Mitveräußerungspflichten im deutschen und italienischen Recht

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Einleitung

I. Problemaufriss

Angesichts der aktuellen Niedrigzinsphase² und des europaweit in den letzten Jahren schwachen bzw. gar stagnierenden Wirtschaftswachstums³ können sich sowohl für Investoren als auch für Unternehmensgründer neue Möglichkeiten bei der Finanzierung junger Unternehmen bieten. Zum einen stellt das klassische Bankdarlehen unabhängig von der aktuellen Zinshöhe für junge Unternehmen nach wie vor keine ernsthafte Finanzierungsmöglichkeit bzw. -alternative dar. Zum anderen steht aufgrund der eben erwähnten Niedrigzinsphase vielen, auch privaten, Investoren einzig die Möglichkeit offen, ihr Kapital zu beinahe zinsfreien Konditionen oder gar unter Zahlung von Strafzinsen auf den Sparkonten zu parken. Es steht daher zu erwarten, dass sich auch private Anleger mit renditeträchtigeren Investments beschäftigen werden.⁴ Diese Renditen können Privatanleger als auch institutionelle Kapitalgeber etwa durch die mittelbare Beteiligung an jungen Unternehmen über Venture-Capital-Fonds erzielen. Die Chance junger Unternehmen, ihrer Gründer, der Investoren sowie ← 25 | 26 → sogar der gesamten Wirtschaft in der momentanen ökonomischen Lage heißt folglich: Venture-Capital5.

Bei einer Finanzierung mit Eigenkapital durch Venture-Capital fließen neben den für das junge Unternehmen erforderlichen finanziellen Mitteln, im Gegensatz zur klassischen Fremdkapitalfinanzierung, darüber hinaus Wissen, Erfahrung, Kontakte und Know-how in das junge Unternehmen. Daher kann sich ein Gründer durch eine Venture-Capital-Beteiligung nicht nur das finanzielle Fortkommen seines Unternehmens sichern. Er profitiert durch das Venture-Capital zudem auf der gesamten Bandbreite der Unternehmensentwicklung. Zwar wird nur ein geringer Prozentsatz von Unternehmen durch Venture-Capital finanziert.6 Unter diesen finden sich jedoch Global Player⁷ wie Amazon.com⁸, AOL⁹, Apple¹⁰, Cisco Systems¹¹, Compaq¹², Electronic Arts¹³, Facebook¹⁴, Google¹⁵, ← 26 | 27 → Instagram16, Intel¹⁷, Microsoft¹⁸, PayPal¹⁹, SanDisk²⁰, Segway²¹, Starbucks²², Sun Microsystems²³, Skype²⁴, Tesla Motors²⁵, Twitter²⁶ und Yahoo²⁷, um nur einige wenige zu nennen. Diese Unternehmen führen vor Augen, dass in den USA schon sehr früh und vor langer Zeit das Potenzial des Venture-Capitals erkannt wurde. Diese Unternehmen kennzeichnet eine hohe Innovationskraft und überragende Marktabdeckung. Weiterhin darf nicht verschwiegen werden, dass es sich bei den vorgenannten Unternehmen gänzlich um Unternehmen aus den USA handelt. Gerade dem Venture-Capital und Venture-Capital-Gesellschaften wird eine zentrale Rolle zugeschrieben, wenn es darum geht, die imposante Leistung der Wirtschaft der USA und ihrer technologischen Vorherrschaft durch die geeignete Auswahl der zu fördernden Unternehmen in den letzten Jahrzehnten zu erklären.²⁸ Im Gegensatz hierzu fand in bankendominierten Finanzsystemen eine weniger erfolgreiche Förderung innovativer Unternehmen statt.²⁹ Zu diesen Systemen gehören seit jeher auch Deutschland und Italien.³⁰

Neben diesen positiven Aspekten des Venture-Capitals sowohl für das einzelne geförderte Unternehmen als auch für die gesamte Wirtschaft, kann der Einstieg eines fremden Investors mittels einer direkten Beteiligung auch Risiken und Unwägbarkeiten für den Gründer bergen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Interessen der beteiligten Parteien nicht von Anfang an klar geregelt ← 27 | 28 → sind bzw. sich im Laufe der gemeinsamen Beteiligung entgegengesetzt entwickeln und hierfür kein geeignetes rechtliches Instrumentarium vorgesehen ist. Zu den Risiken und Unwägbarkeiten zählen nicht nur Meinungsverschiedenheiten über den Aufbau und operativen Betrieb des jungen Unternehmens. Hierzu zählen auch diejenigen einer möglichen Veräußerung des gesamten Unternehmens an einen Dritten, sobald dieses die oftmals schwierige Gründungsphase überstanden und sich das jeweilige Produkt am Markt durchgesetzt hat. Ein Venture-Capital-Investor zielt nämlich von Anfang an auf einen Verkauf des von ihm finanzierten Unternehmens ab.31

Im Rahmen der vorliegenden Arbeit wird lediglich das Konfliktfeld der Veräußerung des Unternehmens nach Einschätzung und auf Wunsch des Venture-Capital-Investors untersucht. Der Arbeit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der oder die am jungen Unternehmen beteiligte(n) Venture-Capital-Investor(en) (Venture-Capital-Fonds)³² haben einen Interessenten für den Erwerb des gesamten Unternehmens gefunden. Der oder die Gründungsgesellschafter in ihrer Gesamtheit oder einzeln³³ wehren sich gegen den Verkauf ihrer Beteiligung. Dies kann auf verschiedenen Motiven beruhen, wie z.B. der Hoffnung auf eine Verbesserung der eigenen Verkaufskonditionen, die Angst um den damit möglicherweise verbundenen Verlust des eigenen Arbeitsplatzes im Unternehmen oder schlicht die Angst das eigene Lebenswerk aus den Händen zu geben und sich nicht von „seinem“ Unternehmen trennen zu können. Als eine der Hauptfehlerquellen beim Venture-Capital wird eine affektive Beziehung zwischen dem Gründer und der von ihm entwickelten Technologie angesehen.³⁴

Im deutschen Recht gibt es keine gesetzliche Regelung, die für die typische Venture-Capital-Konstellation passt, nach der eine Vertragspartei die andere zu ← 28 | 29 → einem Verkauf ihrer Anteile an einem Unternehmen an einen Dritten zwingen kann. Dies gilt insbesondere auch für das GmbHG, das die für ein junges Unternehmen wichtige Rechtsform der GmbH betrifft. Die Regelungen der §§ 327a ff. AktG zum sog. Squeeze-out passen allein schon aufgrund des Normzwecks, dem Hauptaktionär eine effektive Führung der Gesellschaft zu ermöglichen,35 beim Venture-Capital-Investor nicht. Dieser strebt nämlich, wie oben gesehen, von Anfang den Verkauf und nicht den eigenen Betrieb des jungen Unternehmens an. Weiterhin mangelt es an einer dem Squeeze-Out gemäß §§ 327a ff. AktG entsprechenden Regelung bei der als Investitionsziel verwendeten GmbH.³⁶ Zudem ist nicht von einer entsprechenden Anwendbarkeit der Regelungen der §§ 327a ff. AktG auf die GmbH auszugehen, da bei dieser ansonsten der umfangreich gewährleistete Bestandschutz der einzelnen Mitglieder unangemessen eingeschränkt würde.³⁷

Ebenso fehlt es im italienischen Recht an der gesetzlichen Regelung einer Mitveräußerungspflicht.³⁸ Die italienische Regelung zum Squeeze-out gemäß Art. 111 des einheitlichen Gesetzes der Regelungen der Materie der Finanzvermittlung (TUF)³⁹ betrifft ausschließlich börsennotierte Gesellschaften und ist daher für den Untersuchungsgegenstand der Arbeit im Bereich des Venture-Capitals unpassend. Daher gilt das zum deutschen Recht zum Squeeze-Out Gesagte entsprechend für das italienische Recht. Insbesondere handelt es sich dabei im Vergleich zu einer Vereinbarung, nach der eine Vertragspartei die andere zu einem Verkauf ihrer Anteile an einem Unternehmen an einen Dritten zwingen kann, um einen anderen Tatbestand.⁴⁰ Zudem wird der Art. 111 TUF als Ausnahmevorschrift angesehen, der daher nicht analogiefähig ist und nicht zur Schaffung eines Allgemeinprinzips herangezogen werden kann.⁴¹ ← 29 | 30 →

Mangels gesetzlicher Regelung und um derartige Situationen und Meinungsverschiedenheiten zu lösen, entwickelte die Kautelarjurisprudenz einen speziellen Mechanismus, die sog. Mitveräußerungspflichten. Fraglich ist jedoch, ob diese für den Venture-Capital-Investor ein taugliches und rechtssicheres Instrumentarium zur Durchsetzung des von ihm gewünschten und autonom zu entscheidenden Verkaufs des Unternehmens darstellen und dieser den Verkauf im äußersten Fall auch gegen den Willen des Gründers durchsetzen kann.

Mitveräußerungspflichten gehören mittlerweile sowohl in Deutschland als auch in Italien zum Standardrepertoire eines Venture-Capital-Investments.

In einer Studie aus dem Jahr 2010 wurden u.a. im Hinblick auf die Vereinbarung einer Mitveräußerungspflicht die Verträge von 464 Finanzierungsrunden von Venture-Capital-Beteiligungen bei 290 Portfolio-Unternehmen im Zeitraum zwischen 1990 und 2004 in Deutschland untersucht.42 Danach enthalten ca. 39% eine Mitveräußerungspflicht.⁴³ Hierbei muss hervorgehoben werden, dass das Vorkommen einer Mitveräußerungspflicht von ca. 31% bei der ersten Finanzierungsrunde auf ca. 69% ab der dritten oder einer späteren Finanzierungsrunde beim vom Venture-Capital-Investor finanzierten Zielunternehmen steigt.⁴⁴ Eine weitere Studie zur Häufigkeit der Verwendung einer Mitveräußerungspflicht in sämtlichen Unternehmensphasen befragte 73 Venture-Capital-Investoren aus Deutschland, Österreich und der Schweiz im Jahr 2004.⁴⁵ Von diesen vereinbaren 66% stets, 24% oft und lediglich 10% selten eine Mitveräußerungspflicht beim Zielunternehmen.⁴⁶

Eine aktuelle Studie u.a. zum Gebrauch von Mitveräußerungspflichten in Italien⁴⁷ aus dem Jahr 2012 befragte zehn in Italien tätige Venture-Capital-Investoren, die zusammen ca. 85% des dortigen Venture-Capital-Marktes ← 30 | 31 → repräsentieren.48 Von diesen gaben 90% an, dass Mitveräußerungspflichten verwendet werden.⁴⁹

II. Methode der Rechtsvergleichung und Auswahl der Rechtsordnungen

Gegenstand dieser Untersuchung ist der Vergleich der Rechtslage in Deutschland und Italien zur Lösung des Falles, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Vertragspartei (Gesellschafter) die andere zu einem Verkauf ihrer Anteile an einem Unternehmen an einen Dritten zwingen kann.

Ausgehend hiervon orientiert sich diese rechtsvergleichende Untersuchung am Prinzip der Funktionalität.⁵⁰ Dies betrifft sowohl die Regelung des eben genannten Falles als auch dessen Lösungsmöglichkeiten in der deutschen und italienischen Rechtsordnung. Dabei wird nicht nur die Rechtsprechung und Lehre, sondern auch das aufgrund entsprechender wirtschaftlicher Bedürfnisse entwickelte Kautelarrecht in den Rechtsvergleich einbezogen.⁵¹ Es wird aufgezeigt, durch welche unterschiedlichen Formen und Strukturen die jeweilige Funktion erreicht wird.⁵² Insbesondere durch die wachsende weltweite und grenzüberschreitende Zusammenarbeit einzelner Vertragsparteien und den Einsatz bestimmter Standardklauseln ergeben sich für die Rechtsvergleichung neue Herausforderungen.⁵³ Diese Problemstellung zeigt sich insbesondere an international tätigen Venture-Capital-Investoren. Durch die Rechtsvergleichung können Gemeinsamkeiten und Unterschiede bei der Herangehensweise und Lösung juristischer Probleme herausgearbeitet werden. Der Ausgangspunkt der Rechtsvergleichung ist, sich von der Vorstellung der Überlegenheit⁵⁴ der heimischen Rechtsordnung zu lösen. Das Ziel der Rechtsvergleichung ist jedoch nicht, die untersuchten Rechtsordnungen und deren Lösungsmöglichkeiten in die Kategorien Gut oder Schlecht einzuteilen.⁵⁵ Als vorrangiges Ziel wird vielmehr der Erkenntnisgewinn für die eigene Rechtsordnung angesehen, der durch die ← 31 | 32 → Untersuchung einer fremden Rechtsordnung erlangt wird.56 Dadurch soll nicht nur die Möglichkeit geschaffen werden, Elemente der fremden Rechtsordnung in der eigenen zur Lösung diverser Problemstellungen heranzuziehen, sondern durch den Erkenntnisgewinn, die heimische Rechtsordnung weiterzuentwickeln, um sie besser zu machen.⁵⁷

Der romanische Rechtskreis, der durch das italienische Recht repräsentiert wird, bietet sich aus mehreren Gründen für einen Rechtsvergleich an. Im italienischen Recht gibt es bereits aktuelle, einschlägige Rechtsprechung, einen Schiedsspruch sowie eine rege Diskussion in der rechtswissenschaftlichen Literatur zur Zulässigkeit von Mitveräußerungspflichten. Einen weiteren Grund für den Rechtsvergleich mit Italien stellt die am 17.1.2003 verabschiedete Reform des italienischen Kapitalgesellschaftsrechts mit Wirkung zum 1.1.2004 durch die sog. Riforma Vietti⁵⁸ dar. Vor dieser Reform wurde nämlich bemängelt, dass das italienische Recht unter vielen Gesichtspunkten einen unpassenden und ungeeigneten Rahmen für einen Venture-Capital-Investor bietet.⁵⁹ Dies betraf zum einen die weitgehende Unmöglichkeit typische Klauseln⁶⁰ in die Satzung aufzunehmen, die bei einem Venture-Capital-Investment vorkommen.⁶¹ Zum anderen stellte die im Gesetz abschließende Aufzählung der Austrittsmöglichkeiten eines Gesellschafters, die den Gesellschaftern keinen Spielraum zur Satzungsautonomie beließ, eine Begrenzung des Schutzes des Investors dar.⁶² Letztlich bestand das Risiko, dass etwa eine in der Satzung einer società per azioni (s.p.a.) geregelte Mitveräußerungspflicht aufgrund der Regelung des Art. 2355 Abs. 3 c.c. a.F.⁶³ ← 32 | 33 → dem Prinzip der freien Veräußerbarkeit der Aktien zuwiderlief.64 Diese Kritikpunkte betrafen im Wesentlichen in gleicher Weise sowohl die s.p.a. als auch die società a responsabilità limitata (s.r.l.).⁶⁵ Durch die Gesellschaftsrechtsreform aus dem Jahr 2003 sollte u.a. sowohl bei der italienischen s.p.a. als auch bei der s.r.l. die Finanzierung durch Venture-Capital erleichtert werden.⁶⁶ Zudem enthält der Codice civile seit dieser Reform eine gesetzliche Regelung gesellschaftsrechtlicher Nebenvereinbarungen. In diesen sowie in der Satzung der jeweiligen Gesellschaft werden Mitveräußerungspflichten üblicherweise geregelt. Weiterhin spricht die italienische Rechtsprechung im Zusammenhang mit Mitveräußerungspflichten von einem Recht zur Desinvestition (diritto di disinvestimento)⁶⁷ und einem Recht zum Exit (diritto di exit)⁶⁸ des Investors.

Im deutschen Recht findet sich hingegen keine gesetzliche Regelung gesellschaftsrechtlicher Nebenvereinbarungen. Die Regelung des § 136 Abs. 2 AktG ist nicht als eine derartige gesetzliche Regelung anzusehen. Durch sie werden vielmehr lediglich die Schranken bestimmter Stimmbindungsverträge festgelegt.⁶⁹ Der § 136 Abs. 2 AktG regelt daher nicht etwa gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarungen im Allgemeinen, sondern vielmehr, dass bestimmte Stimmbindungsverträge, etwa in der Form einer gesellschaftsrechtlichen Nebenvereinbarung, nicht geschlossen werden dürfen. Zudem fehlt es bislang an einschlägiger Rechtsprechung, die sich mit der Zulässigkeit der Mitveräußerungspflichten im deutschen Recht auseinandersetzt. Seit relativ kurzer Zeit gibt es auch in der deutschen juristischen Literatur (meist sehr knappe) Ausführungen zu Mitveräußerungspflichten im deutschen Recht, die sich jedoch oftmals nicht oder nur oberflächlich mit deren Zulässigkeit im deutschen Recht auseinandersetzen.

III. Ziele der Arbeit

Das italienische Recht stellt eines der wenigen weltweit dar, in dem schon Gerichtsentscheidungen zur Zulässigkeit von Mitveräußerungspflichten vorliegen. ← 33 | 34 → Wie eben gesehen70, mangelt es an jeglicher richterlicher Entscheidung und gesetzlicher Vorgabe hierzu im deutschen Recht.

Durch die vorliegende Untersuchung soll daher überprüft werden, welchen inhaltlichen Schranken und Grenzen Mitveräußerungspflichten im deutschen und italienischen Recht unterliegen und ob diese nach dem jeweils geltenden Recht zulässig sind bzw. in zulässiger Weise gestaltet werden können. Weiterhin wird geprüft, ob die in Italien herrschenden und durch die Rechtsprechung anhand der italienischen Gesetze geschaffenen Vorgaben zur Mitveräußerungspflicht, in vergleichbarer Weise auch im deutschen Recht bestehen. Falls dem nicht so ist, wird untersucht, ob die Vorgaben des italienischen Rechts auch im deutschen Recht Anwendung finden oder hieraus jedenfalls Erkenntnisse für das deutsche Recht gewonnen werden können, um auch dort zu einer rechtssicheren Gestaltung der Mitveräußerungspflichten zu gelangen. Dies geschieht stets vor dem Hintergrund der Prüfung, ob durch den Rechtsvergleich Argumente für die Zulässigkeit der Mitveräußerungspflichten im deutschen Recht gewonnen werden können, sofern diese im italienischen Recht überhaupt in zulässiger Weise vereinbart werden können.

Wie oben gesehen⁷¹ legen die Aussagen der italienischen Rechtsprechung über das unter gewissen Voraussetzungen bestehende Recht zur Desinvestition bzw. zum Exit nahe, dass der durch eine Mitveräußerungspflicht berechtigte Gesellschafter im italienischen Recht einen hohen Schutz, insbesondere seiner Investment-Ziele, genießt. Es ist zu überprüfen, ob dies zutrifft und ob dieses Recht auch im deutschen Recht bejaht werden kann. Vor diesem Hintergrund wird erörtert, ob die Vorgaben der italienischen Rechtsprechung und des italienischen Rechts zu Mitveräußerungspflichten auch in Deutschland erforderlich oder eher hinderlich sind, um den Investoren einen Anreiz unter gleichzeitiger Absicherung ihrer Investitionen in junge Unternehmen zu geben. Falls sich hieraus divergierende Anforderungen an die zulässige Vereinbarung einer Mitveräußerungspflicht ergeben, wird sich die Frage stellen, ob auch dies einen Grund für die unterschiedliche Ausprägung des Venture-Capital-Marktes in Deutschland und Italien darstellt. Es wird nämlich beklagt, dass in Italien seit langem regulatorische und administrative Hindernisse bestehen, die die Gründung und das Wachstum von Unternehmen erschweren.⁷² Dies hat auch der italienische Gesetzgeber erkannt und daher zielte die sog. Riforma Vietti aus dem Jahr 2003 ← 34 | 35 → unter anderem auf eine einfachere Finanzierung italienischer Kapitalgesellschaften durch Venture-Capital ab.73

Unterschiedliche gesetzliche Rahmenbedingungen haben nämlich einen unmittelbaren Einfluss auf die Investitionsbereitschaft von Investoren.⁷⁴ Gerade die internationalen Unterschiede in der Entwicklung der Venture-Capital-Märkte werden mit hoher Wahrscheinlichkeit auch dem Einfluss des jeweils geltenden Rechts auf die rechtlichen Rahmenbedingungen des Venture-Capitals zugeschrieben.⁷⁵ Eine großflächige Studie untersuchte den Einfluss des Rechtssystems auf die Entwicklung von Venture-Capital durch Überprüfung von 3.828 Venture-Capital-Investments in 39 Ländern im Zeitraum von 1971–2003.⁷⁶ Danach erleichtert ein geeignetes Rechtssystem die Möglichkeit der Unternehmen eine Venture-Capital-Finanzierung zu erhalten.⁷⁷ Ein hoher Grad an gesellschaftsrechtlicher Autonomie wird als ein begünstigender Faktor für eine Finanzierung durch Venture-Capital angesehen.⁷⁸ Hierdurch eröffnen sich nämlich einem Investor größere Möglichkeiten sich gegenüber dem Gründer rechtswirksam bestimmte Rechte zusichern zu lassen. Die Wechselwirkung zwischen den gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten und dem Venture-Capital ist allerdings von der einschlägigen Literatur bislang kaum untersucht.⁷⁹ Insgesamt lässt sich jedoch sagen, dass das Recht zwar eine wichtige, aber keineswegs die ausschließlich entscheidende Komponente für die Entwicklung des jeweiligen Venture-Capital-Marktes darstellt.⁸⁰

IV. Gang der Untersuchung und Themeneingrenzung

1. Gang der Untersuchung

Die Untersuchung beginnt mit einer Einführung in das Thema der Mitveräußerungspflichten im deutschen und italienischen Recht sowie der Darstellung der angewandten Methode der Rechtsvergleichung und der Ziele dieser Arbeit. Danach gliedert sie sich in acht Kapitel. ← 35 | 36 →

Im ersten Kapitel wird der Begriff des Venture-Capitals, insbesondere durch eine Abgrenzung zum Private-Equity und Crowdfunding bestimmt. Hierbei werden die einzelnen Finanzierungsphasen und -arten, die sich einem Unternehmen bieten, sowie die Ausstiegsmöglichkeiten des Venture-Capital-Investors aufgezeigt. Anschließend wird die historische Entwicklung des Venture-Capitals insbesondere mit Bezug zu Deutschland, Italien und den USA aufgezeigt. Dieses Kapitel schließt mit der Darstellung gewisser Kennziffern zur Verbreitung von Venture-Capital in Deutschland und Italien, der hieran beteiligten Personen sowie des Ablaufs eines Venture-Capital-Investments.

Sodann wird im zweiten Kapitel der Begriff der Mitveräußerungspflicht im deutschen und italienischen Recht sowie deren genauer Inhalt und die hiermit verbundenen Interessen der Parteien bei einer Venture-Capital-Finanzierung herausgearbeitet. Insbesondere findet eine Überprüfung statt, ob ein Bedürfnis nach diesem Mechanismus besteht. Hierzu wird anhand der deutschen und italienischen Rechtsordnung untersucht, ob nicht schon die gesetzlich geregelten bzw. gesellschaftsrechtlich etablierten Rechtsinstitute geeignet sind, um die mit der Mitveräußerungspflicht verfolgten Interessen zu befriedigen. Weiterhin erfolgt in diesem Kapitel eine Abgrenzung der Mitveräußerungspflicht zu ähnlichen Klauseln, die bei einer Venture-Capital-Finanzierung im Zusammenhang mit dem Ausstieg eines Gesellschafters stehen. Letztlich wird die Mitveräußerungspflicht in den Vergleich zu bestimmten in der Vertragspraxis entwickelten Mechanismen zur Lösung von Gesellschafterstreitigkeiten gesetzt.

Die rechtliche Einordnung der Mitveräußerungspflicht erfolgt im dritten Kapital dieser Untersuchung. Dabei wird von der bislang spärlichen Behandlung dieser Thematik im deutschen Recht ausgegangen und eine eigenständige Einordnung für die deutsche Rechtsordnung vorgenommen. Hieran schließt eine Darstellung der umfassenden und breit gefächerten Ansichten in der italienischen Rechtsprechung und Rechtsliteratur zur systematischen Einordnung der Mitveräußerungspflicht. Anschließend folgt durch einen Rechtsvergleich eine Überprüfung, ob die im italienischen Recht vorgenommene rechtliche Einordnung der Mitveräußerungspflicht für das deutsche Recht herangezogen werden kann.

Im vierten Kapitel werden die möglichen Regelungsorte der Mitveräußerungspflicht bei einer Venture-Capital-Finanzierung in Deutschland und Italien aufgezeigt. Dabei erfolgt eine Darstellung der für die Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag oder die Beteiligungsvereinbarung geltenden Voraussetzungen sowie der Vor- und Nachteile des jeweiligen Regelungsortes. Im Rahmen eines Rechtsvergleichs werden schließlich die Ergebnisse dieses Kapitels gegenübergestellt und bewertet. ← 36 | 37 →

Weiterhin wird in Kapitel fünf die rechtliche Zulässigkeit der Mitveräußerungspflicht im deutschen und italienischen Recht untersucht. Dabei geht es insbesondere auch darum, inwiefern zum Schutz der beteiligten Parteien die Privatautonomie eingeschränkt werden muss. Dieses Kapitel endet mit einer Überprüfung, ob und inwiefern die im italienischen Recht geltenden und durch die dortige Rechtsprechung aufgestellten Vorgaben zur Zulässigkeit der Mitveräußerungspflicht auf das deutsche Recht zu übertragen sind.

Die gerichtliche Durchsetzung der Mitveräußerungspflicht in Deutschland und Italien wird im sechsten Kapitel der Untersuchung dargestellt. Hierbei geht es sowohl um das Hauptsacheverfahren, das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz sowie das Schiedsverfahren.

Im siebten Kapitel werden, auch für das italienische Recht vorgeschlagene, Mechanismen untersucht und entwickelt, um eine Mitveräußerungspflicht im deutschen Recht durchzusetzen. Dabei geht es um vertragliche Vorkehrungen, die eingreifen sollen, falls sich ein Gründer weigert, seiner Mitveräußerungspflicht nachzukommen. Zudem wird überprüft, ob diese geeignet sind, bereits eine Verletzung der Mitveräußerungspflicht zu verhindern.

Die Untersuchung schließt mit dem achten Kapitel, in dem die wesentlichen Erkenntnisse dieser Arbeit zusammengefasst werden.

2. Themeneingrenzung

Die Untersuchung betrifft Mitveräußerungspflichten im Rahmen eines Venture-Capital-Investments im deutschen und italienischen Recht. Mitveräußerungspflichten können ebenfalls in börsennotierten Gesellschaften, Familienunternehmen und bei sog. Joint Ventures vorkommen, wobei dieser Anwendungsbereich bei der vorliegenden Untersuchung außer Betracht bleibt.

Ein Venture-Capital-Investor investiert mit dem von ihm geführten Venture-Capital-Fonds üblicherweise in mehrere junge Unternehmen gleichzeitig. Daher strebt er eine klare Risikotrennung dieser Investments voneinander an. Aus Gründen der Haftungsbeschränkung, des Fernziels, ein erfolgreiches Desinvestment vorzunehmen, und aus steuerlichen Gründen, scheidet ein Zielunternehmen aus, das als Personengesellschaft ausgestaltet ist.⁸¹ Somit kommt für den Investor nur ein Investment in eine Kapitalgesellschaft in Betracht.⁸² ← 37 | 38 →

Während der Hochphase der New Economy um das Jahr 2000 gab es einen kurzfristigen Trend ein junges Unternehmen direkt in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft zu gründen, um sich die Kosten der Umwandlung vor einem Börsengang zu sparen.83 Allerdings können die Aktionäre der deutschen Aktiengesellschaft Mitveräußerungspflichten lediglich in sehr begrenztem Umfang vereinbaren. Außerdem ist die Aktiengesellschaft aufgrund ihrer Satzungsstrenge gemäß § 23 Abs. 5 AktG ungeeignet für ein junges Unternehmen, das sich in ständigem Wandel befindet.⁸⁴ Weiterhin spricht gegen ihre Verwendung der hohe Gründungsaufwand. Die Aktiengesellschaft erlangt erst im Zeitpunkt eines bevorstehenden Börsengangs des finanzierten Unternehmens nach einer Umwandlung der GmbH Bedeutung. Daher enthält diese Untersuchung ausschließlich vereinzelt Ausführungen zur Rechtslage bei der Aktiengesellschaft, soweit dies jeweils von Interesse ist.

Der Schwerpunkt der Untersuchung behandelt für den deutschen Teil die Möglichkeiten der Vereinbarung von Mitveräußerungspflichten unter GmbH-Gesellschaftern. Dies geschieht vor dem Hintergrund, dass die GmbH in Deutschland die typische Rechtsform darstellt, in die ein Venture-Capital-Investor investiert.⁸⁵ So ergab die oben erwähnte Studie aus dem Jahr 2010⁸⁶, dass ca. 70% der untersuchten Portfolio-Unternehmen rechtlich als GmbH und lediglich ca. 28% als Aktiengesellschaft konstruiert waren.⁸⁷ Außer Betracht bleibt bei dieser Untersuchung die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt). Diese wurde zwar durch das MoMiG zur Förderung von Existenzgründungen geschaffen.⁸⁸ Allerdings wird insbesondere aufgrund der zwingenden Verwendung des Musterprotokolls heftige Kritik an ihr geübt, dass diese dadurch sinnvollerweise lediglich auf Einpersonen-, nicht jedoch auf Mehrpersonengesellschaften Anwendung finden wird.⁸⁹ Bei der Beteiligung eines oder mehrerer Investoren und oftmals mehrerer Gründer, scheidet diese Rechtsform daher ← 38 | 39 → für ein typisches Venture-Capital-Investment aus. Diese Untersuchung lässt die rechtliche Struktur der Venture-Capital-Fonds weitgehend außen vor.90

Wie für das deutsche Recht lässt sich auch für das italienische Recht sagen, dass für einen Venture-Capital-Investor ausschließlich Kapitalgesellschaften, also die s.r.l.⁹¹ und die s.p.a.⁹², als geeignetes Zielunternehmen infrage kommen. Hierbei ist hervorzuheben, dass nach Daten aus dem Jahr 2013 von den gemäß Art. 25 Abs. 2 des decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179⁹³ als innovative Start-up Unternehmen (impresa start-up innovativa) im Unternehmensregister eingetragenen Gesellschaften ca. 83% als s.r.l., ca. 7% als vereinfachte s.r.l. (società a responsabilità limitata semplificata, s.r.l.s.), ca 6% als s.r.l. mit einem einzigen Gesellschafter und weniger als 2% als s.p.a. organisiert waren.⁹⁴ Zwar verfügen die einfache Gesellschaft (società semplice), die offene Handelsgesellschaft (società in nome collettivo) und die Kommanditgesellschaft (società in accomandita semplice) als Personengesellschaft im italienischen Recht über eine Rechtssubjektivität.⁹⁵ Aufgrund der mangelnden Haftungsbeschränkung (Artt. 2267 und 2291 c.c.) bzw. der beschränkten Veräußerbarkeit der Anteile (Art. 2322 c.c.), sind diese jedoch, wie im deutschen Recht, für einen italienischen Investor ungeeignet.⁹⁶

Bei der Darstellung des italienischen Rechts werden aufgrund der aktuellen, einschlägigen Rechtsprechung, eines Schiedsspruchs sowie der regen Diskussion in der rechtswissenschaftlichen Literatur die Grenzen und Vorgaben zur Zulässigkeit von Mitveräußerungspflichten behandelt, die zwischen den ← 39 | 40 → Gesellschaftern der gewöhnlichen s.r.l. vereinbart werden. Bei der Gründung junger Unternehmen, die für eine Venture-Capital-Investition geeignet sind, mangelt es in der Regel an Kapital. Daher steht bei diesen die s.r.l. aufgrund des mit EUR 10.000 im Vergleich zur s.p.a. mit EUR 120.000 erforderlichen Stammkapitals üblicherweise im Vordergrund.97 Dies zeigen auch die oben erwähnten Zahlen zur Verwendung der jeweiligen Rechtsform aus dem Jahr 2013. Trotzdem betrifft die Untersuchung neben dem Recht der s.r.l. auch vor dem Hintergrund der bereits einschlägigen Rechtsprechung im Gegensatz zum deutschen Teil in größerem Ausmaß das Recht der italienischen Aktiengesellschaft, der s.p.a., da deren Aktionären insofern ein größerer Gestaltungsspielraum zusteht als den Aktionären der deutschen Aktiengesellschaft.

Aspekte des deutschen und italienischen Steuerrechts bleiben bei der Untersuchung weitgehend außer Betracht.

Dies gilt in gleicher Weise für öffentlich-rechtliche bzw. regulatorische Anforderungen an Venture-Capital-Fonds. Der Vollständigkeit halber wird hierzu insbesondere auf die AIFM-Richtlinie⁹⁸, auf deren Grundlage im deutschen Recht das KAGB und im italienischen Recht eine Gesetzesverordnung⁹⁹ geschaffen wurde, sowie die unmittelbar geltende EuVECA-VO¹⁰⁰ hingewiesen. Obwohl die AIFM-Richtlinie auf die Fondsverwalter abzielt, sind von ihr auch Investmentfonds betroffen.¹⁰¹ Es erfolgt nämlich eine Regulierung quasi sämtlicher kollektiver Systeme zur Kapitalanlage.¹⁰²

Desweiteren unterbleibt aufgrund der Komplexität der Materie, die einer eigenen Untersuchung würdig wäre, eine tiefgehende Darstellung der verschiedenen Methoden zur Unternehmensbewertung, die bei der Veräußerung von Anteilen einer Kapitalgesellschaft eine Rolle spielen. ← 40 | 41 →

Der dieser Untersuchung zugrunde liegende Venture-Capital-Investor zielt auf ein gesundes Wachstum des Unternehmens durch kooperatives Vorgehen mit dem Gründer ab. Die Methoden des sog. „Shareholder Activism“103 liegen ihm fern. Unter dieses aus den USA stammende Phänomen fallen Methoden einzelner Gesellschafter, die darauf abzielen, kurzfristige Gewinne zu erzielen, indem etwa das Management abgesetzt wird, Aktienrückkaufprogramme durchgeführt werden oder Sonderdividenden durch vorhandene Barreserven ausgeschüttet werden.¹⁰⁴ Um ihre Ziele zu erreichen und gleichzeitig Druck auf andere Gesellschafter aufzubauen, schalten diese Gesellschafter hierzu ebenso die Öffentlichkeit durch diverse Kampagnen ein.¹⁰⁵

Mit der vorliegenden Arbeit soll hingegen zwar gleichfalls untersucht werden, inwiefern durch den Investor Einfluss auf andere Gesellschafter ausgeübt werden kann bzw. inwiefern andere Gesellschafter zu einem Verkauf ihrer Gesellschaftsanteile gezwungen werden können. Dies betrifft jedoch erst den Fall des Ausstiegs des Investors, nachdem das junge Unternehmen durch gemeinsame Anstrengungen erfolgreich aufgebaut wurde und hierzu keine öffentlichen Diskreditierungen der Gründer eingesetzt wurden.

1 Shakespeare, As you like it, S. 26; Shakespeare, in: Bodenstedt, Wie es euch gefällt, S. 68 mit der deutschen Übersetzung: „Wohlmeinend sag’ ich Euch ins Ohr: verkauft Baldmöglichst; Ihr seid nicht für jeden Markt.“

2 Europäische Zentralbank (EZB), Pressemitteilung vom 8. Dezember 2016. Geldpolitische Beschlüsse, abrufbar unter https://www.bundesbank.de/Redaktion/DE/Downloads/Presse/EZB_Pressemitteilungen/2016/2016_12_08_beschluesse.pdf?__blob=publicationFile (Stand: 12.12.2016).

3 Eurostat, Pressemitteilung 244/2016 vom 6. Dezember 2016 – Schätzung des BIP und der Hauptaggregate für das dritte Quartal 2016. BIP im Euroraum um 0,3% und in der EU28 um 0,4% gestiegen, S. 1; Eurostat, Wachstumsrate des realen BIP. Volumen, danach betrug die Wachstumsrate des realen BIP jeweils gegenüber dem Vorjahr im Jahr 2012 in der EU (28 Länder) –0,5%, im Euroraum –0,9%, im Jahr 2013 in der EU (28 Länder) 0,2%, im Euroraum –0,3% und im Jahr 2014 in der EU (28 Länder) 1,6%, im Euroraum 1,2%.

4 Vgl. Köllen, die hier insbesondere auf Crowdinvesting, als direkte Beteiligung von Privatpersonen an einem jungen Unternehmen, eingeht.

5 Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Eckpunktepapier Wagniskapital vom 16.9.2015, https://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/E/eckpunkte-wagniskapital,property=pdf,bereich=bmwi2012,sprache=de,rwb=true.pdf (Stand: 18.11.2015), S. 1 ff., dieses von der Bundesregierung verabschiedete Eckpunktepapier zielt darauf ab, die Bedingungen für Wagniskapital zu verbessern. Hierin wird u.a. gefordert, dass (i) Deutschland einer neuen Gründerzeit bedürfe, (ii) junge Unternehmen in Deutschland starten und in die Welt expandieren, (iii) Deutschland als Investitionsstandort für Wagniskapital international wettbewerbsfähig gestaltet wird und (iv) angesichts des globalen Wettbewerbs und umwälzender Innovationen Deutschland einen starken Wagniskapitalmarkt benötigt.

6 Feld/Mendelson, S. xiii.

7 Bartlett, S. 2, spricht in diesem Zusammenhang von Venture-Capital finanzierten Unternehmen, die vom klassischen Garagen Start-up zum Multimilliarden Dollar Konzern wurden.

8 Http://www.kpcb.com/companies (Stand: 3.12.2015).

9 Https://www.crunchbase.com/organization/kleiner-perkins-caufield-byers#/entity (Stand: 3.12.2015).

10 Http://www.matrixpartners.com/portfolio/#/current-all (Stand: 3.12.2015); https://www.sequoiacap.com/companies/apple/ (Stand: 3.12.2015).

11 Wenger, in: Gericke, Private Equity, S. 2.

12 Http://www.rhoventures.com/investments.htm (Stand: 3.12.2015).

13 Https://www.sequoiacap.com/companies/electronic-arts/ (Stand: 3.12.2015).

14 Http://westerntech.com/portfolio/ (Stand: 3.12.2015); http://a16z.com/portfolio/ (Stand: 3.12.2015).

15 Http://www.kpcb.com/companies (Stand: 3.12.2015).

16 Https://www.sequoiacap.com/companies/instagram/ (Stand: 3.12.2015).

17 Http://www.venrock.com/portfolio/ (Stand: 3.12.2015).

18 Bottazzi/Da Rin, Economic Policy 2002, Vol. 17, Issue 34, S. 229, 233.

19 Https://www.sequoiacap.com/companies/paypal/ (Stand: 3.12.2015).

20 Http://www.matrixpartners.com/portfolio/#/current-all (Stand: 3.12.2015).

21 Https://www.crunchbase.com/organization/kleiner-perkins-caufield-byers/investments (Stand: 3.12.2015).