Strafbarkeit pränataler Einwirkungen mit postnatalen Folgen de lege ferenda – Kriminalisierung des Alkoholkonsums Schwangerer?

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A. Einleitung

I. Problemstellung

„Christian geht noch nicht einmal auf die Hauptschule, sondern in eine Behindertenwerkstatt in Brandenburg. Seine Mutter hat in der Schwangerschaft jeden Tag zwei Flaschen Schnaps getrunken […]. Nun ist er 19 Jahre alt und 1,53 Meter groß. Er hat große Schwierigkeiten beim Rechnen und Lesen, sein Intelligenzquotient liegt bei 49, er leidet unter dem Fetalen Alkoholsyndrom, wie die besonders schwere Form der pränatalen Alkoholschädigung genannt wird. […] Er beteiligt sich an Aufklärungsarbeit. Jüngst war er mal wieder in einer Medizinvorlesung für Studenten im zweiten Studienjahr an der Charité in Berlin. […] Dann nahm sich Christian das Mikrofon: ‚Trinken Sie keinen Alkohol, sonst bekommen Sie ein Kind, das so aussieht wie ich‘. Plötzlich herrschte Totenstille im Saal.“¹

Am 18.04. veröffentlichten zwei Journalistinnen den Artikel „Nikotinbaby“ in der Wochenendausgabe der FAZ und warfen so ein in Deutschland recht unbekanntes Problem auf². Schätzungen zufolge trinken rund 58 % der Schwangeren Alkohol³. Der wiederholte wissentliche Alkoholkonsum Schwangerer wird zwischen 14,4–30,0 % geschätzt und der exzessive bei einer Gelegenheit auf 1,2–3,5 %⁴. Zwischen 1985 und 2005 tranken schätzungsweise 13,5 % der Schwangeren Alkohol⁵. Eine daran anschließende Auswertung für die Jahre 2009, 2010 und 2012 schätze den Alkoholkonsum jeder fünften Schwangeren⁶. 35 % der Schwangeren meinen, dass ein gelegentliches Glas Sekt nicht schädlich sei⁷. 65 % der Angehörigen der freien Berufe und Selbstständigen schätzen Alkohol generell als unproblematisch ein⁸. Lediglich 56 % wussten, dass Alkoholkonsum in der Schwangerschaft zu lebenslangen Schädigungen führen kann⁹. ← 13 | 14 →

Infolgedessen erkranken Kinder immer wieder an der sogenannten Fetalen Alkohol-Spektrum-Störung10. Dies ist der medizinische Oberbegriff für pränatale Schädigungen, die durch den Alkoholkonsum Schwangerer entstehen¹¹. Die Krankheit ist unter anderen eine neuropsychiatrische Störung durch organische Hirnveränderungen und statische Enzephalopathie¹². Letzteres meint eine ganzheitliche Schädigung des Gehirnes¹³ – die Erkrankung ist vereinfacht eine Gehirnschädigung. Bei den Diagnosen werden Differenzierungen anhand der Grade der Störungen vorgenommen, sodass zwischen dem Fetalen Alkoholsyndrom als Vollbild und der partiellen Fetalen Alkohol-Spektrum-Störung als gradueller zu unterscheiden ist¹⁴. Bislang gibt es in Deutschland keine gesicherten statistischen Erhebungen über die Häufigkeit des Vorkommens¹⁵. Durch Vergleiche mit gesicherten Zahlen aus anderen Industrieländern und Schätzungen wurde 2008 jährlich von ca. 3.000–4.000 erkrankten Neugeborenen ausgegangen¹⁶. Dies entspricht einer Rate von 0,2–8,2 pro 1.000 Geburten¹⁷. Mittlerweile geht man von rund 10.000 betroffenen Neugeborenen mit gradueller Schädigung aus¹⁸. Etwa 2.000 Neugeborene erkranken an voll ausgeprägten FAS. Tatsächlich sollten die Zahlen höher liegen, da die Krankheit bisher defizitär diagnostiziert wird¹⁹. Dabei tritt das FAS verglichen mit anderen Gehirnerkrankungen wie zum Beispiel dem Down-Syndrom mit ca. 0,1–0,2 % recht häufig auf²⁰. In den ersten Wochen der Schwangerschaft sind die Einwirkungen besonders schädlich, wobei eine Schädigung bei häufigem Alkoholkonsum umso wahrscheinlicher ist²¹. Bei alkoholkranken Frauen beträgt das Risiko schwerer Gesundheitsschäden Schätzungen zufolge ← 14 | 15 → rund 30–40 %22. Schädigungen können indes auch bei einmaligem Konsum nicht ausgeschlossen werden²³. Insbesondere wurde in Studien nicht zweifelsfrei belegt, dass es eine unschädliche Menge gibt²⁴. Aufgrund der medizinischen Unsicherheiten über die unschädliche Trinkmenge empfehlen Mediziner mittlerweile daher überwiegend den gänzlichen Verzicht auf Alkohol²⁵. Da rund die Hälfte der Bevölkerung nicht um die Folgen des pränatalen Alkoholkonsums weiß²⁶, die Erkrankung aber sogar häufiger vorkommt als andere bekanntere Gehirnerkrankungen (zum Beispiel das Down-Syndrom oder Epilepsie), besteht aktuell ein alarmierender Zustand, welcher zu einem Umdenken drängt.

Der Zustand erschreckt insbesondere vor dem Hintergrund der völligen Vermeidbarkeit der Erkrankung, sofern während der Schwangerschaft ganz auf Alkohol verzichtet wird.

Die Folgen des FAS sind weitreichend und unumkehrbar²⁷. Zum einen schlägt sich die Krankheit äußerlich nieder, indem Kleinwuchs und verschiedene Fehlbildungen von Kopf und Gesicht auftreten²⁸, zum Beispiel zu kurze Lidspalten, zu schmale Oberlippen oder eine verstrichene Rinne zwischen Mund und Nase²⁹. Zum anderen sind Herzfehler, skelettale Fehlbildungen und Nierenfehlbildungen häufige Folgen³⁰. Zudem sind Funktionsbeeinträchtigungen des Gehirns die Folge, welche sich in Entwicklungsstörungen, intellektuellen Beeinträchtigungen, Störungen der Kognition und Störungen des Verhaltens äußern³¹. Die Betroffenen können zumeist weder sinnvoll planen noch aus Erfahrungen lernen³². ← 15 | 16 → Sie sind ständig auf fremde Hilfe angewiesen und nehmen nur erschwert am Sozialleben teil33. Europäische Studien belegen die Berufsunfähigkeit von 86,5 % der Geschädigten, selbst wenn diese speziell und frühzeitig gefördert werden³⁴. Die kognitiven und körperlichen Schädigungen halten ein Leben lang an³⁵.

Die moralischen Vorwürfe gegenüber Schwangeren, sie würden Unschuldige schädigen und diese seien lebenslang betroffen, sind rechtlich in Ausgleich zu bringen mit ihrem Selbstbestimmungsrecht. Die Verfassung in Form der allgemeinen Handlungsfreiheit in Art. 2 I GG garantiert unter anderem die Freiheit zur Selbstverletzung und sogar Selbsttötung³⁶. Die allgemeine Handlungsfreiheit schützt subjektive Entscheidungen des Individuums, die objektiv nicht vernünftig sein müssen – daher ist die Freiheit zur Unvernunft garantiert. Art. 2 I GG ist somit ein bedeutender Grundwert der Verfassung und Ausdruck der Stärke dieser. Die Freiheit des Selbstverletzungsrechtes wird erst durch ein verfassungsmäßiges Gesetz und kollidierende Verfassungsgüter beschränkt. Bei Einwirkungen einer Schwangeren auf Ungeborene ist somit zu untersuchen, ob und falls ja, ab welchem Zeitpunkt ungeborenes Leben verfassungsrechtlich geschützt ist. Im Fall einer Kollision des Selbstverletzungsrechts Schwangerer mit dem möglichen Lebensrecht Ungeborener aus Art. 2 II 1 Fall 1 GG muss problematisiert werden, wie diese miteinander in Einklang zu bringen sind. Dem Gesetzgeber stehen dazu verschiedenste Mittel zur Verfügung. Neben präventiven staatlichen Maßnahmen im Rahmen der Gefahrenvorsorge kommt der Schutz durch das Strafrecht de lege lata in Betracht. Im Konflikt mit dem Selbstbestimmungsrecht Schwangerer, ist zu erörtern, ob Schwangere sich durch pränatale Einwirkungen – insbesondere durch den Alkoholkonsum – schon nach geltendem Recht strafbar machen. Falls dies nicht der Fall sein sollte, ist zu untersuchen, ob eine Kriminalisierung zur Problemlösung von Vorteil wäre oder ob andere Maßnahmen zur Problemlösung zu präferieren sind³⁷. ← 16 | 17 →

Die Untersuchung soll in zweifacher Hinsicht versuchen, die schwerwiegenden Folgen zu beschränken.

Knapp 50 % der Bevölkerung haben keine Kenntnis über die bleibenden Folgen des pränatalen Alkoholkonsums für Ungeborene38. Daher möchte die Arbeit zunächst bestehende informative Defizite bekämpfen, in dem das Problem mehr in das Blickfeld öffentlicher Debatten rückt.

Zum anderen liegt das Anliegen darin, verfassungsrechtliche und rechtspolitische Rahmenbedingungen zu erarbeiten, auf denen sodann konkrete Lösungen entwickelt werden können, mithilfe derer pränatale Einwirkungen eingeschränkt werden können und künftig bestenfalls der Vergangenheit angehören. Das Problem wurde vom Gesetzgeber bislang nicht erkannt. Zwar wurde ein neues Gesetz zur Stärkung der Gesundheitsförderung und der Prävention (PrävG) erlassen³⁹, jedoch bleibt das Gesetz hinsichtlich des Alkoholkonsums nach bisheriger Einschätzung oberflächlich, thematisiert das FAS nicht und bietet keine konkreten Besserungen, sodass noch keine effektiven Lösungen bestehen. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass eine strafrechtliche Normierung weder vom Gesundheits- noch vom Rechtsausschuss in Betracht gezogen wurde⁴⁰. Ausgehend von der konkreten Handlung des pränatalen Alkoholkonsums Schwangerer mit postnatalen Folgen wird überprüft, ob die Leibesfrucht ausreichend vom Strafrecht gegen pränatale Einwirkungen mit postnatalen Folgen geschützt ist. Abstrahiert lautet die Frage, ob der strafrechtliche Schutz der Leibesfrucht gegen Verletzung ausreicht oder ob dieser lex ferenda ausgebessert werden muss.

Zudem äußerten sich zahlreiche Abgeordnete ablehnend gegen eine Lösung mithilfe des Strafrechtes⁴¹. Die politische Zurückhaltung könnte drei Gründe haben. Zum einen könnten zwar die rechtlichen Rahmenbedingungen zur strafrechtlichen Normierung bestehen, diese aber nicht politisch gewollt sein. Schließlich stellen Schwangere und die Alkoholindustrie einen großen Teil potenzieller Wählerinnen und Wähler dar. Zum anderen mag es daran liegen, dass die Abgeordneten Bedenken haben, ob das Persönlichkeitsrecht der Schwangeren infolgedessen in unverhältnismäßiger Weise eingeschränkt würde. Tragend könnte überdies der Gedanke sein, das Strafrecht nur als letztes Mittel zum Schutz von Rechten und Werten einzusetzen. ← 17 | 18 →

Zudem könnte die ablehnende Haltung dadurch begründet werden, dass die Verfassung nicht zur strafrechtlichen Normierung zwingt, sondern diese nur in Betracht zieht. Grundrechtliche Abwehrfunktionen können sich positiv in staatliche Schutzpflichten wandeln, wenn Dritte verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter gefährden42. Fraglich ist jedoch, wie weit diese Schutzpflicht reicht: Muss der Gesetzgeber irgendwie, präventiv oder repressiv, handeln? Oder muss er womöglich sogar bestmöglich handeln? Falls ja, wie beurteilt sich dies? Oder ist er sogar gezwungen, einem Problem mit den Mitteln des Strafrechtes zu begegnen? Falls ja, unter welchen Voraussetzungen?

Diese Unsicherheiten könnten jedenfalls zur ablehnenden Haltung geführt haben.

Das Anliegen, verfassungsrechtliche und rechtspolitische Rahmenbedingungen zu erarbeiten, auf denen sodann konkrete Lösungen entwickelt werden können, wurzelt zudem in einem weiteren Aspekt. Nach Sichtung der Literatur zum FAS fällt auf, dass zahlreiche medizinische Aufsätze und Studien existieren⁴³, die rechtliche Auseinandersetzung in den letzten Jahren jedoch rückläufig ist. Verfassungsrechtliche Publikationen behandeln zwar das Selbstbestimmungsrecht und den Lebensschutz, allerdings fehlen Ausführungen, wie mit dem FAS strafrechtlich umzugehen ist, fast vollständig. Lediglich Hall erkennt das Problem und plädiert zur Lösung für ein Alkoholverbot für Schwangere⁴⁴. Beiträge, welche die Thematik abstrakt auf die Strafbarkeit pränataler Einwirkungen beschränken, sind in großer Zahl vorhanden, jedoch findet das FAS im Besonderen keine Berücksichtigung. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung bestand nie die Gelegenheit, über die Anwendbarkeit der Körperverletzungsdelikte bei pränatalen Einwirkungen mit postnatalen Folgen zu entscheiden. Jedoch gab es Entscheidungen, welche den Zeitpunkt des Vorliegens des Tatobjekts zum Zeitpunkt der Einwirkung festlegten, sodass eine Strafbarkeit ausscheidet⁴⁵. Einzig das LG Aachen entschied 1971 im Rahmen des Contergan-Prozesses, dass die pränatale Einwirkung durch Contergan eine Strafbarkeit nach § 223 I StGB begründe⁴⁶. Die Entscheidung wurde vielfach besprochen und führte zu einer Reihe von ← 18 | 19 → Veröffentlichungen47. In den letzten Jahren behandelten zahlreiche Publikationen den embryonalen Schutz im Problemfeld der Präimplantationsdiagnostik und anderer rasant fortschreitender humanbiologischer Errungenschaften⁴⁸. Der strafrechtliche Schutz von Embryonen gegen pränatale Einwirkungen Schwangerer ist unter anderem womöglich deswegen in den Hintergrund gerückt. Das überrascht, da sich die nur scheinbar abstrakte juristische Frage, wie pränatale Einwirkungen mit postnatalen Folgen zu behandeln sind, konkret im gesellschaftlichen Leben widerspiegelt⁴⁹. Zudem ist der Alkoholkonsum Schwangerer aufgrund der hohen Zahl Unwissender hochaktuell und das Problem ungelöst.

Die Schwierigkeit konkrete Lösungen zu finden, verschärft sich durch teilweise fehlende und mangelhafte medizinische Daten⁵⁰. Kumuliert werden die Schwierigkeiten durch den Umstand, dass die medizinischen Aufsätze hauptsächlich die Folgen des FAS und die defizitären Diagnosen thematisieren⁵¹. Vergleichbar ist diese fehlgeleitete Debatte mit der Frage, wie Mörder gefasst werden können. Sinnvoller wäre doch vielmehr die Frage, wie Morde überhaupt verhindert werden könnten. Insofern muss der Zeitpunkt der Diskussion auf präventive Vermeidungsstrategien vorverlagert werden. ← 19 | 20 →

Wie eine Prävention bestmöglich gelingen kann, ist Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit. Daher versteht sich die Arbeit als Beitrag zu einer rechtspolitischen Überlegung.

II. Untersuchungsgang

Die Untersuchung unterteilt sich in sechs Kapitel des Hauptteils und die anschließende Zusammenfassung in Thesen. Das Hauptanliegen der Untersuchung ist das Erarbeiten verfassungsrechtlicher und rechtspolitischer Rahmenbedingungen, auf denen sodann konkrete Lösungen entwickelt werden können zur Vermeidung des pränatalen Alkoholkonsums Schwangerer und die rechtswissenschaftliche Untersuchung der Lösungsmöglichkeiten. Insbesondere soll der Staat darauf hinwirken, den Alkoholkonsum Schwangerer zu minimieren. Die rechtliche Grundlage dafür könnte eine gegebenenfalls bestehende staatliche Handlungspflicht zum Schutze Ungeborener aus Art. 2 II 1 GG sein. Nach der Rechtsprechung des BVerfG besteht eine staatliche Handlungspflicht, wenn ein schützenswertes Grundrecht besteht, kein angemessener Schutz eines schützenswerten Grundrechts gewährleistet ist und die Belange einer etwaigen Schutzposition kollidierende Schutzpositionen überwiegen⁵². Die Untersuchung orientiert sich an den Voraussetzungen einer staatlichen Handlungspflicht. Zunächst wird geprüft, ob Ungeborene dem Schutz des Art. 2 II 1 GG unterfallen und falls ja, ab welchen Zeitpunkt sie geschützt sind (B.I.). Anschließend wird untersucht, ob ein gegebenenfalls bestehender grundrechtlicher Schutz Ungeborener aus Art. 2 II 1 GG wirksam gewährleistet wird. Dafür werden aktuelle staatliche Maßnahmen im Rahmen der präventiven Gefahrenvorsorge untersucht (B.II.). Da ein angemessener Schutz grundsätzlich auch durch das Strafrecht gewährleistet werden kann, erfolgt danach eine Prüfung der Strafbarkeit nach de lege lata (B.III.). Darauf aufbauend ist die dritte Voraussetzung einer staatlichen Handlungspflicht – Überwiegen der Belange einer etwaigen Schutzposition gegenüber kollidierenden Schutzpositionen Schwangerer – zu prüfen (B.IV.). Falls eine staatliche Handlungspflicht zu bejahen ist, ist in dem folgenden Kapitel zu untersuchen, ob das Strafrecht de lege ferenda den Schutz Ungeborener vor pränatalen Einwirkungen Schwangerer gewährleisten kann (B.V.). Zudem sind Maßnahmen im Rahmen der Gefahrenvorsorge de lege ferenda unter derselben Fragestellung zu untersuchen (B.VI.). Abschließend ist zu prüfen, ob eine gegebenenfalls bestehende staatliche Handlungspflicht zu einer staatlichen Pflicht zur Kriminalisierung führt. Die Untersuchung schließt mit der Formulierung von zehn Thesen und einem Ausblick ab (C.).

1 FAZ, Samstag, 18.04.2015, S. 3.

2 Informationsbroschüre FAS der Drogenbeauftragten, S. 1.

3 Spohr, Das fetale Alkoholsyndrom, S. 104 m.w.N. auf eine 2002 durchgeführte Berliner Befragung mit 344 Frauen in gynäkologischen Praxen.

4 S3-Leitlinie Diagnostik FAS, Kurzfassung, S. 12.