bundesländer oder eine Verlagerung der kompletten Finanzaussicht auf das BVA bei Beibehaltung des Status quo im Vertrags- und Leistungsbereich. Unabhängig von politischen Erwägungen bzw. möglichen Kompromissen zwischen Bund und Ländern bildet die zentrale Kassenaufsicht durch das BVA den in ökonomischer Hinsicht am meisten überzeugenden Ansatz zu Beseitigung der derzeitigen Wettbewerbsverzerrungen und Effizienzverluste der geltenden geteilten Kassenaufsicht.

Als beste ökonomische Alternative bietet sich die funktionale Zuordnung der Prüfungstätigkeiten an, bei der das BVA die Finanzaufsicht übernimmt und das Vertrags- und Leistungsgeschehen in die Kompetenz der Aufsichtsbehörden der Bundesländer fällt. Dieser Ansatz setzt ebenfalls keine Anreize für die Krankenkassen, den endogenen Strukturwandel zu behindern, und schneidet unter Wettbewerbs- und Effizienzaspekten zwar etwas schwächer als eine zentrale Kassenaufsicht durch das BVA, aber besser als alle übrigen diskutierten Reformalternativen ab.

Verglichen mit der geltenden geteilten Kassenaufsicht besitzt auch der Ansatz, die komplette Finanzaufsicht auf das BVA zu verlagern, es beim Vertrags- und Leistungsrecht jedoch beim Status quo zu belassen, spürbare ökonomische Vorzüge. Dieser Ansatz vermag zwar im Vertrags- und Leistungsgeschehen nicht die bestehenden Wettbewerbsverzerrungen zu beseitigen, er schafft aber auf der Einnahmenseite der Krankenkassen einheitliche wettbewerbliche Bedingungen und verspricht damit aus ökonomischer Perspektive ebenfalls eine Verbesserung zum Status quo der geteilten Kassenaufsicht.

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Küchenhoff, Benjamin: Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Mischverwaltung, Baden-Baden 2010.

Maunz, Theodor, Dürig, Günter, Grundgesetz, Loseblatt-Kommentar, 78. Ergänzungslieferung, München Stand: 09 / 2016.

Monopolkommission (2017): Stand und Perspektiven des Wettbewerbs im deutschen Krankenversicherungssystem. Sondergutachten 75. Sondergutachten der Monopolkommission gemäß § 44 Abs. 1 Satz 4 GWB, Bonn, im März 2017.

von Mangoldt, Hermann, Klein, Friedrich, Starck, Christian: Kommentar zum Grundgesetz: GG, Band 2, 5. Auflage, München 2005.

von Mangoldt, Hermann, Klein, Friedrich, Starck, Christian: Kommentar zum Grundgesetz: GG, Band 3, 5. Auflage, München 2005. ← 88 | 89 →

Sachs, Michael: Grundgesetz: GG, Kommentar, 7. Auflage, München 2014.

Sichert, Markus, Fischer, Lisa: Alles Routine?! Kodieranreize und „strategischer“ Umgang mit Leistungsdaten im Fokus der Rechtsaufsicht über Krankenkassen und der RSA-Durchführungsbehörde, NZS 2015, 694–702.

Schwarz, Maximilian (2017): Wettbewerb in der GKV: Gibt es ihn oder gibt es ihn nicht? Erkenntnisse aus den Rechnungsergebnissen nach § 305b SGB V, in: Beiträge zur Gesellschaftspolitik, 2–17, 23. Februar 2017.

Voß, K. Dieter (1996): Mögliche Wettbewerbsfelder der GKV, ihre Besetzung und Weiterentwicklung, in: Sozialer Fortschritt 5/96, S. 117–123.

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1 vgl. Monopolkommission 2017, S. 51.

2 vgl. Wille, E., Hamilton, G.J., Graf von der Schulenburg, J.-M. und Thüsing, G. 2012, S. 95 sowie unten unter Punkt III.

3 siehe hier u.a. Hermann, Ch. 1995; Wille, E. 1999, S. 133; Epsen, I., Greß, S. Jascobs, K., Szecsenyi, J. und Wasem, I. 2003, S. 6; Wille, E., Hamilton, G.J., Graf von der Schulenburg J.-M. und Thüsing G. 2012, S. 95; Epsen, I. 2014, S. 316f.

4 vgl. Monopolkommission 2017, S. 52 sowie die Ausführungen unten unter Punkt IV.

5 vgl. IGES Institut 2017, S. 9.

6 Monopolkommission 2017, S. 512ff.

7 vgl. M. Klein-Schmeink, H. Terpe und E. Scharfenberg et al. 2016.

8 vgl. Schwarz, M. 2017, S. 11f.

9 ähnlich Wille, E. 1999, S. 120; Wille, E., Hamilton, G.J.; Graf von der Schulenburg J.-M. und Thüsing, G. 2012, S. 61.

10 siehe hierzu vor allem die Beiträge in: Cassel, D., Jakobs, K. Vauth, Ch. und Zerth, J. 2014.

11 Der Gesetzentwurf betont noch an anderer Stelle (S. 74) die Notwendigkeit einer „größtmöglichen Chancengleichheit zwischen allen Krankenkassen“ und „gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Krankenkassen“.

12 Jacobs, K. 1994, S. 186.

13 vgl. Wille, E. 1994, S. 133.

14 BT-Drucks. 18/9993, S. 2.

15 BVerfG, Beschluss v. 13.9.2005 – 2 BvF 2/03, BVerfGE 114, 196, Rn. 157; Mangoldt/Klein/Starck/Burgi, Band III, Art. 87 GG, Rn. 59; Sachs, Art. 87 GG, Rn. 49.

16 BVerfG, Beschluss v. 13.9.2005 – 2 BvF 2/03, BVerfGE 114, 196, Rn. 148.

17 vgl. BSG, Urteil v. 10.3.2015 – B 1 A 10/13 R, BSGE 118, 137, SozR 4–2400 § 90 Nr. 1, Rn. 11; BSG, Urteil v. 16.12.1965 – 3 RK 33/62, BSGE 24, 171, SozR Nr 3 zu GG Art 87, Rn. 22.

18 BSG, Urteil v. 3.5.1955 – 3 RK 1/54, BSGE 1, 17, Rn. 57; Kreikebohm/Schütte-Geffers, § 90 SGB IV, Rn. 10.

19 BSG, Urteil v. 16.12.1965 – 3 RK 33/62 –, BSGE 24, 171, Rn. 18 ff.; Mangoldt/Klein/Starck/Burgi, Band III, Art. 87 GG, Rn. 64; Sachs, Art. 87 GG, Rn. 51; Maunz/Dürig/Ibler, Art. 87 GG, Rn. 155.

20 Krauskopf/Baier, § 90 SGB IV, Rn. 11; Kreikebohm/Schütte-Geffers, § 90 SGB IV, Rn. 6.

21 Maunz/Dürig/Ibler, Art. 87 GG, Rn. 193.

22 Kreikebohm/Schütte-Geffers, § 90 SGB IV, Rn. 7 f.

23 BVerfG, Urteil v. 20.12.2007 – 2 BvR 2433/04, BVerfGE 119, 331, Rn. 153; Maunz/Dürig/Ibler, Art. 87 GG, Rn. 195.

24 BVerfG, Urteil v. 20.12.2007 – 2 BvR 2433/04, BVerfGE 119, 331, Rn. 151.

25 BVerfG, Beschluss v. 12.1.1983 – 2 BvL 23/81, BVerfGE 63, 1, Rn. 55; zustimmend: Mangoldt/Klein/Starck/Burgi, Band III, Art. 87 GG, Rn. 73; Maunz/Dürig/Ibler, Art. 87 GG, Rn. 197.

26 Maunz/Dürig/Ibler, Art. 87 GG, Rn. 195; Stüer, DÖV 1985, 720.

27 BVerfG, Urteil v. 20.12.2007 – 2 BvR 2433/04, BVerfGE 119, 331, Rn. 156.

28 Krauskopf/Baier, § 90 SGB IV, Rn. 8; Kreikebohm/Schütte-Geffers, § 90 SGB IV, Rn. 16.

29 Krauskopf/Baier, § 90 SGB IV, Rn. 9.

30 Kreikebohm/Schütte-Geffers, § 90 SGB IV, Rn. 16.

31 Krauskopf/Baier, § 274SGB V, Rn. 17; Becker/Kingreen/Pfohl, 5. Aufl. 2017, § 274 SGB V, Rn. 4; nach Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, 2001, S. 120 ff., ist die Ermächtigung nur eines einzelnen Ministeriums nicht mit Art. 84 Abs. 2 GG vereinbar.

32 Krauskopf/Baier, § 274SGB V, Rn. 18; Becker/Kingreen/Pfohl, § 274 SGB V, Rn. 4.

33 BT-Drucks. 16/3100, S. 170.

34 BT-Drucks. 16/3100, S. 170 f.

35 Bundesregierung 2016, S. 2.

36 vgl. Monopolkommission, S. 52.

37 Bundesregierung 2016, S. 2.

38 siehe Monopolkommission 2017, S. 52ff.

39 Bundesregierung 2016, S. 3.

40 vgl. Monopolkommission 2017, S. 55.

41 Bundesregierung 2016, S. 4.

42 vgl. Dienst für Gesellschaftspolitik 2016b, S. 6ff.

43 vgl. IGES Institut 2017, S. 7.

44 vgl. Bundesregierung 2016, S. 4f.; FAZ 2016, S. 15; IGES Institut 2017, S. 12ff; Bereits vor Einführung des Morbi-RSA gab es in der Literatur Hinweise, dass die direkte bzw. spezifische Morbiditätsorientierung bei den Krankenkassen Anreize zur Beeinflussung der Diagnoseerstellung setzt (vgl. Wille, E., Ulrich, V. und Schneider, U. 2007, s. 37f.).

45 vgl. IGES Institut 2017, S. 8.

46 vgl. Monopolkommission 2017, S. 59.

47 vgl. Dienst für Gesellschaftspolitik 2017, S. 12ff.

48 Bundesregierung 2016, S. 5.

49 Als die Primär- und Ersatzkassen mit den KVen noch getrennt über die ärztliche Vergütung verhandelten, akzeptierten die Aufsichtsbehörden der Bundesländer bei den Primärkassen mehrfach Verträge, die von den Landesschiedsämtern bei den Ersatzkassen als nicht vereinbar mit den rechtlichen Vorgaben abgelehnt wurden.

50 ähnlich Wille, E. 1999, S. 133.

51 Epsen, I. 2014, S. 316.

52 Krauskopf/Baier, § 90 SGB IV, Rn. 12; Winkler/Breitkreutz, § 90 SGB IV, Rn. 9.

53 Krauskopf/Baier, § 90 SGB IV, Rn. 12.

54 Krauskopf/Baier, § 90 SGB IV, Rn. 12; Winkler/Breitkreutz, § 90 SGB IV, Rn. 9; Kreikebohm/Schütte-Geffers, § 90 SGB IV, Rn. 17.

55 Krauskopf/Baier, § 90 SGB IV, Rn. 12.

56 z.B. Grundleitfaden für Anzeigen zur Beschaffung bzw. Entwicklung von Datenverarbeitungsanlagen und -systemen sowie -programmen nach § 85 Abs. 1 Sätze 2 bis 6 SGB IV, abrufbar unter: http://www.bundesversicherungsamt.de/fileadmin/redaktion/Datenschutz_Datensicherheit/Grundleitfaden_85.pdf (21.4.2017).

57 z.B. Gemeinsame Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden der gesetzlichen Krankenversicherung, abrufbar unter: http://www.bundesversicherungsamt.de/fileadmin/redaktion/Krankenversicherung/Gemeinsame_Wettbewerbsgrundsaetze_2016.pdf (21.4.2017).

58 Kreikebohm/Schütte-Geffers, § 90 SGB IV, Rn. 19.

59 s.o. III.2.a).

60 Krauskopf/Baier, § 89 SGB IV, Rn. 10; Winkler/Breitkreutz, 2. Aufl. 2016, § 89 SGB IV, Rn. 4.

61 BSG, Urteil v. 11.122003 – B 10 A 1/02 R, SozR 4–2400 § 89 Nr. 2, Rn. 20; Winkler/Breitkreutz, § 89 SGB IV, Rn. 4.

62 Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, S. 227.

63 s. dazu näher u. VI.3.c)dd).

64 vgl. Dienst für Gesellschaftspolitik 2016, S. 7f.

65 vgl. Voß, K.-D. 1996.

66 vgl. Epsen, I. et al. 2003, S. 47; Gesundheitspolitische Kommission der Heinrich Böll Stiftung e.V. 2013, S. 48.

67 BVerfG, Beschluss v. 9.4.1975 – 2 BvR 879/73, BVerfGE 39, 302, Rn. 73 f.

68 BVerfG, Urteil v. 10.5.1960 – 1 BvR 190/58, BVerfGE 11, 105, Rn. 5.

69 BSG, Urteil v. 16.12.1965 – 3 RK 33/62, BSGE 24, 171, SozR Nr. 3 zu GG Art 87, Rn. 21.

70 BVerfG, Urteil v. 10.5.1960 – 1 BvR 190/58, BVerfGE 11, 105, Rn. 5; Stern, Staatsrecht, Bd. II, S. 824.

71 Maunz/Dürig/Kirchhof, Art. 84 GG, Rn. 192.

72 BVerfG, Beschluss v. 2.3.1999 – 2 BvF 1/94, BVerfGE 100, 249, Rn. 43; Maunz/Dürig/Kirchhof, Art. 84 GG, Rn. 195; Mangoldt/Klein/Starck/Trute, Band III, Art. 79 GG, Rn. 87.

73 Maunz/Dürig/Kirchhof, Art. 84 GG, Rn. 32.

74 Maunz/Dürig/Kirchhof, Art. 84 GG, Rn. 33.

75 Krauskopf/Rappl, § 271 SGB V, Rn. 15.

76 Becker/Kingreen/Göpffarth, § 271 SGB V, Rn. 9.

77 Hänlein/Kruse/Schuler/Ellmann, § 273 SGB V, Rn. 1; Becker/Kingreen/Göpffarth/Sichert, § 273 SGB V, Rn. 1; Sichert/Fischer, NZS 2015, 694, 698.

78 BT-Drucks. 16/13428, S. 94.

79 vgl. ausführlich zu der Abgrenzung der jeweiligen Aufgabenbereiche: Sichert/Fischer, NZS 2015, 694, 698.

80 vgl. zu diesem Begriff: BeckOK/Dietlein, Art. 79 GG; Rn. 15; Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 79 GG, Rn. 60.

81 Mangoldt/Klein/Starck/Hain, Band II, Art. 79 GG, Rn. 28.

82 Mangoldt/Klein/Starck/Hain, Band II, Art. 79 GG, Rn. 32; Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 79 GG, Rn. 62.

83 BVerfG, Urteil v. 3.3.2004 – 1 BvR 2378/98, BVerfGE 109, 279, Rn. 114; BVerfG, Urteil v. 14.5.1996 – 2 BvR 1938/93, BVerfGE 94, 49, Rn. 200.

84 BVerfG, Urteil v. 14.5.1996 – 2 BvR 1938/93, BVerfGE 94, 49, Rn. 200.

85 vgl. dazu BT-Drucks. 18/9993, S. 5 f.

86 Fuchs/Preis, Sozialversicherungsrecht, S. 46.

87 BVerfG, Urteil v. 30.6.2009 – 2 BvE 2/08, BVerfGE 123, 267, Rn. 257; vgl. auch BVerfG, Beschluss v. 8.6.2004 – 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, Rn. 96.

88 Mangoldt/Klein/Starck/Hain, Band II, Art. 79 GG, Rn. 74.

89 Dreier, Band II, Art. 79 GG, Rn. 49; Sachs, Art. 79 GG, Rn. 73.

90 vgl. BeckOK/Dietlein, Art. 79 GG, Rn. 48; Mangoldt/Klein/Starck/Hain, Band II, Art. 79 GG, Rn. 88 ff.; Sachs, Art. 79 GG, Rn. 73.

91 BVerfG, Urteil v. 3.3.004 – 1 BvR 2378/98, BVerfGE 109, 279, Rn. 113; BVerfG, Urteil v. 14.5.1996 – 2 BvR 1938/93, BVerfGE 94, 49, Rn. 200; BVerfG, Urteil v. 15.12.1970 – 2 BvF 1/69, BVerfGE 30, 1, Rn. 80.

92 BVerfG, Urteil v. 15.12.1970 – 2 BvF 1/69, BVerfGE 30, 1, Rn. 80.

93 Dreier, Band II, Art. 79 GG, Rn. 52; Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 79 GG, Rn. 154.

94 BT-Drucks. 18/9993, S. 6.

95 vgl. insoweit: BVerwG, Beschluss v. 4.8.1989 – 7 B 113/89, Rn. 4: „was immer darunter zu verstehen sein mag“.

96 BVerfG, Urteil v. 20.12.2007 – 2 BvR 2433/04, BVerfGE 119, 331, Rn. 156; BVerfG, Urteil v. 15.7.2003 – 2 BvF 6/98, BVerfGE 108, 169, Rn. 44.

97 BVerfG, Urteil v 20.12.2007 – 2 BvR 2433/04, BVerfGE 119, 331, Rn. 158.

98 Mangoldt/Klein/Starck/Hain, Band II, Art. 79 GG, Rn. 289, 300.

99 Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 79 GG, Rn. 89; vgl. auch Isensee, AöR 1990, 248, 250, wonach es sich bei dieser mehrfachen Gewährleistung um einen „Pleonasmus“ handelt.

100 BVerfG, Urteil v. 26.7.1972 – 2 BvF 1/71, BVerfGE 34, 9, Rn. 41; Sachs, 7. Aufl. 2014, Art. 79 GG, Rn. 42 ff.

101 BVerfG, Urteil v. 26.7.1972 – 2 BvF 1/71, BVerfGE 34, 9, Rn. 41.

102 Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 79 GG, Rn. 94; Hesse, AöR 1973, 1, 14 f.

103 BeckOK/Dietlein, Art. 79 GG; Rn. 25; Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 79 GG, Rn. 98.

104 Mangoldt/Klein/Starck/Hain, Band II, Art. 79 GG, Rn. 133; Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 79 GG, Rn. 99; Sachs, Art. 79 GG, Rn. 45.

105 Dreier, Band II, Art. 79 GG, Rn. 25; Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 79 GG, Rn. 98; Sachs, Art. 79 GG, Rn. 44.

106 BVerfG, Beschluss v. 9.4.1975 – 2 BvR 879/73, BVerfGE 39, 302, Rn. 73 f.

107 BVerfG, Urteil v. 20.12.2007 – 2 BvR 2433/04, BVerfGE 119, 331.

108 BVerfG, Urteil v. 20.12.2007 – 2 BvR 2433/04, BVerfGE 119, 331, Rn. 189.

109 BVerfG, Urteil v. 20.12.2007 – 2 BvR 2433/04, BVerfGE 119, 331, Rn. 162.

110 Küchenhoff, Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Mischverwaltung, S. 61; vgl. auch Maunz/Dürig/Kirchhof, Art. 83 GG, Rn. 87.

111 bis Juni 2016 Abschlussprüferaufsichtskommission (APAK).

112 BT-Drucks. 18/2689, S. 2.

113 BT-Drucks. 18/2689, S. 2.

114 BT-Drucks. 18/2689, S. 2.

115 vgl. oben VI.1.