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Analoges Recht in der digitalen Welt

Braucht das BGB ein Update? Eine Untersuchung am Beispiel digitaler Inhalte

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Jens Grabosch

Die Frage, ob das BGB den Herausforderungen der Digitalisierung noch gerecht werden kann, steht im Mittelpunkt dieser Publikation. Um dem auf den Grund zu gehen, untersucht der Autor den Begriff »digitale Inhalte«, der seit Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie im BGB zu finden ist. Mithilfe einer Kategorisierung der Erscheinungsformen digitaler Inhalte ordnet er diese vertragstypologisch zu.

Mit dem so gefundenen Ergebnis macht der Autor legislative Vorschläge für eine alternative rechtliche Handhabbarkeit. Dabei nimmt er auch den von der Europäischen Kommission vorgelegten Vorschlag für eine spezielle Richtlinie für digitale Inhalte in den Blick und verbindet mit ihm die Zuversicht, dass es sich dabei um ein sinnvolles Update für das BGB handeln könnte.

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2. Teil: Bestandsaufnahme

2. Teil: Bestandsaufnahme

A. Überblick

Digitale Inhalte sind „Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden“. Diese Legaldefinition des Art. 2 Nr. 11 VRRL ist alles, was sich dem Normtext der VRRL hinsichtlich der Begriffsbestimmung entnehmen lässt.

Da die VRRL digitale Inhalte als Rechtsbegriff aufgreift, stellt sie naturgemäß den Ausgangspunkt der Überlegungen dar. Die Entstehung der Richtlinie soll daher unter besonderer Berücksichtigung digitaler Inhalte kurz nachgezeichnet werden.

Zur besseren Orientierung bietet sich die Aufführung einiger häufig benutzter Synonyme für den Untersuchungsgegenstand „digitale Inhalte“ an.

Im Fortgang wird die Legaldefinition digitaler Inhalte herangezogen und mithilfe der klassischen Auslegungsmethoden untersucht. Bedingt durch den teilweise technischen Ursprung der Wörter „Daten“ und „digital“ wird auch nichtjuristisches Schrifttum für eine übergreifende Wortlautauslegung herangezogen.

Aufgrund des zivilrechtlichen Untersuchungsschwerpunktes der Arbeit erfolgt sodann eine Untersuchung der Umsetzung des Begriffspaares ins BGB, insbesondere mit Blick auf das neu strukturierte Verbraucherrecht.

Für die Begriffsfindung hilfreich sind zwei weitere Instrumente europäischen Ursprungs. Zum einen ist das der Vorschlag der Europäischen Kommission über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht,3 das parallel zur VRRL entwickelt wurde und ebenso digitale Inhalte als Regelungsgegenstand aufgegriffen hat. Zum anderen kann der DigInRL-E herangezogen werden, der Teil eines neuen Rechtsrahmens4 ist, der den Vorschlag für ein GEKR ersetzt.

Auch wird bereits ein kursorischer Überblick darüber gegeben, wie andere Rechtsordnungen digitale Inhalte bisher behandelt haben und wie sie diesen Komplex nach der Richtlinienumsetzung handhaben. Rechtsvergleiche erfolgen nur vereinzelt an den Stellen, wo es sachdienlich erscheint.

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Gegen Ende dieses Kapitels wird es – als Ergebnis der vorgenommenen Präzisierung – möglich sein, Merkmale digitaler Inhalte bestimmen zu können, die letztlich einer von der VRRL leicht abweichenden Definition zugeführt werden. Diese kann dann im weiteren Verlauf der Arbeit zugrunde gelegt werden.

B. Entstehungsgeschichte digitaler Inhalte in der VRRL

Die VRRL und mit ihr die digitalen Inhalte sind das Ergebnis eines langwierigen Normsetzungsprozesses. Können die Beweggründe für die Einführung digitaler Inhalte in europäisches Sekundärrecht nachvollzogen werden, trägt dies zu einem besseren Begriffsverständnis bei. Aus diesem Grund soll der Gang der Entwicklung der VRRL mit Fokus auf digitale Inhalte hier kurz nachgezeichnet werden.

I. Vom Grünbuch zum Verbraucherschutz

Der Grundstein für die VRRL wurde mit der Verabschiedung des Grünbuches zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz5 – „Verbraucher-Acquis“ – gelegt. Als übergeordnetes Ziel der Überprüfung wurde „die Verwirklichung eines echten Binnenmarktes für Verbraucher mit einem möglichst ausgewogenen Verhältnis zwischen einem hohen Verbraucherschutzniveau und wettbewerbsfähigen Unternehmen unter gleichzeitiger strenger Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips“6 vorgegeben. Das dabei avisierte Idealergebnis sollte eine Botschaft an die Verbraucher in der ganzen EU sein: Alle sollten die gleichen grundlegenden Rechte besitzen, egal was sie und wo sie es kaufen.7 Gegenstand der Überprüfung waren insgesamt acht Richtlinien zum Verbraucherschutz.8

Wesentlicher Hintergrund hierfür war die Tatsache, dass durch das bis dato vorherrschende Prinzip der Mindestharmonisierung eine Rechtszersplitterung begünstigt wurde. Denn Mindestharmonisierungsbestimmungen sind solche, die es den Mitgliedstaaten überlassen, ob sie neue strengere Verbraucherschutzvorschriften einführen oder bereits bestehende beibehalten. Von dieser Freiheit haben die Mitgliedstaaten auch Gebrauch gemacht, um so einen höheren Verbraucherschutzstandard sicherzustellen.9 Deren unterschiedliches Verständnis ←22 | 23→von Verbraucherschutz führte nunmehr aber zu einer uneinheitlichen Rechtslandschaft.

In dem Grünbuch wurde deshalb festgehalten, dass die bis dahin bestehenden Richtlinien aus vergangenen Zeiten den neuen Entwicklungen am Markt nicht mehr gerecht würden. Die Kommission stellte dabei die wachsende Bedeutung von Digitaltechnik und digitalen Dienstleistungen im Zusammenhang mit Nutzerrechten heraus.10 Auch wurde das fehlende Verbrauchervertrauen in den grenzüberschreitenden Handel zum zentralen Parameter erhoben, um die angestrebten einheitlichen europäischen Regeln zu rechtfertigen.11

Im Anhang I des Grünbuches war eine Konsultation interessierter Kreise enthalten.12 Die dort formulierten Fragen richteten sich an Unternehmer, Verbraucher(organisationen), das Europäische Parlament, Mitgliedstaaten sowie Wissenschaftler. Ebenso vorgegeben waren erste Lösungsvorschläge, die entweder diskutiert oder durch völlig neue Ansätze ausgetauscht werden konnten. Auch die Regelung digitaler Inhalte war vor dem Hintergrund einer möglichen Verbraucherschutzlücke bereits ausgewiesenes Diskussionsthema: Unter der Frage H113 wurde um Stellungnahme gebeten, ob die Bestimmungen über den Verbrauchsgüterkauf auch auf Verträge Anwendung finden sollten, in denen es um den Bezug digitaler Inhalte ging. Bei dieser Art von Geschäften wurde ein Schutzbedürfnis der Verbraucher also erkannt und sollte berücksichtigt werden.

Zu diesem und anderen Themen des Grünbuches gingen letztlich über 300 Stellungnahmen bei der Kommission ein.14 Die ausdrückliche Frage nach der Handhabung digitaler Inhalte sorgte dafür, dass zahlreiche Interessenvertreter hierzu Position bezogen.

II. Vom Vorschlag bis zur Verkündung

Das Ergebnis der Überprüfung des Verbraucher-Acquis war die Veröffentlichung des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher am 8. Oktober 2009.15 Dieser Vorschlag wurde ←23 | 24→einen Tag später an den Rat und das Europäische Parlament übermittelt. Er hatte sich zum Ziel gesetzt, „die Funktionsfähigkeit des Binnenmarktes für Geschäfte zwischen Unternehmen und Verbrauchern durch Stärkung des Vertrauens der Verbraucher in den Binnenmarkt und durch Förderung der Bereitschaft der Unternehmen, im grenzüberschreitenden Handel tätig zu werden, zu verbessern.“16 Von den zunächst acht zu untersuchenden Richtlinien blieben jedoch nur noch vier übrig: Die Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln,17 die Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf und Garantien,18 die Fernabsatz-Richtlinie19 und die Richtlinie über Haustürgeschäfte20. Diese wurden im VRRL-E durch ein einziges horizontales Rechtsinstrument zusammengefasst. Damit sollten die gemeinsamen Aspekte dieser Richtlinien systematisch geregelt sowie Unstimmigkeiten und Regelungslücken beseitigt werden, um das geltende Recht somit zu vereinfachen.21

Bereits in den Stellungnahmen zum Grünbuch war der Grad der Harmonisierung ein wichtiges Thema. So sprach sich die Mehrheit für eine gezielte Harmonisierung aus („full targeted harmonisation“).22 Eine Harmonisierung der rechtlichen Grundlagen in den Mitgliedstaaten sollte nach Meinung Vieler also nur dort stattfinden, wo tatsächlich Hemmnisse für den europäischen Binnenmarkt ausgemacht wurden. Im VRRL-E wurde darauf Bezug nehmend von dem Mindestharmonisierungskonzept, das den vier oben genannten Richtlinien zugrunde lag, zwar Abstand genommen. Anstatt aber die vorgeschlagene gezielte Harmonisierung aufzugreifen, wurde ein Konzept vollständiger Harmonisierung verfolgt. Damit sollte es Mitgliedstaaten also grundsätzlich nicht möglich sein, Rechtsvorschriften beizubehalten oder neu einzuführen, die von dem VRRL-E abwichen.

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Auf diesen Entwurf folgten wiederum zahlreiche Stellungnahmen, Tagungen, Änderungsvorschläge und Pressemitteilungen.23 Hinsichtlich digitaler Inhalte hervorzuheben ist die Studie von Schmidt-Kessel,24 der sich im Auftrag des Ausschusses für Binnenmarkt und Verbraucher (IMCO) mit der kontrovers diskutierten Frage zu beschäftigen hatte, ob diese Rechtsobjekte in der geplanten VRRL berücksichtigt werden sollten. Im Laufe des Jahres 2011 erschienen zwei weitere, umfassende Studien,25 die im Ergebnis die Frage nach der Regelungsbedürftigkeit digitaler Inhalte in der VRRL bejahten und für den Normgebungsprozess zumindest teilweise noch berücksichtigt werden konnten.26 Auch aufgrund dieser Studien wurde der Entschluss gefasst, Verträge über digitale Inhalte in die VRRL aufzunehmen.

Nach rund drei Jahren Verhandlungsdauer trat die VRRL schließlich am 12. Dezember 2011 in Kraft und war damit der erste Rechtsakt auf europäischer Ebene, der den Begriff der digitalen Inhalte zum Rechtsbegriff machte und als „Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden“, definierte (Art. 2 Nr. 11 VRRL).

C. Vorkommen digitaler Inhalte

I. Synonyme

Der Terminus „digitale Inhalte“ im Sinne des Art. 2 Nr. 11 VRRL ist durch sein junges Alter noch kein eindeutiger und unverwechselbarer Begriff. Es ←25 | 26→existieren ähnliche Begriffe, etwa „digitale Güter“,27 „digitale Waren“,28 „digitale Produkte“,29 oder „Multimediadateien“.30 Inhalte-Anbieter bedienen sich teilweise des Ausdrucks „digitale Materialien“.31 Erwähnt seien außerdem die Begriffe „digitale Medien“32 und „digitale Werke“33. Auch die englische Sprache hält einige Synonyme bereit, die häufig in den deutschen Fachsprachgebrauch übernommen wurden. Beispiel hierfür ist der Begriff des „paid content“34 und des „digital content“ als bloße Übersetzung der englischsprachigen Urfassung digitaler Inhalte. Als Abgrenzung zu Waren und Dienstleistungen, die physisch geliefert oder erbracht werden, wird für digitale Inhalte auch der Begriff „informational goods“ benutzt.35

Da sich letztlich aber all diese Ausdrücke mit derselben Thematik befassen, ist eine Unterscheidung zwischen ihnen nicht erforderlich. Sie können für den weiteren Verlauf der Arbeit als Synonyme für digitale Inhalte im Sinne des Art. 2 Nr. 11 VRRL gesehen werden.

II. Legaldefinition in der VRRL

Nachdem der Rahmen abgesteckt ist, der digitale Inhalte und seine Synonyme umgibt, kann mit einer Analyse der Begrifflichkeit begonnen werden. Sie setzt ←26 | 27→an der VRRL an, die eine Legaldefinition digitaler Inhalte vorgibt und diese damit als Rechtsbegriff etabliert hat.

1. Klassische Auslegung

Für eine Annäherung an den Begriff bieten sich die Werkzeuge der klassischen Auslegung an, also eine Auslegung nach den bekannten Methoden Wortlaut, Systematik, Historie und Telos.

a) Wortlaut

Die Definition in Art. 2 Nr. 11 der VRRL36 enthält die Begriffe „Daten“, „digitale Form“ sowie „herstellen und bereitstellen“.37 Es soll neben einer Wortlautauslegung dieser einzelnen Definitionsbestandteile auch eine etymologische Betrachtung des Definiendums „Inhalt“ erfolgen.

aa) Daten

Etymologisch handelt es sich beim Wort Daten zunächst nur um den Plural von Datum als „das Gegebene“ (lat. data).38 Eine einheitliche Definition dieses Wortes existiert nicht. Für die Annäherung an den Hauptdefinitionsbestandteil digitaler Inhalte können aus verschiedenen Fachbereichen unterschiedliche Begriffsbestimmungen heranzogen werden, die sich jedoch recht ähnlich sind.

Gemeinhin und wissenschaftsunabhängig kann man unter Daten Angaben, formulierbare Befunde oder (Zahlen)Werte verstehen, die durch Beobachtungen, Messungen oder statistische Erhebungen gewonnen werden.39 Umgangssprachlich ist auch von Gegebenheiten, Tatsachen oder Ereignissen die Rede, wenn man von Daten spricht.40 Mit dem Aufkommen der elektronischen Datenverarbeitung im 20. Jahrhundert wurde der Begriff immer häufiger gebraucht.41 In diesem Zusammenhang versteht man Daten daher etwas spezifischer als elektronisch gespeicherte Zeichen, Angaben oder Informationen.42 Eine rein ←27 | 28→technische Definition liefert das Deutsche Institut für Normierung,43 wonach Daten beschrieben werden als „Gebilde aus Zeichen oder kontinuierlichen Funktionen, die aufgrund bekannter oder unterstellter Abmachungen Informationen darstellen, vorrangig zum Zwecke der Verarbeitung und als deren Ergebnis“.44

Im deutschen Strafrecht befasst sich § 202a StGB näher mit dem Datenbegriff und schränkt ihn für den Tatbestand des Ausspähens von Daten in Abs. 2 auf solche ein, „die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden.“ Das Wort Daten selber wird jedoch auch hier bereits vorausgesetzt. Im allgemeinen juristischen Schrifttum werden Daten knapp und unabhängig von deren Bedeutung als maschinenlesbar codierte Information definiert, wobei es nicht auf die Bedeutung (semantische Ebene), sondern auf die Codierung als Zeichenmenge (syntaktische Ebene) ankommt.45 Gemeint ist also Information als Menge von Zeichen, die durch Informationstechnik verarbeitet werden kann.46 Es muss getrennt werden zwischen dem Datum als bloßem Gebilde und der eigentlichen Information (Inhalt).47 Eine zwar nichtjuristische, aber ähnliche Abgrenzung liefert der Fachbereich des Informationsmanagements, wo der Ausdruck Datum mithilfe einer Begriffspyramide erklärt wird. An deren unterster Stelle stünden schlichtweg verschiedene Zeichen. Darauf aufbauend seien Daten angesiedelt, die dann vorliegen sollen, wenn die Zeichen ihrerseits in einen definierten, strukturierten Zusammenhang gebracht würden. Erst wenn diese Daten in einem bestimmten Kontext aggregiert seien, erlangten sie eine Bedeutung, weil dann eine Information entstehe. Werde diese Information mit weiteren Informationen vernetzt, entstehe Wissen.48

Die wichtigste rechtliche und auch tatsächliche Ebene soll für diese Arbeit die des Inhalts, also der Information sein. Damit lässt sich zugleich an den Ausgangsbegriff digitale Inhalte anknüpfen. Ohne den sinnvoll hergestellten Zusammenhang kann man nichts mit einzelnen Zeichen anfangen. Als Zwischenergebnis soll das Verständnis des Begriffes Daten ein nicht zu technisches, ←28 | 29→wohl aber ein auf der elektronischen Datenverarbeitung basierendes sein. Daten sind also Informationen, die elektronisch codiert vorliegen und einen Inhalt darstellen können.

bb) Digitale Form

Nach der Definition in der VRRL konkretisiert die „digitale Form“ den Datumsbegriff, indem sie seinen Ursprung näher eingrenzt.

Der Begriff „digital“ entstammt der lateinischen Sprache49 und ist abgeleitet von „digitus“50, was „Finger“ bedeutet. „Numerare per digitos“ beziehungsweise „computare digitis“ bedeutet an den Fingern abzählen beziehungsweise an den Fingern berechnen.51 Die italienische Sprachfassung der VRRL verwendet das Wort „digitale“, was neben „digital“ auch „Finger-“ heißt. Im Englischen wird digit zudem in der Bedeutung „Ziffer“ verwandt, also der Zahlen eins bis neun einschließlich der Null. Nach DIN 44300 handelt es sich um eine Darstellungsart von Daten mit den Ziffern eines Zahlensystems, bei der die einzelnen Zeichen voneinander abgrenzbar sind.52 Digital bedeutet demnach vereinfacht „in Ziffern dargestellt“.53 So heißen digitale Inhalte in der französischen Sprachfassung der VRRL auch „contenu numérique“. „Numérique“ wiederum wird nicht nur mit „digital“, sondern auch mit „numerisch“ oder „zahlenmäßig“ übersetzt.

Greifbarer wird der Begriff „digital“, wenn man sich das Gegenstück dazu vor Augen hält, also „analog“. Der Unterschied soll anhand des Beispiels zweier Lampen verdeutlicht werden: Eine Lampe, die nur ein- oder ausgeschaltet werden kann, kennt nur diese beiden Zustände, die klar definiert sind. „Aus“ bedeutet „dunkel“ und „an“ bedeutet „hell“. Zwischenstufen existieren nicht. Dies steht für digital: Simpel ausgedrückt ist damit der sprunghafte Übergang vom einen Zustand in den anderen gemeint. Werte werden binär54 dargestellt, also in den Zuständen „0“ und „1“. Auf der anderen Seite kann eine Lampe mit Dimmer die ←29 | 30→Helligkeit stufenlos regulieren. Es gibt also unendlich viele Zustände zwischen „hell“ und „dunkel“. Das entspricht „analog“. Hier erfolgt der Übergang zwischen diesen Zuständen allmählich. Analog ist also nicht nur die Darstellung von 0 und 1 möglich, sondern auch von Werten dazwischen, die sich mit Kommazahlen abbilden lassen wie zum Beispiel 0,1, 0,2, 0,3 usw.

Der Vorteil der Digitaltechnik liegt in den klar definierten Zuständen (nur 0 und 1). Komplexere Informationen als „hell“ und „dunkel“, also etwa eine ganz bestimmte Helligkeitsstufe, lassen sich digital nur durch die Kombination verschiedener Abfolgen von 0 und 1 darstellen. Die kleinste Informationseinheit, in der sich diese Darstellung realisiert, ist das „Bit“, das also lediglich den Zustand „an“ oder „aus“ festlegt.55 Acht Bits werden zusammengefasst zu einem „Byte“,56 was die nächst größere Informationseinheit darstellt.57 Gegenüber analogen Werten haben digitale auch den Vorteil der Maschinenlesbarkeit. Dadurch lassen sie sich schneller verarbeiten und in elektronische Datenverarbeitungssysteme einbetten. Analoge Inhalte verlieren mit jedem Kopiervorgang an Qualität.58 Die digital transportierten abstrakten Werte hingegen werden von entsprechenden Übertragungssystemen detektiert und wieder zu der ursprünglichen Information zusammengesetzt,59 sodass eine exakte Wiedergabe der Ausgangsinformation erfolgen kann.

Wird der Datumsbegriff mithin durch das Kriterium „digital“ konkretisiert, müssen von vornherein in analoger Form bereitgestellte Daten wie etwa Musik- oder Filmmaterial auf herkömmlichen Kassetten60 oder auch Bücher61 ausscheiden.

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cc) Herstellen und Bereitstellen

Der letzte Teil der Legaldefinition des Art. 2 Nr. 11 VRRL verlangt, dass die digitalen Daten „hergestellt und bereitgestellt“ werden müssen. Soll etwas hergestellt werden, muss darunter notwendig die Schaffung von etwas zuvor nicht Vorhandenem verstanden werden.62 Die Herstellung digitaler Daten ist für sie auch existentiell, da sie nicht von Natur aus vorliegen, sondern immer das Ergebnis eines informationstechnologischen Schaffungsprozesses sind.

Die Daten müssen nicht nur in digitaler Form hergestellt, sondern auch in demselben Zustand „bereitgestellt“ werden. Herstellung und Bereitstellung müssen kumulativ vorliegen („und“63). Bereitstellen impliziert, dass die digitalen Inhalte Gegenstand des Wirtschaftslebens und des Handels sein sollen. Auch wird durch die Verwendung dieses Wortes automatisch eine Art „Aussonderung“ der Inhalte vorgegeben. Dies erinnert an das „seinerseits Erforderliche“ des Schuldners, das er leisten muss, um die Konkretisierung nach § 243 Abs. 2 BGB bei einer Holschuld herbeizuführen: Aussonderung der Sache und Benachrichtigung des Gläubigers.64

In Abgrenzung von dieser Aussonderung einer körperlichen Sache ist mit der Bereitstellung jedoch nicht gemeint, dass diese Zurverfügungstellung auf einem körperlichen Datenträger erfolgen muss. Zwar trifft die VRRL unmittelbar in Art. 2 Nr. 11 keine Aussage hierzu. Erwägungsgrund (19) VRRL stellt jedoch klar, dass die Verkörperung keine zwingende Voraussetzung ist. Vielmehr sind die digitalen Daten in jedweder Form erfasst, und zwar „unabhängig davon, ob auf sie durch Herunterladen oder Herunterladen in Echtzeit (Streaming), von einem körperlichen Datenträger oder in sonstiger Weise zugegriffen wird“65.

Wie bereits beim Merkmal „herstellen“ ist auch bei „bereitstellen“ der Bezug zum Merkmal digital wichtig. Die Bereitstellung muss auch stets in rein digitaler Form vorgenommen werden. Man denke hier an ein E-Book, das digital hergestellt wurde und in dieser Form vorliegt. Erfolgt die Bereitstellung für den interessierten Kunden dann jedoch in ausgedruckter und damit gerade nicht in ←31 | 32→digitaler Form, liegt auf der Hand, dass ein solcher Ausdruck nicht unter den Begriff der digitalen Inhalte subsumiert werden soll.

dd) Etymologie „Inhalt“

Auch wenn der Begriff „Inhalt“ als Teil des Definiendums bereits vonseiten des Richtliniengebers mit Leben gefüllt wird, lohnt eine etymologische Betrachtung desselben. Das Wort kann seit dem 15. Jahrhundert nachgewiesen werden und geht zurück auf das mittelhochdeutsche „innehalt“.66 Als Abstraktum zu „innehalten“ bedeutet es „beinhalten, in sich schließen“.67 Daraus kann gefolgert werden, dass Inhalt etwas sein muss, das sich in einem auszufüllenden Bereich befindet. Im hiesigen Kontext müssen dabei die physischen von den nicht physischen (also abstrakten) Inhalten abgegrenzt werden. Physisch handelt es sich bei Inhalten dann um etwas, das von einer Form umschlossen wird, während sie abstrakt mit etwas „Dargestelltem“ beschrieben werden können.68 Für digitale Inhalte kann man daraus ableiten, dass nur solche Daten erfasst sein sollen, die einen Inhalt darstellen.69 Bloß digitale Infrastruktur wie Speicherplatz im Internet wäre dann nicht erfasst.70 Diese würde dann nämlich nur den oben genannten äußeren füllbaren Bereich, gewissermaßen den Behälter, darstellen.

Zahn leitet „Inhalt“ hingegen vom Verb „halten“ ab und führt auch die Entsprechungen in anderen Sprachen („content“, „contenuto“ und „contenu“) auf das lateinische Verb „tenere“, also ebenfalls „halten“ zurück. Er sieht daher bereits in der Verwendung dieses Begriffes eine Analogie zu einem körperlichen Gegenstand. Gemeint seien damit all diejenigen digitalen Phänomene, die sich gleichsam in der Hand halten ließen, also wie eine Sache klar abgegrenzt seien.71 Diese Interpretation ist jedoch stark auf den Anwendungsbereich digitaler Inhalte im Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht bezogen. Seine Auslegung untermauert Zahn nämlich mit den in der dortigen Definition genannten Beispielen und ←32 | 33→hält fest, dass Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte im GEKR solche sein müssten, die zu Kaufverträgen über bewegliche Sachen analog seien. Dies leuchtet durchaus ein, lässt aber unberücksichtigt, dass sich das eigentliche Wort Inhalt auch als „das Dargestellte“ deuten lässt, sodass der Begriff dann in eine rein immaterielle Richtung geht und gerade keinen Sachbezug aufweist. Diese ergebnisorientierte Deutung Zahns ist daher nur bedingt verallgemeinerungsfähig beziehungsweise für die Ausgangsdefinition der VRRL nutzbar.

ee) Zwischenergebnis

Als Ergebnis der Wortlautauslegung verbleibt die Erkenntnis, dass die digitale Darstellung der Daten absolute Grundvoraussetzung ist. Ihre Maschinenlesebarkeit macht sie für das Informationszeitalter unentbehrlich. Die Herstellung der Inhalte ist logisch notwendig und deren Bereitstellung in dieser digitalen Form die einzig sinnvolle Lesart. Die nähere Betrachtung des Wortes „Inhalt“ hat gezeigt, dass es sich bei digitalen Inhalten um etwas handeln muss, das mit etwas Dargestelltem gleichzusetzen und nicht bloße Hülle ist. Soweit andere Sprachfassungen der VRRL herangezogen wurden, ergaben sich keine Unterschiede zur deutschen.

b) Systematik

Auch die systematische Stellung digitaler Inhalte in der VRRL könnte zur besseren Einschätzung des Begriffes beitragen. Dafür soll zunächst kurz die Systematik der VRRL selbst dargestellt werden, ehe auf die Fundstellen digitaler Inhalte eingegangen wird.

aa) Aufbau der VRRL

Gegliedert ist die VRRL in sieben Kapitel, denen sich zwei Anhänge anschließen. Zunächst werden in Kapitel I, ähnlich eines „Allgemeinen Teils“72, der Gegenstand der Richtlinie (Art. 1 VRRL), Begriffsbestimmungen (Art. 2 VRRL), Geltungsbereich (Art. 3 VRRL) sowie der Grad der Harmonisierung (Art. 4 VRRL) festgelegt. Art. 2 VRRL listet eine ganze Reihe von Ausdrücken auf, die der Richtliniengeber ob ihrer Bedeutung vorweg geklärt wissen wollte.73 Hier kommt unter anderem erstmalig der Begriff der digitalen Inhalte vor.

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Die Kapitel II und III beschäftigen sich laut ihren Überschriften beide mit zu erteilenden Informationen. Dabei wird zwischen den Situationen „bei anderen als Fernabsatzverträgen oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen“ (Kapitel II) und „bei Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen“ (Kapitel III) unterschieden. Das zweite Kapitel beschränkt seinen Anwendungsbereich also auf den stationären Handel, indem es die beiden Sondersituationen des Vertragsschlusses im Fernabsatz und jenen außerhalb von Geschäftsräumen (AGV) ausschließt. Es enthält mit Art. 5 VRRL nur eine Vorschrift, die allgemeine Informationspflichten für diese Vertriebssituation vorgibt. Kapitel III hingegen, das als Kernstück der Richtlinie bezeichnet werden kann,74 regelt über die Informationspflichten (Art. 6 VRRL) hinaus formale Anforderungen an die genannten Vertragssituationen (Art. 7 und 8 VRRL) sowie umfassend das Widerrufsrecht bei diesen Verträgen (Art. 9–16 VRRL).

Der Geltungsbereich des Kapitels IV (Art. 17–22 VRRL), das „Sonstige Verbraucherrechte“ umfasst, ist zunächst nicht auf bestimmte Vertriebsformen beschränkt und gilt schlichtweg für „Kaufverträge“ (Art. 17 Abs. 1 S. 1 VRRL). Ausnahmen finden sich in Art. 17 Abs. 1 S. 1 VRRL. Sind Waren Gegenstand des Kaufvertrags, so enthalten Art. 18 und 20 VRRL explizit hierfür Regelungen zur Lieferung und zum Übergang der Gefahr beziehungsweise des „Risikos“, wie es im Wortlaut der VRRL heißt. Die übrigen Artikel des Kapitels finden sowohl bei Verträgen über Waren, als auch über Dienstleistungen Anwendung. Sie dienen dem Schutz des Verbrauchers vor (zu hohen) Entgelten bei Verwendung bestimmter Zahlungsmittel (Art. 19 VRRL), bei Nutzung von Telefonhotlines (Art. 21 VRRL) und bei vorangekreuzten Checkboxen, die mit Extrazahlungen verbunden sind (Art. 22 VRRL).

Kapitel V enthält in seinen Art. 23–30 VRRL „Allgemeine Vorschriften“, die allgemeine Vorgaben zur Umsetzung der Richtlinie machen. Die Schlussbestimmungen des Kapitels VI (Art. 31–35 VRRL) heben vor allem die bis dato geltende Richtlinie über Haustürgeschäfte sowie die Fernabsatz-Richtlinie auf (Art. 31 VRRL). Im Übrigen werden die Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln (Art. 32 VRRL) und die Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf (Art. 33 VRRL) abgeändert.

Schließlich finden sich in Anhang I eine Muster-Widerrufsbelehrung (A.) sowie ein Muster-Widerrufsformular (B.), auf die im dritten Kapitel verwiesen wird. Unter Anhang II ist eine Entsprechungstabelle zu finden, auf die Art. 31 VRRL Bezug nimmt.

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bb) Digitale Inhalte im Text der VRRL

(1) Definition

Wie bereits angedeutet sind digitale Inhalte zunächst unter Art. 2 Nr. 11 VRRL zu finden. Bei Begriffen, die ihrem Gehalt nach nicht ganz eindeutig sind, empfiehlt es sich, diese am Anfang der Richtlinie aufzuführen.75 Es ist eine in längeren Normwerken übliche Technik, komplexe zentrale Begriffe gewissermaßen vor die Klammer zu ziehen. So geht der Richtliniengeber auch bei den digitalen Inhalten als gänzlich neuem Begriff vor. Dem Rechtsanwender muss vorgegeben werden, was genau dieser Ausdruck bezeichnet, wenn er von der Richtlinie aufgegriffen wird. Elementare Begriffe wie „Verbraucher“, „Unternehmer“ und „Waren“, werden unter den ersten drei Ziffern erklärt. Gefolgt von den in der Richtlinie verwendeten Vertragstypen und den Ausdrücken „Geschäftsräume“ sowie „dauerhafter Datenträger“ werden schließlich digitale Inhalte definiert.

(2) Informationspflichten

Auch die Informationspflichten, die den Unternehmer im stationären Handel treffen, beinhalten Ausführungen zu digitalen Inhalten (Art. 5 Abs. 1 lit. g und h VRRL). Demnach muss seitens des Unternehmers – gegebenenfalls – über die „Funktionsweise digitaler Inhalte, einschließlich anwendbarer technischer Schutzmaßnahmen für solche Inhalte“ informiert werden. Soweit erforderlich und wesentlich soll der Verbraucher auch über die Interoperabilität76 der Inhalte mit Hard- und Software Bescheid wissen. Art. 5 Abs. 2 VRRL hält im Anschluss fest, dass die Informationspflichten aus Art. 5 Abs. 1 VRRL auch für die Lieferung von digitalen Inhalten gelten, die nicht auf einem körperlichen Datenträger geliefert werden. Damit lässt sich erstmalig dem „verfügenden Teil“77 des Richtlinientextes eindeutig entnehmen, dass digitale Inhalte nach der Definition auch solche sind, die losgelöst von der Verkörperung auf einem Datenträger ←35 | 36→existieren. Diesen Schluss lässt die Klarstellung in Art. 5 Abs. 2 VRRL ohne Weiteres zu. An dieser Stelle sei abermals Erwägungsgrund (19) VRRL erwähnt, der, wie oben bereits gezeigt, das Ergebnis dieser Auslegung bestätigt.

Auch die speziellen Informationspflichten nach Art. 6 VRRL (Fernabsatz und AGV) enthalten Vorgaben zu digitalen Inhalten. Diese beiden Ziffern (Art. 6 Abs. 1 lit. r und s VRRL) entsprechen insoweit nahezu wörtlich78 Art. 5 Abs. 1 lit. g und h VRRL (zu erteilende Informationen über Funktionsweise und Interoperabilität). Der einzige Unterschied findet sich in Art. 6 Abs. 1 lit. s VRRL, der dem Unternehmer das Erteilen von Informationen über Interoperabilität digitaler Inhalte mit Hard- und Software nur aufgibt, soweit ihm dies „bekannt ist oder vernünftigerweise bekannt sein dürfte“.79 Demgegenüber heißt es in Art. 5 Abs. 1 lit. h, „vernünftigerweise bekannt sein muss“.80 Das Pendant zu Art. 5 Abs. 2 VRRL, der auch unverkörperte digitale Inhalte in diesem Zusammenhang erfasst, findet sich in Art. 6 Abs. 2 VRRL. Bemerkenswert ist Art. 6 Abs. 5 VRRL, der die erforderlichen Informationen nach Art. 6 Abs. 1 VRRL festen Vertragsbestandteil werden lässt. Diese Neuerung81 zeigt nicht nur die Bedeutung, die der Richtliniengeber den Informationspflichten generell beimessen wollte. Im Speziellen soll der Verbraucher damit auch rund um die digitalen Inhalte (besser) informiert werden und bei unzureichender Erteilung hierauf gestützt gegebenenfalls gegen den Unternehmer vorgehen können.

Durch die konkrete Forderung nach expliziten Informationen über digitale Inhalte zeigt sich also auch, dass man nicht nur die Notwendigkeit sah, diese generell und grob zu regeln. Die Unternehmer sollten vielmehr in die Pflicht genommen werden, den Verbrauchern umfassenderes Material an die Hand zu geben, damit diese zukünftig beim Erwerb solcher Produkte mehr Vertrauen in den Markt aufbringen. Dies ist letztlich eines der Hauptziele der VRRL.

Art. 8 VRRL bezieht zu den formalen Anforderungen bei Fernabsatzverträgen Position. In Abs. 4 geht es um Vertragsabschlüsse, bei denen wegen des genutzten Fernkommunikationsmittels nur begrenzter Raum beziehungsweise begrenzte Zeit zur Verfügung steht, um die vorvertraglichen Informationen zu übermitteln. Gemeint sind hiermit vor allem Vertragsabschlüsse im ←36 | 37→M-Commerce82, also dort, wo mobile Endgeräte wie Smartphones genutzt werden, die häufig nur über einen kleinen Bildschirm verfügen. Um dem begrenzten Platz Rechnung zu tragen, sieht die Richtlinie in Art. 8 Abs. 4 vor, dass nur diejenigen Informationen erteilt werden müssen, „die in Art. 6 Absatz 1 Buchstaben a, b, e, h und o“ genannt werden. Die spezifischen Informationspflichten über digitale Inhalte sind von dieser Auflistung also nicht umfasst. Nähere Angaben zur Interoperabilität oder zur Funktionsweise müssen beim Erwerb digitaler Inhalte mit dem Smartphone daher nicht gemacht werden. Das soll aber keineswegs deren Bedeutung schmälern. Denn die wesentlichen Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen (Art. 6 Abs. 1 lit. a VRRL) und die Identität des Unternehmers (Art. 6 Abs. 1 lit. b VRRL), über die auch im Bereich des M-Commerce zwingend zu informieren ist, sind elementar für einen Vertragsabschluss und stellen „unerlässliche Basisinformationen“83 dar. Damit wird deutlich, dass der Wegfall bestimmter zusätzlicher Informationspflichten allein den äußeren Rahmenbedingungen (kleiner Bildschirm) geschuldet und damit technisch bedingt ist, nicht aber als Abwertung des Bereiches des M-Commerce verstanden werden kann.

(3) Widerrufsrecht

Fast noch wichtiger als die speziellen Informationspflichten ist für den Verbraucher das reformierte Widerrufsrecht. Eine wichtige Feststellung trifft indirekt Art. 9 VRRL, der allgemein das Widerrufsrecht für Fernabsatz- oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge regelt. Zwar ist zunächst von Waren die Rede, worunter gemäß Art. 2 Nr. 3 VRRL „bewegliche körperliche Gegenstände“ verstanden werden. Zum Ende der Widerrufsfrist bei Verträgen über die Lieferung von digitalen Inhalten aber nimmt Art. 9 Abs. 2 lit. c VRRL dann Stellung. Die hier normierte 14-tägige Frist gilt jedoch nur für Verträge über digitale Inhalte, die nicht auf einem körperlichen Datenträger geliefert werden. Aus dieser Klarstellung folgt, dass alle anderen digitalen Inhalte, also solche auf einem körperlichen Datenträger, als Ware im Sinne von Art. 2 Nr. 3 VRRL behandelt werden sollen. Diese Betrachtung wird dem Rechtsanwender so auch in den Erwägungsgründen zur VRRL nahegebracht: „Werden digitale Inhalte auf einem körperlichen Datenträger wie einer CD oder einer DVD bereitgestellt, sollten diese als Waren im Sinne dieser Richtlinie betrachtet werden.“84

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Recht dezidiert handelt Art. 14 Abs. 4 lit. b VRRL die Pflichten des Verbrauchers im Falle des Widerrufes eines Vertrags über digitale Inhalte ab, die unverkörpert geliefert wurden. Danach trifft ihn nicht die Pflicht, die zunächst erhaltenen digitalen Inhalte zu bezahlen, wenn die dort näher beschriebenen Gegebenheiten nicht vorliegen. Art. 16 lit. m VRRL knüpft daran an und gibt vor, dass das Widerrufsrecht ausgeschlossen ist, wenn die Vertragsausführung mit vorheriger ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers und seiner Kenntnisnahme, dass er hierdurch sein Widerrufsrecht verliert, begonnen hat. Digitale Inhalte, die für die Lieferung eine Verkörperung erfahren haben, werden grundsätzlich nicht vom Widerrufsrecht ausgenommen. Eine Einschränkung macht hierzu allerdings Art. 16 lit. i VRRL, der bei der Entsiegelung einer Packung mit Ton- oder Videoaufnahmen oder Computersoftware das Widerrufsrecht ausschließt. Zwar ist zumindest die Computersoftware digitaler Inhalt im Sinne der Richtlinie. Sie ist im Falle der Verkörperung jedoch als Ware zu behandeln. Hier deutet sich bereits an, dass der Richtliniengeber sich der umfangreichen Regelungsbedürftigkeit digitaler Inhalte insbesondere beim Widerruf bewusst war.

(4) Weder Kauf noch Dienstleistung

Im Kapitel IV über sonstige Verbraucherrechte zeigt sich abermals die von der Richtlinie vorgegebene Unterscheidung zwischen digitalen Inhalten, die bei ihrer Lieferung auf einem körperlichen Datenträger vorliegen und solchen, die auf anderem Wege übermittelt werden. So legt Art. 17 Abs. 1 VRRL fest, dass die Bestimmungen über Lieferung (Art. 18 VRRL) und Risikoübergang (Art. 20 VRRL) nur für Kaufverträge gelten und auf digitale Inhalte keine Anwendung finden, wenn sie als Vertragsgegenstand bei der Lieferung verkörpert sind.

Eine interessante Unterscheidung findet sich in Art. 17 Abs. 2 VRRL. Dieser legt fest, dass die Art. 19, 21 und 22 des Kapitels IV nur bei bestimmten Vertragsarten Anwendung finden. Zum einen nennt Art. 17 Abs. 2 VRRL Kauf- und Dienstleistungsverträge. Die andere „Vertragsgruppe“ wird charakterisiert durch den zentralen Begriff der Lieferung: Verträge über die Lieferung von Wasser, Gas, Strom, Fernwärme oder digitalen Inhalten. An dieser Stelle wird nicht die Einschränkung gemacht, dass nur körperlose digitale Inhalte gemeint sind. Die Fortführung dieser Differenzierung wäre jedoch konsequent gewesen, da die genannten Kaufverträge nach der Legaldefinition immer (zumindest auch) Waren zum Gegenstand haben,85 worunter, wie oben gezeigt, digitale Inhalte auf einem körperlichen Datenträger verstanden werden.

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Dass Verträge über verkörperte digitale Inhalte in der VRRL als Kaufverträge zu bewerten sind, konnte bereits festgestellt werden. Hinsichtlich der Frage, ob unverkörperte digitale Inhalte hingegen als Dienstvertrag behandelt werden sollen, lässt sich auf Art. 27 VRRL zurückgreifen. Dort heißt es: „Werden unter Verstoß gegen Artikel 5 Absatz 5 und Anhang I Nummer 29 der Richtlinie 2005/29/EG unbestellte Waren, Wasser, Gas, Strom, Fernwärme oder digitale Inhalte geliefert oder unbestellte Dienstleistungen erbracht, …“86. Durch das Wort „oder“ zeigt sich, dass die Lieferung digitaler Inhalte ohne Verkörperung87 nicht als Dienstvertrag bewertet werden soll. Ansonsten wäre die gesonderte Aufführung digitaler Inhalte nicht nötig gewesen und sie wären in dem Dienstleistungsbegriff aufgegangen. Diesen Weg ist der Richtliniengeber aber gerade nicht gegangen. Das zeigt sich auch in Erwägungsgrund (19):

„…sollten Verträge über digitale Inhalte, die nicht auf einem körperlichen Datenträger bereitgestellt werden, für die Zwecke dieser Richtlinie weder als Kaufverträge noch als Dienstleistungsverträge betrachtet werden.“

Wie bereits kurz angesprochen enthält die Vorschrift über die Berichterstattung gegenüber der Kommission (Art. 30 VRRL) einen Hinweis darauf, dass „insbesondere eine Bewertung der Bestimmungen dieser Richtlinie über digitale Inhalte, einschließlich des Widerrufsrechts“ (Art. 30 S. 2 VRRL) erfolgen soll. Dies unterstreicht, dass man sich mit der Normierung digitaler Inhalte in einer europäischen Richtlinie auf Neuland begab und nun naturgemäß ganz besonders daran interessiert ist, wie sich die Regelungen in der Praxis umsetzen lassen.

(5) Gleichlauf mit Wasser, Strom und Gas

Auffällig ist, dass die Richtlinie digitale Inhalte, die nicht in einem Datenträger verkörpert sind, häufig in einem Atemzug mit Wasser, Gas oder Strom nennt.88 Dies aber nur, wenn diese „nicht in einem begrenzten Volumen oder in einer bestimmten Menge zum Verkauf angeboten werden“89. Eine mögliche Erklärung ←39 | 40→für diesen Gleichlauf ist, dass es den Mitgliedstaaten selbst überlassen werden sollte, wie sie Verträge über digitale Inhalte ohne Verkörperung klassifizieren.90 Denn sobald Wasser, Gas oder Strom in begrenztem Volumen in Rede stehen, sind diese in der VRRL von unverkörperten digitalen Inhalten entkoppelt und gelten als Waren.91

Eine weitere Gemeinsamkeit von Wasser, Strom und Gas in nicht begrenzten Volumina auf der einen und unverkörperten digitalen Inhalten auf der anderen Seite besteht schlichtweg darin, dass beide Gruppen sich nicht ohne Weiteres in die Widerrufsfristbestimmung des Art. 9 Abs. 2 VRRL einordnen ließen. Dort nämlich bilden „Dienstleistungsverträge“ (Abs. 2 lit. a) und „Kaufverträge“ (Abs. 2 lit. b) die Standardfälle. Da beide Gruppen aber weder als das eine, noch als das andere betrachtet werden sollen, bedurfte es der gemeinsamen Sondervorschrift des Art. 9 Abs. 2 lit. c VRRL, wonach die 14-tägige Widerrufsfrist ab dem Tag des Vertragsschlusses läuft.

Ähnlich stellt sich die Situation bei den Informationspflichten in Art. 5 und Art. 6 VRRL dar. Im jeweiligen Absatz 1 beziehen sich die Informationspflichten meist auf Waren oder Dienstleistungen. Im jeweiligen Absatz 2 wird bestimmt, dass diese Informationspflichten gleichwohl für Wasser, Gas und Strom in nicht begrenztem Volumen und unverkörperte digitale Inhalte gelten, weil diese gerade nicht als Ware oder Dienstleistung angesehen werden.

(6) Missglückte Formulierung „Lieferung“

Tauchen die digitalen Inhalte in der deutschen Sprachfassung der VRRL auf, ist fast ausschließlich von deren „Lieferung“ die Rede. Zumeist wird die Lieferung dann gleichzeitig auch auf die genannten Wasser- und Energielieferungsverträge bezogen. Die Wahl dieses Wortes erscheint jedenfalls im Zusammenhang mit digitalen Inhalten ohne Verkörperung etwas unglücklich. Man könnte es dahin gehend deuten, dass derlei Verträge auch stets eine Leistungspflicht des Unternehmers beinhalten, durch die dieser aktiv tätig werden und den Inhalt in irgendeiner Form an den Verbraucher übermitteln muss. Dies mag mitunter für Transaktionen zutreffen, bei denen etwa eine Software-DVD vom Unternehmer ←40 | 41→per Post an den Verbraucher geschickt wird und damit nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine Lieferung vorliegt. Auch mag eine solche Leistungshandlung des Unternehmers erforderlich sein, wenn Daten zum Beispiel per E-Mail vom Unternehmer an den Verbraucher gesendet werden. Führt man sich nämlich vor Augen, dass der Verbraucher nach Vertragsschluss auf eine solche Übermittlung des Unternehmers angewiesen ist, um das erworbene Gut überhaupt in Empfang nehmen zu können, macht eine „Lieferung“ durchaus Sinn. Allerdings lässt sich auch nicht von der Hand weisen, dass mit dem Begriff Lieferung häufig zunächst Waren, also körperliche Gegenständen, assoziiert werden.92 Dabei ist es genau diese Eigenschaft, die bei den digitalen Inhalten fehlt. Auch der Richtliniengeber stellt die Verbindung zwischen dem Begriff Lieferung und körperlichen Gegenständen her: In Art. 18 VRRL wird hinsichtlich der Lieferung von Waren auf den Zeitpunkt abgestellt, an dem der Unternehmer den „physischen Besitz“ an den Verbraucher überträgt. Art. 17 Abs. 1 VRRL bekräftigt nochmal, dass diese Vorschrift auf Verträge über digitale Inhalte, die nicht auf einem körperlichen Datenträger geliefert werden (und somit ja nicht als Waren behandelt werden sollen), nicht anwendbar ist. Die VRRL selbst geht also bei dem Wort Lieferung ursprünglich vom physischen Besitz von Waren aus, der bei unverkörperten digitalen Inhalten gerade nicht möglich ist. Die Verwendung des Wortes „Lieferung“ ist in diesem Zusammenhang daher verfehlt.

Im Unterschied zum reinen Richtlinientext (mit Ausnahme von Art. 14 Abs. 4 lit b VRRL)93 ist in den Erwägungsgründen etwas allgemeiner von „Bereitstellung“ die Rede. Dieser Begriff erscheint unabhängiger von der Frage der Verkörperung. Die Situationen, in denen der Verbraucher nicht nur passiv einen Inhalt empfängt, sondern zum Abschluss einer Transaktion eine aktive Mitwirkungshandlung an den Tag legen muss (etwa durch Anklicken eines Download-Links oder den Start eines Video-Streams), lassen sich auf diese Weise besser beschreiben. Aufgrund der größeren Spannweite des Begriffes Bereitstellung könnte auch eine postalische Lieferung hiervon erfasst werden. Ein weiterer Beleg für eine verunglückte Formulierung des deutschen Richtlinientextes ist die englische Sprachfassung: Dort wird sowohl in Erwägungsgrund (19), als auch in Art. 16 lit. m VRRL das Wort „supply“ verwendet, das in seiner Bedeutung weiter geht als „Lieferung“ und eben mit „Bereitstellung“ übersetzt werden kann. Während die deutsche Sprachfassung, wie oben gesehen, teilweise das Wort der ←41 | 42→Bereitstellung und teilweise das der Lieferung verwendet, beließ man es in der englischen Fassung durchgehend bei „supply“.94 Die durchgehende Verwendung der Begrifflichkeit „Bereitstellung“ wäre sowohl in der VRRL als auch in der deutschen Umsetzung wünschenswert gewesen.95 Die digitalen Inhalte stets unter „Bereitstellung“ neben die „Lieferung“ von Wasser und Energie zu stellen, hätte jedoch eines erhöhten Formulierungsaufwandes bedurft, den sich der deutsche Übersetzer beziehungsweise Umsetzungsgesetzgeber möglicherweise ersparen wollte.

cc) Sonstige Klarstellungen in den Erwägungsgründen

Wenngleich die Erwägungsgründe einer Richtlinie seitens der EU selbst als unverbindlich bezeichnet werden,96 so kommt ihnen doch für die Auslegung des Richtlinientextes eine erhebliche Bedeutung zu.97 Sie sollen nämlich die wichtigsten Bestimmungen des verfügenden Teils, wozu ein neu einzuführender Begriff wie digitale Inhalte sicher zählt, kurz begründen.98 Wie zuvor gezeigt lassen sich „Spuren“ der Ausführungen, die in den Erwägungsgründen gemacht werden, häufig im Richtlinientext wiederfinden. Speziell hinsichtlich der digitalen Inhalte enthält Erwägungsgrund (19) VRRL unter anderem eine Auflistung der Produkte, an die man bei der Verwendung dieses Begriffes offenbar primär gedacht hat. Genannt werden „Computerprogramme, Anwendungen (Apps), Spiele, Musik, Videos oder Texte“. Dass die Frage der Verkörperung des Inhalts dabei keine Rolle spielen soll, wurde oben bereits dargelegt. Auffällig mag bei dieser Auflistung sein, dass Bilder nicht genannt werden.99 Die übrigen Beispiele belegen aber, dass mit digitalen Inhalten gerade diejenigen Medien ←42 | 43→erfasst werden sollten, die tagtäglich Gegenstand von Verbrauchergeschäften sind,100 also auch digitale Bilder. Zudem sollte die Auflistung keinen Katalog bilden, der die möglichen Erscheinungsformen digitaler Inhalte abschließend benennt („wie etwa“). Wenn auch knappgehalten,101 so wird in Erwägungsgrund (19) auch dazu Stellung bezogen, was man sich unter den neuen Informationspflichten (Funktionsweise und Interoperabilität) für digitale Inhalte vorstellen muss. Eine Essenz für die Begriffsbestimmung digitaler Inhalte lässt sich den vorgenannten Ausführungen des Erwägungsgrundes (19) VRRL jedoch nicht entnehmen.

dd) Zwischenergebnis

Aus einer Zusammenschau von dem reinen Richtlinientext und den zugehörigen Erwägungsgründen ergibt sich zusammenfassend folgendes Bild: Wenn der Richtliniengeber digitale Inhalte erwähnt, meint er sowohl solche, die auf einem Datenträger verkörpert sind, als auch solche, die ohne einen solchen vorliegen. Befinden sie sich aber auf einem Datenträger wie einer CD, DVD oder Bluray, so sind digitale Inhalte als Waren zu behandeln. Fehlt es hingegen an dieser Verkörperung auf einem Medium, gibt die Richtlinie kein bestimmtes Vertragsregime vor, sondern bestimmt lediglich, dass sie weder als Kauf-, noch als Dienstleistungsvertrag zu qualifizieren sind. Gleichzeitig weist der Richtliniengeber mit dieser Differenzierung sein Bewusstsein dafür nach, dass digitale Inhalte nicht weiterhin – wie in der Vergangenheit häufig – als Waren oder körperliche Gegenstände qualifiziert werden sollen, um zur Anwendung bekannter Haftungsregimes oder Ähnlichem zu kommen.

c) Historie

Der erste Entwurf der VRRL (VRRL-E) vom 8. Oktober 2008102 enthielt weder in seinen Erwägungsgründen, noch in den vorgeschlagenen Vorschriften selbst eine Normierung digitaler Inhalte. Zwischen diesem Zeitpunkt und dem Inkrafttreten des finalen Richtlinientextes liegen jedoch einige Stellungnahmen und Änderungsanträge verschiedener Organe der Union, die sich, teils recht unterschiedlich, zu digitalen Inhalten äußern.

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aa) Entwicklungsschritte

Die erste Äußerung zu diesem Thema erfolgte am 24. August 2010. Seinerzeit sprach sich der Rechtsausschuss in einem Entwurf einer Stellungnahme für eine Normierung digitaler Inhalte aus: Unter dem Änderungsantrag 43 schlug er hinsichtlich der Informationspflichten vor, dass auch „gegebenenfalls [über] die Anwendung technischer Schutzmaßnahmen auf digitale Produkte“ zu informieren sei.103

Wenig später zeigte sich der Ausschuss für Wirtschaft und Währung enttäuscht, dass „neue Produkte, die infolge von Produktentwicklung und Innovationen entstehen, wie etwa digitale Produkte, keine Berücksichtigung“ in der Richtlinie gefunden hatten.104 Gleichzeitig beantragte er beim federführenden Ausschuss für Binnenmarkt und Verbraucherschutz, die Änderung beziehungsweise Einführung von Erwägung (12a) in dessen Bericht zu übernehmen. Diese Erwägung sollte lauten:

„Die Bedeutung der europäischen Märkte für digitale Inhalte nimmt immer mehr zu, und deshalb sollte deutlich gemacht werden, dass Waren gemäß dieser Richtlinie auch digitale Produkte einschließen, wie z. B. Downloads und Software.“105

In diesem Antrag wurde noch keine Differenzierung nach der Verkörperung vorgenommen. Es war vielmehr ein Anliegen, diesem wichtigen Wirtschaftszweig auch eine entsprechende gesetzliche Grundlage zukommen zu lassen. Die Behandlung digitaler Inhalte als Waren wurde schließlich auch in den Fällen übernommen, in denen die Inhalte auf einem körperlichen Datenträger geliefert werden. An dieser Stelle zeigt sich, dass man digitale Inhalte zwar regeln, sich dafür aber eines bestehenden und gefestigten Rahmens bedienen wollte, anstatt die Normierung neuer Vorschriften ins Werk zu setzen.

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Der Rat der Europäischen Union bezog im Gegensatz zum Ausschuss für Wirtschaft und Währung erstmalig Position zum Unterscheidungskriterium der Verkörperung: Digitale Inhalte sollten nicht als körperliche Gegenstände (also Waren) gelten, wenn sie nicht auf ein körperliches Medium gebrannt sind.106 Sie sollten aber dennoch in den Geltungsbereich der VRRL fallen, wenn sie aus dem Internet heruntergeladen sind.107 Diese Differenzierung fand letztlich Einzug in den finalen Richtlinientext. Der später in Erwägungsgrund (19) VRRL genannte Hinweis, dass diese Verträge weder als Kauf- noch als Dienstleistungsverträge zu klassifizieren seien, findet sich hier zwar noch nicht. Allerdings wurde mit diesem Vorschlag zum ersten Mal versucht, unverkörperte digitale Inhalte rechtlich greifbar zu machen und von den verkörperten Pendants zu separieren. Es war offenbar die Überzeugung gegeben, dass die Richtlinie diese Inhalte gleichfalls erfassen muss. In welcher Form dies geschehen sollte, wurde aber noch nicht deutlich. Fest stand an dieser Stelle zumindest, dass für Verträge über unverkörperte digitale Inhalte kein Widerrufsrecht bestehen sollte.

Anfang 2011 war es dann abermals der Rat der Europäischen Union, der sich in einer Pressemitteilung an der rechtlichen Einordnung beider Arten digitaler Inhalte versuchte. Neben der Einordnung verkörperter digitaler Inhalte als Waren und der Vorgabe, dass auch unverkörperte Inhalte von der Richtlinie erfasst sein sollten, ordnete man Letztere nun dem Dienstleistungsrecht zu, sofern es sich um die Bezugsform des Downloads handelte:

„The downloading of digital content from internet, considered as a service contract concluded by electronic means and performed immediately, will also fall within the scope of the directive, but without a right of withdrawl.“108

Damit bekräftigte er nicht nur eine notwendige Differenzierung beider Arten von Inhalten, sondern ordnete diese auch einem Vertragsregime zu. Wie der finale Richtlinientext zeigt, hat man an der Einordnung als Dienstvertrag jedoch nicht festgehalten, sondern dies sogar ausdrücklich abgelehnt. Welche Gründe ←45 | 46→den Richtliniengeber letztlich dazu bewogen haben, kann nur gemutmaßt werden.

Während sich der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments zunächst noch sehr zurückhaltend und nur über Informationspflichten bezüglich digitaler Inhalte (wörtlich „Produkte“) geäußert hatte,109 ändert er dies mit seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2011, in der unter Änderungsantrag 12 die Neueinführung der Erwägung (10a) vorgeschlagen wird110:

„Digitale Inhalte, wie Computerprogramme, Spiele oder Musik, die nicht auf einen materiellen Datenträger gebrannt sind, gelten nicht als materielle Gegenstände. Sie gelten somit nicht als Waren im Sinne dieser Richtlinie. Datenträger mit digitalem Inhalt wie CDs/DVDs sind hingegen materielle Gegenstände und gelten somit als Waren im Sinne dieser Richtlinie. Das Herunterladen digitaler Inhalte aus dem Internet durch einen Verbraucher gilt für die Zwecke dieser Richtlinie als Abschluss eines Vertrags, der in den Geltungsbereich dieser Richtlinie fällt (…)“

An der Einordnung digitaler Inhalte auf einem Datenträger als körperliche beziehungsweise hier materielle Gegenstände und damit als Waren wurde nach wie vor festgehalten. Ebenso änderte sich auch nichts an der Meinung, dass auch unverkörperte digitale Inhalte von der Richtlinie erfasst sein müssten. Ernüchterung macht sich jedoch im Hinblick auf die vertragstypologische Einordnung dieser Verträge breit. Anstatt hier auf das Dienstleistungsrecht zurückzugreifen, wie es zuvor der Rat getan hatte, beließ es der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments schlicht bei einem Vertrag, der von der VRRL erfasst sein sollte.

Das Europäische Parlament äußerte sich schließlich zum Vorschlag der Kommission zu der VRRL. In dem Bericht des Ausschusses für Binnenmarkt und Verbraucherschutz111 heißt es unter Änderungsantrag 13:

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„(11e) Digitale Inhalte, die dem Verbraucher in digitaler Form übermittelt werden und bei denen der Verbraucher die Möglichkeit erhält, sie dauerhaft oder auf eine Art und Weise zu nutzen, die dem physischen Besitz einer Ware ähnelt, sollen wie Waren im Sinne der für Kaufverträge anwendbaren Bestimmungen dieser Richtlinie behandelt werden. Ein Widerrufsrecht sollte jedoch nur so lange gelten, bis der Verbraucher beschließt, den digitalen Inhalt herunterzuladen.“

Die weiteren Änderungsanträge 95, 101 und 134 widmen sich den spezifischen Informationspflichten für digitale Inhalte sowie dem Ausschluss des Widerrufsrechts. Sie entsprechen im Wesentlichen bereits der Endfassung der VRRL. Die oben aufgeführte Erwägung (11e) war demgegenüber weiterer Diskussion unterworfen. Zunächst zielte deren Beschreibung digitaler Inhalte nur auf solche ab, die „digital übermittelt“ werden und Gegenstand eines „Downloads“ sind, also gerade keine Verkörperung auf einem Datenträger erfahren haben. Sodann wurde beim Vorliegen einer bestimmten Nutzungsart („dauerhaft oder auf eine Art und Weise (…) die dem physischen Besitz einer Ware ähnelt“) eine Gleichbehandlung mit Waren herbeizuführen versucht, um eine direkte Anwendung der kaufvertraglichen Vorschriften zu ermöglichen. Dass nur digitale Inhalte mit Verkörperung als körperliche/materielle Gegenstände und damit als Waren anzusehen seien, wird überhaupt nicht mehr erwähnt. Darin liegt jedenfalls eine Abweichung zu den Stellungnahmen von Rechtsausschuss, Ausschuss für Wirtschaft und Währung sowie dem Rat. Hier kann man nur mutmaßen, dass das Europäische Parlament dies bereits als selbstverständlich erachtet hat. Das Abstimmungsergebnis112 von 22 Ja- und 16 Nein-Stimmen bei nur einer Enthaltung zeigt jedoch, wie uneinheitlich das Meinungsbild im Plenum zu diesem Vorschlag war. Die Abgeordneten nahmen am 24. März 2011 die Änderungsanträge an.113

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bb) Zwischenergebnis

Was letztlich von den zahlreichen Stellungnahmen und Änderungsanträgen übrigblieb, war ein Kompromiss zwischen Kommission, Rat und Parlament. Deren vorgeschlagener Richtlinientext war bereits jener, der der heutigen VRRL inhaltlich entspricht. Eingeschlossen sind natürlich auch die Regelungen über digitale Inhalte (Erwägungsgrund (19), Definition, Regelungen zu Informationspflichten, Widerrufsrecht etc.). Die Unterscheidung zwischen der Lieferung auf einem körperlichen Datenträger und der unverkörperten Lieferung lebte wieder auf. Ein wichtiges Thema in der Entstehung der VRRL war also stets die vertragliche Einordnung digitaler Inhalte und damit eine Möglichkeit, sie dem Geltungsbereich der Richtlinie zuzuführen. Bedauerlicherweise finden sich in den Diskussionen im Vorfeld keine Ausführungen zur Mangelhaftigkeit digitaler Inhalte oder ähnliche spezifische Fragen.

d) Telos

Der Richtliniengeber trug mit der Einführung digitaler Inhalte dem Umstand Rechnung, dass sie in der modernen Informationsgesellschaft für den Verbraucher immer wichtiger wurden114 und noch immer werden. Sinn und Zweck der Entwicklung der Verbraucherrechterichtlinie ist und war die Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus. Ein konkretes Ziel stellt dabei die Schaffung einheitlicher Verbraucherinformationspflichten sowie von Widerrufsrechten für Fernabsatz- und Haustürverträge dar.115 Bei allen Deutungen hinsichtlich digitaler Inhalte, die sich unmittelbar dem Richtlinientext, seiner Systematik oder den Entwicklungsschritten des Richtliniengebungsverfahrens entnehmen lassen, darf diese übergeordnete Intention nicht außer Betracht bleiben. Weil dezidierte Regelungen auf nationaler wie europäischer Ebene größtenteils fehlten,116 sah sich der europäische Gesetzgeber zum Handeln veranlasst, um das Phänomen der digitalen Inhalte einem umfassenden Verbraucherschutz zugänglich zu machen. Ein Instrument zum Erreichen der Ziele der Richtlinie war sowohl der Ausbau bereits bestehender Informationspflichten etwa im Fernabsatz (Art. 6 VRRL) als auch die Schaffung grundlegend neuer Informationspflichten bei Verbraucherverträgen allgemein (Art. 5 VRRL). Nicht zuletzt, um den neuen Entwicklungen am Markt zu begegnen, zu denen vor allem die wachsende Bedeutung ←48 | 49→der Digitaltechnik gezählt wird,117 war es logische Konsequenz, dass man die Informationspflichten auch konkret auf diesen Bereich ausweitete. Den Kern der Regelung digitaler Inhalte in der VRRL bildet daher ein Aufklärungsregime.118 Es ging mithin weniger um spezifische Absatzformen (Erwerb im Ladenlokal oder via Fernabsatz) oder die Form des Erhalts der Inhalte (haptisch wahrnehmbar oder bloßer Download).119 Auch war es der Richtlinie kein Hauptanliegen, die Kontroverse um eine vertragstypologische Einordnung digitaler Inhalte in die eine oder andere Richtung zu entscheiden, wie sich vor allem in Erwägungsgrund (19) VRRL deutlich zeigt. Vielmehr soll der Verbraucher vom Unternehmer in die Lage versetzt werden, die Inhalte angemessen nutzen zu können, weshalb Letzterer zur Aufklärung vor allem über die Funktionsweise verpflichtet wird.120

2. Stellungnahme

Die Regelung digitaler Inhalte in der VRRL ist ein brauchbarer Ansatz und hinsichtlich des Bereiches Verbraucherschutz auch grundsätzlich zu begrüßen.121 Vereinzelt bietet sich die Gelegenheit zur Kritik.122

Es erscheint bedenklich, dass die VRRL zwar eine Legaldefinition des Begriffes „digitale Inhalte“ liefert, zugleich aber in dieser Definition wiederum das Wort „digital“ verwendet, sodass dabei ungeklärt bleibt, was der Rechtsanwender darunter zu verstehen hat. Denn streng genommen widerspricht diese Vorgehensweise der Regel, dass ein Wort, das es zu definieren gilt, nicht im Definiens vorausgesetzt werden darf.123 Dem kann auf der einen Seite der recht technische124 Hintergrund des Wortes „digital“ entgegengehalten werden. Auch dieser lässt sich aber, wie oben gezeigt, in wenigen Worten verständlich zusammenfassen. Vor allem aber geht es um die Abgrenzung zu den „alten“ analogen Produkten wie Büchern, Schallplatten oder Kassetten. Durch die Auflistung der Beispielsfälle in Erwägungsgrund (19) VRRL wird außerdem deutlich, dass es ←49 | 50→sich in erster Linie um die elektronischen Konsumgüter handelt, mit denen der Verbraucher in der heutigen Zeit täglich zu tun hat. Wenngleich die Definition ohne die Erläuterung zum Begriff „digital“ etwas ungenau ist, so kann sich der Durchschnittsverbraucher dennoch etwas darunter vorstellen.

Im Unionsrecht ist häufig, z. B. bei den Grundfreiheiten, nur die Rede von „Waren und Dienstleistungen“125. Betrachtet man in der VRRL die Normierung digitaler Inhalte (insbesondere auch solche, die nicht auf einem körperlichen Datenträger geliefert werden), liegt die Annahme, mit dem „Vertrag über die Bereitstellung digitaler Inhalte“ sei eine dritte, eigene Kategorie eingeführt worden, nicht fern. Genauer betrachtet zeigt sich aber, dass die digitalen Inhalte überall dort, wo es irgendwie möglich war, in die bestehenden Kategorien eingeordnet wurden.126 Das trifft jedenfalls für die Behandlung eines digitalen Inhaltes als Ware zu, sofern dieser auf einem körperlichen Datenträger geliefert ist. Neue und spezifische Regelungen (etwa zur Frage der Mangelhaftigkeit digitaler Inhalte) hingegen fehlen fast gänzlich, was hinsichtlich des Regelungszweckes der VRRL127 wohl auch verzeihlich ist. Lediglich in den Abschnitten über die Informationspflichten und das Widerrufsrecht wurden spezielle Anforderungen normiert. Doch auch das überzeugt nicht vollends. Aufgrund der Komplexität vieler digitaler Produkte wird sich hier sicher über die Reichweite dieser Informationspflicht diskutieren lassen. Wie auch die Entstehungsgeschichte des Begriffes gezeigt hat, waren sich die Beteiligten keineswegs von Beginn an einig und taten sich sichtlich schwer, eine stringente Umsetzungslösung zu finden. Dies zeigt sich insbesondere an dem „verworrenen“128 Wortlaut des Erwägungsgrundes (19) VRRL. Ferner könnte sich der Begriff der „Funktionsweise“ digitaler Inhalte in Zukunft als nicht bestimmt genug herausstellen und womöglich sogar Anlass für Vorlagen an den EuGH geben.129

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Es lässt sich jedenfalls festhalten, dass die VRRL als Ergebnis des Entstehungsprozesses hinsichtlich digitaler Inhalte nicht rundum gelungen ist.130 Die teils umständlichen Formulierungen131 erwecken den Eindruck, als sollten klare Aussagen zu bestimmten Themen (etwa zur vertragstypologischen Einordnung) vermieden werden, um nicht den Vorwurf aufkommen zu lassen, es seien zu unflexible Regelungen getroffen worden. Bei aller Kritik muss aber immer auch bedacht werden, dass der Richtliniengeber sich bei Entwicklung der Vorschriften über digitale Inhalte bewusst war, nicht von vornherein eine perfekte und dauerhafte Lösung präsentieren zu können. Das zeigt die in Art. 30 VRRL normierte Berichtspflicht der Kommission gegenüber dem Europäischen Parlament und dem Rat. Ausdrücklich wird dabei vorgegeben, dass dieser Bericht „insbesondere eine Bewertung der Bestimmungen dieser Richtlinie über digitale Inhalte“ enthalten soll. Man erhofft sich davon also wichtige Erkenntnisse, um über die weitere Behandlung digitaler Inhalte im grenzüberschreitenden Handel entscheiden zu können.

III. Umsetzung ins BGB

Um einen Eindruck davon zu gewinnen, an welchen Stellen sich der Rechtsanwender überhaupt mit den von der VRRL ins Leben gerufenen digitalen Inhalten auseinandersetzen muss, sollen die einschlägigen Bereiche hier vorgestellt werden. Auch mögliche Abweichungen der Umsetzung von der VRRL werden kurz untersucht.

1. Umsetzung der Richtlinie

Am 20. September 2013 wurde das „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ im Bundesgesetzblatt verkündet.132 Der deutsche Gesetzgeber kam damit der Vorgabe, die VRRL in nationales Recht umzusetzen und ab dem 13. Juni 2014 anzuwenden,133 rechtzeitig nach. Wie dabei bezüglich digitaler Inhalte vorgegangen wurde, soll nachfolgend skizziert werden.134

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a) Ausdrückliche Normierung

Die von der Richtlinie in Art. 2 Nr. 11 vorgegebene Definition digitaler Inhalte wurde in § 312f Abs. 3 BGB wortgleich übernommen:

„(3) Bei Verträgen über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden (digitale Inhalte),…“

Dieser Paragraf findet sich im Abschnitt über außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge und Fernabsatzverträge. Er regelt Abschriften und Bestätigungen des Vertrages nach Vertragsschluss. Bereits an dieser ersten „Einbruchstelle“ wird die bekannte Definition, anders als in der Richtlinie, in Zusammenhang mit der Art der Übermittlung gebracht: Die Sonderregelung des Abs. 3 bezieht sich nämlich nur auf solche Inhalte, die sich nicht auf einem körperlichen Datenträger befinden. Damit sollte freilich die Ausgangsdefinition der Richtlinie nicht verändert werden. Der stete Zusatz „nicht auf einem körperlichen Datenträger“ in §§ 356 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, 357 Abs. 9, 358 Abs. 4 S. 2 BGB wäre überflüssig, wenn er bereits Teil der Ausgangsdefinition in § 312f Abs. 3 BGB wäre.135 Digitale Inhalte sind daher auch im BGB sowohl solche, die auf einem Datenträger geliefert, als auch solche, die körperlos zur Verfügung gestellt werden.

Allerdings verzichtet die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 312f BGB auf eine ähnliche Klarstellung wie Erwägungsgrund (19) VRRL. Sie gibt nur vor, dass es keine Rolle spielt, „ob die Daten heruntergeladen, gespeichert, hiernach sichtbar gemacht werden oder während des Herunterladens in Echtzeit sichtbar gemacht werden (Streaming)“136. Damit sollte jedoch nicht erreicht werden, dass Inhalte, auf die von einem körperlichen Datenträger oder in sonstiger Weise zugegriffen wird, nicht unter die Definition des § 312f Abs. 3 BGB fallen.137

Wie bereits von der Richtlinie an den meisten Stellen umgesetzt, bedient sich auch der deutsche Umsetzungsgesetzgeber des Wortes der „Lieferung“ im Zusammenhang mit digitalen Inhalten. Dass diese Wortwahl nicht immer zutreffend ist, wurde oben bereits ausgeführt.138 Auch der deutsche Gesetzgeber verbindet mit dem Begriff Lieferung zumeist Sachen oder Waren, wie sich an zahlreichen Stellen im BGB139 zeigt.

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b) Informationspflichten

Die Legaldefinition befindet sich mit § 312f Abs. 3 BGB im Abschnitt über besondere Vertriebsformen (§§ 312b-312j BGB). Dort sieht die Verweisung des § 312d Abs. 1 BGB besondere Informationspflichten140 für den Bereich des Fernabsatzes vor, die in Art. 246a § 1 EGBGB zu finden sind. Die wortgleichen Informationspflichten für „normale“ Verbraucherverträge sind über die Verweisung des § 312a Abs. 1 S. 1 BGB in Art. 246 EGBGB zu finden. Die Informationspflichten haben durch die VRRL eine Überarbeitung erfahren141 und enthalten für digitale Inhalte nunmehr spezifische Vorgaben hinsichtlich deren Funktionsweise, Interoperabilität und Kompatibilität.

Zum einen soll der Verbraucher über die „Funktionsweise“ digitaler Inhalte „einschließlich anwendbarer technischer Schutzmaßnahmen für solche Inhalte“ aufgeklärt werden (Art. 246 Abs. 1 Nr. 7 bzw. Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 14 EGBGB). Mit technischen Schutzmaßnahmen sind ausweislich der Erwägungsgründe der VRRL142 und der Regierungsbegründung zum Umsetzungsgesetz143 technische Beschränkungen mittels digitaler Rechteverwaltung (DRM144) oder Regionalcodierung gemeint. Zur Funktionsweise zählt der Richtliniengeber unter anderem, „wie digitale Inhalte verwendet werden können“, und nennt als Beispiel die Möglichkeit, das Verhalten des Verbrauchers nachzuverfolgen (sogenanntes Tracking145).146 Weitere Erläuterungen zum Umfang der Informationspflicht ←53 | 54→„Funktionsweise“ finden sich, insbesondere im deutschen Umsetzungsgesetz, bedauerlicherweise nicht.147

Zum anderen muss beim Vertrieb digitaler Inhalte über deren Interoperabilität148 und Kompatibilität informiert werden (Art. 246 Abs. 1 Nr. 8 bzw. Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 15 EGBGB). Gerade die Interoperabilität ist bei digitalen Inhalten besonders wichtig.149 Gemäß den Richtlinienerwägungen beschreibt der Begriff „die Information in Bezug auf die standardmäßige Umgebung an Hard- und Software, mit der die digitalen Inhalte kompatibel sind, etwa das Betriebssystem, die notwendige Version und bestimmte Eigenschaften der Hardware.“150 Derlei Informationen sind deshalb so wichtig, weil es eine fast grenzenlose Vielfalt151 an Kombinationsmöglichkeiten von Hard- und Softwareprodukten gibt, die nicht für sich genommen nebeneinanderstehen, sondern auch miteinander harmonieren müssen.152 Unter Interoperabilität werden daher auch die Systemanforderungen verstanden.153

Der ohnehin schon vorhandene Katalog an Informationspflichten wird teilweise wegen seines stetig steigenden Umfanges kritisiert. Häufig ist dabei die Rede vom „information overload“,154 der dem Informationsadressaten mehr ←54 | 55→schadet als nützt. Durch neue Informationspflichten für digitale Inhalte dürfte diese Kritik wohl nicht weniger werden.

c) Widerrufsrecht

Vor allem die Änderung des Widerrufsrechts, insbesondere mit Blick auf digitale Inhalte, hat mit Umsetzung der VRRL hohe Wellen geschlagen.155 Widerrufsrechte benötigen, anders als die klassischen Aufhebungsinstrumente, nicht einen objektivierbaren Grund,156 sondern sollen bei zuvor ausgemachten strukturellen Ungleichheiten pauschal zum Einsatz kommen können.157 Da digitale Inhalte in erster Linie via Internet, also im Wege des Fernabsatzes, vertrieben werden, liegt das Schutzbedürfnis des Verbrauchers in dieser Situation in einem Informationsdefizit begründet. Er hat nämlich vor Abschluss des Vertrages keine Möglichkeit, das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen.158 Hat sich der Verbraucher für einen Widerruf entschieden, wandelt sich der Vertrag infolge einer entsprechenden Erklärung in ein Rückgewährschuldverhältnis um und die empfangenen Leistungen sind zurückzugewähren (§ 355 Abs. 3 S. 1 BGB). Genau bei dieser ←55 | 56→angeordneten Rückgewähr liegt das Kernproblem des Widerrufsrechts, das sich in Verbindung mit rein digitalen Produkten stellt. Der Inhalt solcher Produkte kann dem Anbieter nicht als konkretisiertes Werkstück zurückgegeben werden, weil es sich um eine weitere Kopie handeln würde, die in der Umgebung des Verbrauchers erzeugt würde, nur um sie dem Anbieter zu übermitteln.159 Sein Interesse liegt vielmehr darin, dass der Widerrufende nicht weiterhin vom wirtschaftlichen Wert des Inhaltes profitiert. Ein Widerrufsrecht für digitale Inhalte birgt also ein erhebliches Missbrauchspotenzial.160

Um dem vorzubeugen, hat der Umsetzungsgesetzgeber nach Vorgabe von Art. 16 lit. m VRRL die Norm des § 356 BGB angepasst.161 In Abs. 5 ist dort nunmehr geregelt, dass das Widerrufsrecht unter bestimmten Voraussetzungen erlischt.162 Der Verbraucher muss ausdrücklich zustimmen, dass der Unternehmer mit der Ausführung des Vertrages vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt (Nr. 1) und seine Kenntnis davon bestätigen, dass er durch seine Zustimmung mit Beginn der Ausführung des Vertrages sein Widerrufsrecht verliert (Nr. 2). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen („und“).163 Während der Verbraucher im Falle des Widerrufes bei gegenständlichen Waren unter bestimmten Voraussetzungen Ersatz für einen Wertverlust der Ware zu leisten hat (vgl. § 357 Abs. 7 BGB), gilt dies für digitale Inhalte nicht (§ 357 Abs. 9 BGB).

d) Sonstiges Vorkommen

Direkte Erwähnung finden Verträge über unverkörperte digitale Inhalte schließlich noch im Zusammenhang mit Verträgen über Finanzdienstleistungen (§ 357a Abs. 2 S. 3 BGB) sowie mit der Rückabwicklung verbundener Verträge (§ 358 Abs. 4 S. 2 BGB). Indirekt finden die digitalen Inhalte beispielsweise Einzug in § 241a BGB. Dort ist in Absatz 1 Satz 1 unter anderem die Rede von Waren und „sonstigen Leistungen“. Weil verkörpert übermittelte digitale Inhalte als Waren angesehen werden, unterfallen die unverkörpert übermittelten daher ←56 | 57→dem Erbringen einer solchen sonstigen Leistung. In Art. 27 VRRL, der durch § 241a BGB umgesetzt wurde, mussten digitale Inhalte noch gesondert genannt werden. Da sie aber – je nachdem ob mit oder ohne Datenträger erworben – als Waren oder sonstige Leistung klassifiziert werden können,164 erübrigt sich eine ausdrückliche Nennung an dieser Stelle des BGB.165

2. Abweichungen von der Richtlinie

Hinsichtlich der Frage, ob der deutsche Umsetzungsgesetzgeber überhaupt von den Vorgaben der VRRL abweichen konnte oder durfte, muss die Vorgabe des Prinzips der Vollharmonisierung bedacht werden. Die Richtlinie selbst beschreibt den Grad der Harmonisierung in Art. 4 VRRL. Danach ist es den mitgliedstaatlichen Umsetzungsgesetzgebern untersagt, neue Vorschriften einzuführen, die von der Richtlinie abweichen, unabhängig davon ob diese nun den Level des Verbraucherschutzes anheben oder absenken.166 Der Gefahr, gegen diesen Grundsatz zu verstoßen, sah man sich hinsichtlich der Umsetzung digitaler Inhalte nur bedingt ausgesetzt, weil Sonderregelungen hierfür schlichtweg noch nicht existierten. Umso bemerkenswerter ist deshalb eine Abweichung beider Fassungen in den Vorgaben zu Informationspflichten. Diese Abweichung offenbart sich im Bereich der vom Unternehmer zu erteilenden Informationen zur Interoperabilität digitaler Inhalte mit Hard- und Software in den Bereichen der allgemeinen Verbraucherverträge (Art. 246 Abs. 1 Nr. 8 EGBGB) und der Fernabsatz- beziehungsweise Außergeschäftsraumverträge (Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 15 EGBGB). Im EGBGB enthalten beide Ziffern einen identischen Wortlaut („bekannt sind oder bekannt sein müssen167). Diese Formulierung ist bis auf ein Wort deckungsgleich mit dem deutschen Richtlinientext.168 Dort heißt es nämlich für Fernabsatz- und Außergeschäftsraumverträge „bekannt ist oder (…) bekannt sein dürfte“.169 Dieser marginale Unterschied zeigt sich allerdings nur in der deutschen Sprachfassung. Legt man die Übersetzungen anderer ←57 | 58→Sprachen zugrunde,170 so müsste es auch in der deutschen Version der VRRL in der Fernabsatz- und Außergeschäftsraum-Situation „bekannt sein muss“ heißen. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass im deutschen Recht ebenfalls das Begriffspaar „kennen“ und „kennen müssen“ verwendet wird, wie beispielsweise in § 123 Abs. 2 S. 1 BGB.171 Zudem existiert in § 122 Abs. 2 BGB eine Legaldefinition für den Begriff des Kennenmüssens, die für das gesamte Privatrecht172 gilt. Warum die Anforderungen an den Unternehmer in der Fernabsatz-/Außergeschäftsraumsituation milder sein sollten („müssen“ ist bekanntermaßen strenger als „dürfen“) als in der Situation des stationären Handels, erschließt sich in der Sache nicht. Es spricht daher Vieles dafür, dass es sich bei der deutschen Übersetzung des Richtlinientextes an dieser Stelle um ein redaktionelles Versehen handelt.

3. Digitale Inhalte und § 453 BGB

Eine weitere Norm im BGB, die genug Raum für ihre Anwendbarkeit auf digitale Inhalte lassen könnte, ist § 453 BGB. Danach sollen die Vorschriften über den Sachkauf (§§ 433–452 BGB) auch für den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung finden. Ähnlich wie der recht weite Begriff der „sonstigen Leistung“ in § 241a BGB könnten digitale Inhalte daher als „sonstige Gegenstände“ im Sinne des § 453 Abs. 1 BGB bezeichnet werden.173 Diese Vorschrift wurde im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung eingeführt und sollte gemäß den Gesetzgebungsmaterialien dem Weg der Rechtsprechung folgen: Entsprechende Anwendung der Vorschriften des Kaufrechts auf die entgeltliche Übertragung von Software („soweit sie passen“).174

4. Zusammenfassende Bewertung der Umsetzung

Zunächst ist festzustellen, dass die Definition des neu eingeführten Begriffs der digitalen Inhalte mit ihrer Implementierung in § 312f Abs. 3 BGB recht versteckt ist. Generell wäre es eine denkbare Alternative, die Struktur der VRRL zu übernehmen und am Anfang des Kapitels über Verbraucherverträge eine Vorschrift ←58 | 59→einzuführen, die sämtliche Legaldefinitionen zusammenfasst und übersichtlich bereithält.

Die Umsetzung der neuen Informationspflichten, die mit dem Widerrufsrecht das Herzstück des Verbraucherrechts bilden,175 ist kompliziert geraten.176 Das hängt vor allem damit zusammen, dass es nunmehr zusätzliche Unternehmerpflichten zur Information des Verbrauchers im stationären Handel gibt. Diese allgemein geltenden Informationspflichten haben den Gesamtkatalog damit erheblich erweitert. Die Regelungstechnik vermag nicht vollständig zu überzeugen. Auf der einen Seite stehen „allgemeine“ Pflichten und auf der anderen Seite solche, die darüber hinausgehen und nur für die besonderen Vertriebsformen der Fernabsatz- und Außergeschäftsraumverträge Anwendung finden. Für die digitalen Inhalte hat dies dazu geführt, dass in beiden Fallgruppen jeweils wortgleich dieselben Informationspflichten angegeben werden. Ein einfacher Verweis hätte diese Wiederholung überflüssig gemacht.

Aufgrund der verlustfreien Kopierbarkeit digitaler Inhalte birgt der Verbraucherwiderruf für den Unternehmer ein großes Missbrauchsrisiko. Erhält der Kunde den Inhalt, ob auf einem Datenträger geliefert oder durch Online-Bezug, hat er theoretisch die Möglichkeit, sich eine Kopie anzufertigen, die dem Original in nichts nachsteht. Widerruft er nun und muss infolgedessen die erhaltene Leistung zurückgewähren, so ändert dies nicht den Bestand der für ihn weiterhin nutzbaren Kopie. Deswegen war bereits in der Vergangenheit ein Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge über die Lieferung von Audio-/Videoaufzeichnungen oder Software ausgeschlossen, sobald der Datenträger entsiegelt wurde (§ 312d Abs. 4 Nr. 2 BGB aF, nunmehr § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 6 BGB). Art. 16 lit. m VRRL passt das Widerrufsrecht abermals an den technischen Fortschritt an und berücksichtigt nun auch die körperlose „Lieferung“: Das Widerrufsrecht erlischt bei diesen digitalen Inhalten unter den in § 356 Abs. 5 BGB genannten Voraussetzungen (ausdrückliche Zustimmung zur sofortigen Vertragsausführung und Bestätigung der Kenntnis vom Verlust des Widerrufsrechts). Diese Anpassung ist zu begrüßen und fügt sich auch systematisch in das nun stimmigere Widerrufsrecht ein.177

←59 | 60→

Nach wie vor hat der Umsetzungsgesetzgeber daran festgehalten, eine Richtlinie unmittelbar ins BGB einzubetten, anstatt sie auszulagern. Der aber trotzdem einzuhaltende Vollharmonisierungsgrundsatz hat dazu geführt, dass das Gesetz zur Umsetzung der VRRL insgesamt sehr komplex geworden ist.178

IV. Definitionen aus GEKR und DigInRL-E

Zusätzliches Auslegungsmaterial für eine Begriffspräzisierung bieten womöglich die europäischen Instrumente GEKR und DigInRL-E. Zunächst muss jedoch deren Verhältnis zueinander kurz erläutert werden, ehe versucht wird, aus den Regelungswerken Gewinnbringendes zu extrahieren.

1. Verhältnis von GEKR und DigInRL-E

Das Gemeinsame Europäische Kaufrecht geht auf einen Verordnungsvorschlag der Kommission vom 11. Oktober 2011 zurück.179 Dieser sah die „Schaffung einer fakultativen zweiten Vertragsrechtsregelung in jedem Mitgliedstaat“ vor.180 Die Parteien sollten das GEKR also optional für das zwischen ihnen abzuschließende Geschäft wählen beziehungsweise „optieren“ können (opt-in).181 Der Vorschlag scheiterte aber an der mangelnden politischen Durchsetzbarkeit im Rat und dem Widerstand wichtiger Mitgliedstaaten,182 weshalb Ende 2014 die Entscheidung getroffen wurde, den Vorschlag in seiner Urform nicht mehr weiter zu verfolgen.183 Stattdessen hat die Europäische Kommission am 12. Juni 2015 eine „Öffentliche Konsultation zu vertragsrechtlichen Vorschriften für den Online-Erwerb von digitalen Inhalten und Sachgütern“ gestartet. Hieran konnten sich alle Bürgerinnen und Bürger, aber auch Organisationen bis ←60 | 61→zum 3. September 2015 beteiligen. Bereits mit der Rücknahme des ursprünglichen Vorschlags hatte die Kommission angekündigt, im Rahmen der digitalen Agenda ein neues Instrument vorschlagen zu wollen.184 Die damalige Vermutung, dass es zu einer abgeänderten Version des GEKR kommen würde, die sich auf den Erwerb digitaler Waren beschränkt,185 hat sich in Anbetracht der Vorschläge für eine DigInRL und eine Richtlinie für den Onlinehandel zumindest teilweise bestätigt. Das GEKR diente also als Basis für die Entwicklung der neuen Richtlinienvorschläge.186

2. Definition im GEKR

Trotz der zwischenzeitlichen Rücknahme des GEKR respektive dessen Überarbeitung in Bezug auf digitale Inhalte kommt ihm eine nicht nur unerhebliche Bedeutung zu. Dort nämlich wurden diese Rechtsgegenstände erstmalig umfassend geregelt. Auch für die Auslegung der VRRL ist dem GEKR einiges an Gewicht beizumessen.187

Zur Begrifflichkeit der digitalen Inhalte findet sich eine Definition in der Verordnung zum Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht (GEKR-VO), nicht aber im angehängten GEKR selbst.188 Unter Art. 2 lit. j GEKR-VO werden digitale Inhalte definiert als

„[…] Daten, die – gegebenenfalls auch nach Kundenspezifikationen – in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden, darunter Video-, Audio,- Bild- oder schriftliche Inhalte, digitale Spiele, Software und digitale Inhalte, die eine Personalisierung bestehender Hardware oder Software ermöglichen, jedoch ausgenommen:

i) elektronische Finanzdienstleistungen, einschließlich Online-Banking,

ii) Rechts- oder Finanzberatungsleistungen, die in elektronischer Form erbracht werden,

iii) elektronische Gesundheitsleistungen,

←61 | 62→

iv) elektronische Kommunikationsdienste und –netze mit den dazugehörigen Einrichtungen und Diensten,

v) Glücksspiele,

vi) die Erstellung neuer digitaler Inhalte oder die Veränderung vorhandener digitaler Inhalte durch den Verbraucher oder jede sonstige Interaktion mit den Schöpfungen anderer Nutzer; […]“

Diese Definition ähnelt stark jener aus der VRRL und damit auch der aus dem deutschen Umsetzungsgesetz. Der Kern „Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden“, ist damit jeweils derselbe. Im Gegensatz zur VRRL listet das GEKR bereits in seinem Text Einzelfälle auf, die bei ersterer nur Einzug in die Erwägungsgründe gefunden haben.189 Um eine abschließende Liste soll es sich dabei aber nicht handeln, wie das Wort „darunter“190 klarstellt. Den ausgenommenen Fallgruppen i)–iii) lässt sich entnehmen, dass das GEKR als kaufrechtliches Instrument nicht auf Vertragsbeziehungen mit rein dienstleistungsvertraglichem Charakter anwendbar sein soll.191

Eine wichtige Ergänzung hinsichtlich des Anwendungsbereiches des GEKR auf digitale Inhalte findet sich in dann in Art. 5 lit. b GEKR-VO:

„Das Gemeinsame Europäische Kaufrecht kann verwendet werden für:

[…] b) Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte gleich, ob auf einem materiellen Datenträger oder nicht, die der Nutzer speichern, verarbeiten oder wiederverwenden kann oder zu denen er Zugang erhält, unabhängig davon, ob die Bereitstellung gegen Zahlung eines Preises erfolgt oder nicht, […]“

Erst aus der Zusammenschau der Normen zu Definition und Anwendungsbereich ergibt sich ein schärferes Bild davon, wie digitale Inhalte im GEKR behandelt werden sollen.192

Auffällig ist, dass das GEKR digitale Inhalte uneingeschränkt als immaterielle Güter sieht, denn im vorstehenden Abschnitt über den Anwendungsbereich wird die Bedeutung der Verkörperung auf einem Datenträger relativiert („gleich, ob auf einem materiellen Datenträger oder nicht“).193 Dies lässt sich auf Erwägungsgrund (17) des GEKR zurückführen, worin die Kommission deutlich macht, dass digitale Inhalte nur ihrem Wesen nach, nicht aber abhängig von der ←62 | 63→Art ihrer Übertragung, zu betrachten sind.194 Verträge über digitale Inhalte werden in Art. 5 GEKR-VO nicht in die übrigen Anwendungsbereiche „Kaufvertrag“ oder „Vertrag über verbundene Dienstleistungen“ mit einbezogen, sondern daneben in einer eigenen Kategorie aufgeführt. Hieraus ergibt sich, dass sie auch getrennt voneinander zu behandeln sind.195 Digitale Inhalte wurden im GEKR also vor allem vom Warenbegriff ausgegliedert.196

Die Ähnlichkeit der Definitionen ist auf die weitgehend parallele Entwicklung von GEKR und VRRL zurückzuführen. Zeitlich gesehen wurde die Definition der VRRL für das GEKR übernommen.197 Letztlich kann das GEKR auch als eigener Versuch der Kommission betrachtet werden, die VRRL umzusetzen.198 Die Definition im GEKR kann daher ebenso als Weiterentwicklung der in der VRRL enthaltenen angesehen werden.

Hinsichtlich der uneingeschränkten Immaterialität der erfassten Güter trifft die VRRL eine andere Aussage als das GEKR: Zwar wird in Erwägungsgrund (19) ebenfalls vorgegeben, digitale Inhalte unabhängig von der Art des Zugriffs in ihren Geltungsbereich fallen lassen zu wollen. Allerdings folgt dort sogleich die Festlegung, dass im Falle einer Verkörperung die Vorschriften über Waren Anwendung finden sollen. In der VRRL war der Richtliniengeber also nicht bereit, die digitalen Inhalte vollständig getrennt von Waren zu behandeln. In besagtem Erwägungsgrund (19) lassen sich unter den dort aufgelisteten Einzelfällen sowohl Streaming als auch Apps finden. Beides lässt das GEKR hingegen unerwähnt, was gerade im Hinblick auf die wirtschaftlich hochbedeutsamen Apps verwundert. Was das Streaming angeht, so muss der kaufrechtliche Charakter des GEKR berücksichtigt werden. Gebrauchsüberlassungen sollten hiervon nicht erfasst werden.199

Im Gegensatz zur Richtlinie differenziert das GEKR in Art. 5 lit. b GEKR außerdem nach verschiedenen Arten der Nutzung, die dem Verbraucher mit der Bereitstellung digitaler Inhalte möglich sein sollen. Es muss sich um solche ←63 | 64→digitalen Inhalte handeln, die der Nutzer speichern, verarbeiten oder wiederverwenden kann oder zu denen er Zugang erhält. Unterschieden werden kann daher zwischen zwei Leistungsvarianten: Der Nutzer erhält entweder eine Art faktischer Verfügungsgewalt (speichern, verarbeiten, wiederverwenden) oder ihm wird der Zugang zu einem Inhalt gewährt.200

Letztlich muss beim Vergleich beider Instrumente berücksichtigt werden, dass das GEKR ein sehr viel umfassenderes Regelwerk darstellt als die VRRL. Es weist dabei eine ähnliche Regelungsdichte wie das BGB auf und ist auch ebenso ausdifferenziert, was die von ihm geregelten Bereiche betrifft.201 Der Anwendungsbereich der VRRL liegt hauptsächlich im Fernabsatz202 und hält dementsprechend für die digitalen Inhalte auch nur solche spezifischen Regelungen bereit.

3. Definition im Vorschlag für eine DigInRL

Da digitale Inhalte der Hauptgegenstand des DigInRL-E sind, überrascht es nicht, dass auch in dessen Art. 2 Nr. 1 eine Definition derselben erfolgt. Gemäß der Ausgangsdefinition in lit. a) sind digitale Inhalte

„Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden, darunter Video- und Audioinhalte, Anwendungen, digitale Spiele, sonstige Software“.

Es folgt sodann eine Ausweitung des Begriffes auf Dienstleistungen verschiedener Art. Digitale Inhalte sind demnach auch:

„b) Dienstleistungen, die die Erstellung, Verarbeitung oder Speicherung von Daten in digitaler Form ermöglichen, wenn diese Daten vom Verbraucher bereitgestellt werden, und

c) Dienstleistungen, die die gemeinsame Nutzung der von anderen Nutzern dieser Dienstleistungen in digitaler Form bereitgestellten Daten und sonstige Interaktionen mit diesen Daten ermöglichen“.

Anders als das GEKR, das schon seinem Namen nach primär auf das Kaufrecht abzielt, soll der DigInRL-E sich also nicht auf eine Vertragsart wie Kauf oder Dienst beschränken, sondern vielmehr umfassend und technologisch neutral203 den Rechtsgegenstand digitale Inhalte und die damit verbundenen Verträge ←64 | 65→umfassen. Ausweislich der Richtlinienbegründung soll sich die Definition auf alle Arten von digitalen Inhalten erstrecken und ist daher bewusst weit gefasst.204

Im Gegensatz zur VRRL oder zum GEKR findet sich im DigInRL-E eine hilfreiche Präzisierung des Definitionsbestandteils „Bereitstellen“. Darunter ist gemäß Art. 2 Nr. 10

„die Verschaffung des Zugangs zu oder die Zurverfügungstellung von digitalen Inhalten“

zu verstehen. Auch die Verwendung des Wortes „Bereitstellung“ passt ins Bild des bezweckten weiten Anwendungsbereiches. Dass es sich dafür besser eignet, als das Wort „Lieferung“, wurde bereits thematisiert.205 Mit der Festlegung sowohl auf die Verschaffung des Zugangs206 als auch auf die Zurverfügungstellung207 wird gewährleistet, dass möglichst viele Geschäftsmodelle erfasst werden. Während „Zugang“ den bloß beschränkten Zugriff auf die digitalen Inhalte meint, ist mit der „Zurverfügungstellung“ eine umfassende Verfügungsmacht verbunden.208

Die Ausgangsdefinition ist dieselbe wie schon in der VRRL und im GEKR.209 Auch die aufgelisteten Inhalte sind bloß häufige Anwendungsbeispiele und kein feststehender Katalog („darunter“).

4. Fazit: Einheitliche Ausgangsdefinition

Was beim Vergleich der verfügbaren Legaldefinitionen bleibt, ist eine übereinstimmende Ausgangsdefinition digitaler Inhalte als Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden. Soweit die Definitionen im Einzelnen voneinander abweichen, dient dies nur der Bestimmung des Anwendungsbereiches der jeweiligen Richtlinie beziehungsweise Verordnung. Die Reichweite des Begriffes der digitalen Inhalte ist dort jeweils verschieden. Vieles, was man etwa im GEKR als ein „Mehr“ gegenüber der Definition in der VRRL ansieht, bestimmt oder begrenzt lediglich den Anwendungsbereich digitaler ←65 | 66→Inhalte im GEKR. Ähnlich ist dies für den umfassendsten Anwendungsbereich des DigInRL-E. Die Definitionen aus GEKR und DigInRL-E weichen nur auf den ersten Blick von jener aus der VRRL ab. Die vorgefundenen Hinweise für die angestrebte umfassende Begriffsbestimmung als Ergebnis dieses Kapitels lassen sich daher in allen drei untersuchten Regelungswerken finden.

V. Digitale Inhalte in anderen Rechtsordnungen

Ob weitere Hinweise in anderen Rechtsordnungen zu finden sind, soll im Folgenden untersucht werden.

Eine kodifizierte Definition digitaler Inhalte suchte man bis zur Umsetzung der VRRL nicht nur in der deutschen, sondern auch in anderen Rechtsordnungen vergebens. Digitale Inhalte existieren im Grunde seit es funktionsfähige Computer gibt, also bereits seit den 1940er Jahren. Daher drängt sich die Frage auf, ob nicht zumindest der Umgang anderer Rechtsordnungen mit ihnen Aufschluss über ihre Begrifflichkeit geben kann.

1. Behandlung vor Umsetzung der VRRL

Vor Inkrafttreten der Richtlinie wurden verschiedene Wege beschritten, um digitale Inhalte rechtlich zu erfassen.

a) Weit verbreitete Rechtsunsicherheit

In der Vergangenheit waren digitale Inhalte, meist in Gestalt von Software, hauptsächlich Gegenstand der Kernfrage, ob sie als körperliche Gegenstände und damit als Sachen einzustufen sind, womit in der Folge auf die Anwendbarkeit kaufvertraglicher Vorschriften abgezielt wurde.210 Die Behandlung digitaler Inhalte betraf rechtlich also meist die grundlegende Frage des passenden Vertragstypus. Bis zum Inkrafttreten der VRRL herrschten somit in vielen anderen ←66 | 67→Ländern große Unsicherheiten hinsichtlich der rechtlichen Einordnung eines digitalen Inhalts als Ware oder als Dienstleistung.211

Die Antworten ausländischer Rechtsordnungen hierauf sind unterschiedlich. Eine von der Kommission in Auftrag gegebene Untersuchung hat sich mit der Behandlung digitaler Inhalte in ausgewählten Staaten212 beschäftigt und dabei vor allem das Thema Verbraucherschutz bewertet. Diese Analyse wurde während des Entstehungsprozesses der VRRL gefertigt und berücksichtigt demnach nur die Rechtslage vor Inkrafttreten derselben.

b) Behandlung in einzelnen Rechtsordnungen

Für den Fall der Verkörperung digitaler Inhalte auf einem Datenträger ergab sich, dass nahezu alle untersuchten Rechtsordnungen Verbraucherkaufrecht anwendeten, sofern der Verbraucher einen Datenträger erhielt, der wiederum (als von der Untersuchung vorgegebenen Einzelfall) fehlerhafte Software beinhaltete.213 Ausnahmen hiervon waren in Finnland214 und Schottland215 vorzufinden. In Finnland wurde der physische Datenträger zwar als Ware angesehen, sodass isoliert auf diesen Verbraucherkaufrecht Anwendung fand. Die darauf befindliche Software allerdings wurde als Dienstleistung behandelt und entzog sich damit diesem Anwendungsbereich. Eine schottische Gerichtsentscheidung216 stufte ←67 | 68→einen solchen Fall als Vertrag sui generis ein.217 Auch in Frankreich wurde ein Vertrag eigener Art als mögliche Lösung erachtet, wobei sich aufgrund weiterer Ansichten, die Kauf- und Mietvertragsvariationen vorsahen, kein einheitliches Bild ergab.218

Die körperlose Bezugsvariante des Downloads wurde in Italien und in praxi auch im Vereinigten Königreich ebenfalls als Kaufvertrag behandelt, wohingegen man dies in Finnland und Frankreich als Dienstvertrag einordnete.219 Auch in Ungarn, Norwegen und Spanien hätte für diese Vertragssituation eigentlich Dienstvertragsrecht angewendet werden müssen, doch behalf man sich dort mit einer Analogie, um im Ergebnis kaufrechtliche Regeln zur Anwendung bringen zu können.

Während also in vielen europäischen Rechtsordnungen keineswegs von einer klaren Linie gesprochen werden konnte, gab und gibt es in den USA eine klare Tendenz. Dort sollen digitale Produkte als Waren oder jedenfalls als Produkte sui generis klassifiziert werden, auf die die Regeln des Warenkaufrechts eher anwendbar sind als jene über Dienstleistungsverträge. Diese Einordnung soll dabei für alle Verträge über digitale Inhalte gelten.220

2. Behandlung nach Umsetzung der VRRL

Bei der Behandlung nach Umsetzung der VRRL muss differenziert werden. Auf der einen Seite steht die häufig vorzufindende pflichtgemäße und im Wesentlichen wortgetreue Übernahme der VRRL-Vorschriften aufgrund des zu ←68 | 69→beachtenden Vollharmonisierungsprinzips. Die deutsche Integration der Richtlinie in das BGB wurde oben bereits thematisiert, mit ihr also auch die Implementierung der dürftigen Definition digitaler Inhalte. Ähnlich verhält es sich in den meisten anderen Mitgliedstaaten. Andererseits verbietet das Prinzip der Vollharmonisierung es den Mitgliedstaaten nicht, hinsichtlich digitaler Inhalte weitere Regelungen zu treffen, die über den Anwendungsbereich der VRRL hinausgehen.221

In den Niederlanden ist dies durch die Einbeziehung von Verträgen über digitale Inhalte in den Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufs nach Art. 7:5 Abs. 5 Burgerlijk Wetboek (BW) geschehen.222 Ein ganzes Kapitel mit Sondervorschriften über digitale Inhalte enthält der britische Consumer Rights Act 2015 (CRA),223 der am 01.10.2015 in Kraft trat.

3. Fazit

In der Union jedenfalls gab es vor Umsetzung der VRRL keine Rechtsordnung, die näher beschrieben hat, wie sie digitale Inhalte definiert. Um das Problem zu lösen, wurden Verträge über digitale Inhalte den bereits bestehenden Vertragstypen zugeordnet. Dass es an einer klaren Handhabe mangelte, zeigt die teilweise Bildung von Analogien. Vor der VRRL hat somit kein Land besondere Regelungen für digitale Inhalte eingeführt, vielmehr fand vor allem das Kaufrecht mit unterschiedlicher Rechtsprechung in den jeweiligen Mitgliedstaaten und in den USA Anwendung.224

Auch im Anschluss waren den Mitgliedstaaten durch das Vollharmonisierungsprinzip größtenteils die Hände gebunden. Lediglich die Niederlande und das Vereinigte Königreich haben sich weiter vorgewagt. Die festgestellte, weitverbreitete Schwierigkeit bei der rechtlichen Handhabung digitaler Inhalte lässt ←69 | 70→zwar die vom Richtliniengeber erklärte Notwendigkeit zum Tätigwerden nachvollziehbar erscheinen, trägt allerdings nicht wesentlich zur Klärung der Eigenarten digitaler Inhalte bei.

D. Merkmale und angepasste Definition

Nachdem bislang verschiedene Rechtsquellen zur Begriffsfindung digitaler Inhalte herangezogen wurden, zeigt sich, dass dort die Eigenarten digitaler Inhalte nirgendwo zufriedenstellend festgehalten werden, was dem Rechtsanwender aber die verständige Nutzung des Begriffes erleichtert hätte. Daher sollen nun diese einzelnen Charakteristika herausgearbeitet werden und eine überarbeitete Variante der VRRL-Definition das Kapitel abschließen.

I. Merkmale

1. Das Fehlen von Körperlichkeit

Kaum etwas wurde im Zusammenhang mit digitalen Inhalten, meist Software, so intensiv und streitig diskutiert wie deren Sacheigenschaft gemäß § 90 BGB.225

a) Einordnung der Diskussion

Von entscheidender Bedeutung ist aber der Hintergrund, der diese Diskussionen häufig ausgelöst hat. Dieser war nämlich fast immer ein schuldrechtlicher: Die Frage nach der Sacheigenschaft von Software als „Vorreiter“ digitaler Inhalte stellte und stellt sich vor allem dann, wenn es um die Zuordnung von derlei Vertragsgegenständen in Typenregimes des besonderen Schuldrechts ging.226 Am häufigsten war die Frage zu klären, ob die Überlassung von Software als Sachkauf im Sinne des § 433 BGB qualifiziert werden kann, der nach seinem Wortlaut eine Sache als Vertragsgegenstand voraussetzt. An dieser Stelle der Untersuchung soll jedoch klar getrennt werden zwischen der rein sachenrechtlichen Betrachtung und jener mit schuldrechtlichem Hintergrund. Während die erste im Folgenden kurz abgehandelt werden soll, findet sich Letztere an anderer, passenderer Stelle dieser Arbeit wieder.227

←70 | 71→

b) Digitale Inhalte sind keine Sachen

Die Unterscheidung zwischen körperlichen und unkörperlichen Gütern geht auf das römische Recht zurück. Gaius bezeichnete körperliche Sachen (res corporales) schlichtweg als diejenigen, die berührt werden können228 und unkörperliche (res incorporales) als solche, die nicht berührt werden können.229 Diese eindeutige Trennung hält sich bis heute noch im deutschen Recht. Für körperliche und unkörperliche Güter gelten verschiedene Vorschriften.230 Das Kriterium der Körperlichkeit wird von § 90 BGB aufgegriffen, wonach Sachen im Rechtssinne nur körperliche Gegenstände sind. Es ist erforderlich, dass sie der menschlichen Herrschaft unterliegen und zudem abgegrenzte, für sich selbst bestehende Stücke der Natur sind.231 Auch können sie nur in einem der drei möglichen Aggregatzustände (fest, flüssig, gasförmig) vorliegen.232

Doch anders als die ihnen häufig zugrunde liegenden Trägermedien, haben Daten weder diese abgegrenzte Existenz, noch lassen sie sich anfassen oder beherrschen. Es ist auch nicht möglich, sie einem Aggregatzustand zuzuordnen. Geht man also nach dieser (in ihrem Ursprung römischrechtlichen) Unterscheidung, sind digitale Inhalte aufgrund ihres flüchtigen Charakters nicht berührbar und damit unkörperliche Güter.

An dieser Stelle zeigt sich, dass hinsichtlich der Körperlichkeit zwischen zwei Ebenen getrennt werden muss, nämlich dem physisch wahrnehmbaren, greifbaren Medium, auf dem die Daten gespeichert sind, und dem nicht fassbaren Inhalt, also der eigentlichen Information.233 Gerade für die Frage der Sacheigenschaft wird aber häufig auf die Verbindung der Daten mit etwaigen körperlichen Datenträgern abgestellt.234 Für eine präzise rechtliche Handhabung ist aber eine ←71 | 72→klare Abgrenzung unbedingt erforderlich. Der Ansicht, dass die Sacheigenschaft von Daten zu bejahen sei, weil diese zwingend immer irgendwo verkörpert sein müssten,235 muss diese Trennung entgegengehalten werden.236 Nach richtiger Auffassung ist die Sacheigenschaft von Daten daher auch dann abzulehnen, wenn sie eine Verkörperung erfahren haben.237 Unabhängig davon, wo sie verkörpert sind (Arbeitsspeicher, Festplatte, sonstiger Datenträger), bestehen Daten aus elektronischen Spannungen und können daher nicht dem (sachenrechtlichen) Sachbegriff unterfallen.238

2. Potenzielle Ubiquität

Ist etwas überall verbreitet oder allgegenwärtig, beschreibt man es auch als ubiquitär.239 Das gilt potenziell auch für digitale Inhalte. Diese lassen sich bei Vorliegen der technischen Voraussetzungen an jedem beliebigen Ort herstellen, können überallhin transferiert und überall abgerufen werden.240 Das gilt für immaterielle Güter allgemein,241 da sie „gleichzeitig von einer unbegrenzten Zahl von Personen genutzt werden, ohne ihre Eigenschaften zu verlieren.“242 Der ←72 | 73→vollständige Erhalt der Eigenschaften spielt bei digitalen Inhalten auch auf der technischen Ebene eine Rolle, was automatisch zum nächsten Merkmal führt.

3. Verlustfreie Kopierbarkeit

Ist ein digitaler Inhalt einmal erzeugt, muss es nicht bei diesem einen Exemplar bleiben. Die Digitaltechnik eröffnet die Möglichkeit, eine Kopie, die für die Übertragung zunächst codiert und am Zielort decodiert wird, in exakt derselben Zeichenfolge wiederzugeben wie das Ausgangsprodukt. Digitale Inhalte können schon prinzipbedingt243 ohne Qualitätsverlust vervielfältigt werden,244 was auch ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal zu analogen Inhalten darstellt.245 Digitale Kopien sind ihrer Vorlage damit qualitativ gleichwertig, sodass nicht ohne weiteres festgestellt werden kann, was nun Original und was Kopie ist.246 Weder das Ursprungsexemplar noch dessen Reproduktionen unterliegen dem Verschleiß247 und damit auch keinem dadurch bedingten nutzungsabhängigen Wertverlust.248

4. Nicht rivalisierender Konsum

Nicht rivalisierender Konsum bedeutet, dass sich ein Gut von allen Konsumenten ohne gegenseitige Beeinflussung im gleichen Umfang nutzen lässt.249 Geht man etwa morgens zum Bäcker, um Brötchen zu kaufen, können diese aufgrund hoher Nachfrage oder zu geringer Produktion knapp werden. Ihr Konsum ist daher nur möglich, „solange der Vorrat reicht“. Konkurrierende Verhaltensweisen der Verbraucher wie etwa das Vordrängeln an der Warteschlange vor der Bäckertheke sind die denkbare Folge. Wird demgegenüber am Abend der Videostream einer Folge der Lieblingsserie gestartet, so ist es allen Nutzern mit ←73 | 74→entsprechendem Zugang möglich, sich diese anzuschauen. Der Konsum des Gutes Videostream ist damit theoretisch unbegrenzt vielen Nutzern möglich, ohne dass eine Knappheit droht.250 Digitale Inhalte sind daher nicht rivalisierend.251 Mit Aufgreifen dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise lässt sich das nächste Charakteristikum digitaler Inhalte einleiten.

5. Digitale Inhalte als Wirtschaftsgüter

Das Angebot für digitale Produkte ist in den vergangenen Jahren geradezu explodiert. Ob als Helfer im Alltag, für eine Produktivitätssteigerung bei der Arbeit oder bloß zum reinen Vergnügen: Die Palette digitaler Inhalte ist derart mannigfaltig, dass es heutzutage kaum einen Lebensbereich gibt, der sich nicht – zumindest nach Ansicht der Produzenten – durch ein digitales Produkt bereichern ließe. Dementsprechend ist ein gigantischer Markt entstanden, der stetig weiter wächst. Trotz des hohen Aufkommens von Gratis-Angeboten wie den unzähligen unentgeltlichen Apps sind die angesprochenen Nutzer und Konsumenten bereit, Geld für diese Produkte zu bezahlen. Digitale Inhalte sind handelbare Güter252 und längst ein wesentlicher Bestandteil des Wirtschaftslebens. Allein in Deutschland wurde im Sommer 2015 bis zum Ende desselben Jahres mit dem Verkauf von Apps ein Umsatz von 1,3 Milliarden Euro prognostiziert.253 Der wirtschaftlichen Bedeutung war sich die Europäische Kommission bereits zu Zeiten des Grünbuchs zum Verbraucher Acquis bewusst,254 was letztlich zur Regelung digitaler Inhalte in der VRRL beitrug. Dennoch wurden sie, wie sich in der sehr vorsichtigen und nur teilweisen Subsumtion digitaler Inhalte unter bekannte Vertragsregimes zeigt, nicht als „eigenständige und verkehrsfähige Kaufgegenstände“ anerkannt.255 Unabhängig vom Geltungsbereich ←74 | 75→der Richtlinie ist aber festzuhalten, dass digitale Inhalte, vor allem im B2C256 Bereich, einen wirtschaftlichen Wert besitzen.257

II. Angepasste Definition

Die Definition digitaler Inhalte in der VRRL ist recht knapp gehalten. Sie ist in ihrer Urform durchaus brauchbar, sodass keine gänzliche Neuschöpfung notwendig erscheint. Sie soll lediglich erweitert werden.

Unter Berücksichtigung der Auslegungsergebnisse und der vorstehenden Charakteristika könnte eine angepasste Definition wie folgt lauten:

Digitale Inhalte sind durch elektrische Codierung hergestellte Daten, die sich aus wahrnehmbaren Informationen zusammensetzen und unabhängig von ihrer Bezugsart (z. B. Streaming, Download, Erhalt eines Datenträgers oder in sonstiger Weise) in dieser Form bereitgestellt werden können, wozu insbesondere E-Books, digitale Hörbücher, Musik, Videos und Bilder (Multimediadateien), Computerprogramme, Spiele und sonstige Informationen zählen; als digitale Inhalte gelten keine Erscheinungsformen, die lediglich einen füllbaren Bereich (digitale Infrastrukturen) darstellen.

Darin findet sich eine vereinfachte Erklärung dessen, was der Rechtsanwender unter digital zu verstehen hat. Gleichzeitig wird klargestellt, dass die Frage der Verkörperung eines digitalen Inhalts für sein Wesen keine Rolle spielt. Die bereits in der Definition aufgelisteten Fälle geben die derzeit hauptsächlich auf dem Markt befindlichen Güter wieder. Durch den Charakter als nicht abschließende Aufzählung wird gleichzeitig Raum für neue zukünftige Arten von Produkten gelassen. Der durch die zuvor erfolgte Auslegung ermittelte Umstand, dass „Inhalt“ nicht nur bloße „digitale Hülle“ sein kann, wird durch die Anbringung eines zweiten Halbsatzes deutlich gemacht.

Diese abgewandelte Definition soll insbesondere bei der Darstellung der praxisrelevanten Erscheinungsformen als Ausgangsdefinition für eine Subsumtion dienen.

E. Zwischenergebnis

Nach den vorstehenden Ausführungen bleibt festzuhalten, dass man sich der wirtschaftlichen Bedeutung des digitalen Marktes schon früh bewusst war und dieser Entwicklung auch rechtlich angemessen begegnen wollte. Der langwierige ←75 | 76→Entstehungsprozess der VRRL und die Kontroversen um die Einführung digitaler Inhalte zeigen, dass dies kein einfaches Unterfangen war. Deren Implementierung in das GEKR oder den DigInRL-E gibt ein Beispiel, wie eine umfassendere Normierung dieses Bereichs aussehen könnte und geht damit gleichzeitig deutlich über die nur partiell eingeführten Vorschriften in VRRL und BGB hinaus. Dieser begrenzte Bereich führt auch dazu, dass die Antworten zu vielen Fragen sich nicht unmittelbar aus den Normtexten herleiten lassen und nur durch Auslegung oder teilweise mehr oder weniger begründbare Thesen beantwortet werden können. Durch die herausgearbeiteten Merkmale und die sich daran anknüpfende Definition sollte es nunmehr möglich sein, das Phänomen „digitale Inhalte“ besser überblicken zu können.

←76 | 77→

3 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, KOM(2011) 635 endgültig, im Folgenden auch kurz „GEKR“.

4 Der zweite Bestandteil ist der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren, KOM(2015) 635 endgültig.

5 KOM(2006) 744 endgültig.

6 KOM(2006) 744 endgültig, S. 3 f.

7 KOM(2006) 744 endgültig, S. 4.

8 Siehe Auflistung in KOM(2006) 744 endgültig, Anhang II.

9 KOM(2006) 744 endgültig, S. 7.

10 KOM(2006) 744 endgültig, S. 6.

11 KOM(2006) 744 endgültig, S. 8.

12 KOM(2006) 744 endgültig, Anhang I.

13 KOM(2006) 744 (endgültig), Anhang I, S. 27.

14 Föhlisch, MMR 2009, 75 (75); zusammenfassender Bericht der Kommission über die Konsultation, abrufbar unter: www.ec.europa.eu/consumers/archive/cons_int/safe_shop/acquis/acquis_working_doc.pdf.

15 KOM(2008) 614 endgültig, kurz auch VRRL-E; übergreifend zur Entwicklung bis zu diesem Entwurf siehe Föhlisch, Widerrufsrecht im Onlinehandel, S. 489; eine historische Einführung zu unionalem Gesetzgebungsverfahren und Umsetzungsgesetzgebungsverfahren liefert auch Hilbig-Lugani, ZJS 2013, 441 (441).

16 KOM(2008) 614 endgültig, S. 2.

17 Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen.

18 Richtlinie 1999/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter.

19 Richtlinie 97/7/EG über den Fernabsatz.

20 Richtlinie 85/577/EG über außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge.

21 KOM(2008) 614 endgültig, S. 3.

22 Europäische Kommission, Commission Staff Working Paper, abrufbar unter: www.ec.europa.eu/consumers/archive/cons_int/safe_shop/acquis/acquis_working_doc.pdf, S. 3.

23 So etwa Stellungnahmen des Ausschusses der Regionen: „Rechte der Verbraucher“; der Bundesrechtsanwaltskammer; des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments zur Verbraucherrechterichtlinie; Ratstagung durch das Centrum für Europäische Politik, Pressemitteilung des Bayerischen Staatsministeriums für Justiz und Verbraucherschutz; Änderungsvorschlag P7_TA(2011)0116, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-2011-0116&language=DE&ring=A7-2011-0038.

24 Schmidt-Kessel, The application of the Consumer Rights Directive to digital content, 2011, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201101/20110113ATT11670/20110113ATT11670EN.pdf; darauf basierend der Beitrag von Schmidt-Kessel/Young/Benninghoff u.a., GPR 2011, 7.

25 Europe Economics, Digital Content Services for Consumers: Assessment of problems experienced by consumers, 2011, zuletzt abgerufen am 17.05.2017 unter: www.ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/empirical_report_final_-_2011-06-15.pdf; Loos/Helberger/Guibault u.a., Digital content contracts for consumers, abrufbar unter: https://link.springer.com/content/pdf/10.1007%2Fs10603-012-9201-1.pdf.

26 Unger, ZEuP 2012, 270 (299).

27 Druschel/Lehmann, CR 2016, 244 (244); Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz; Hauck, NJW 2014, 3616; Redeker, CR 2014, 73 (73); Terhaag/Telle, K&R 2013, 549 (549).

28 Newsletter der Bundesrechtsanwaltskammer vom 26.06.2015, abrufbar unter: www.brak.de/zur-rechtspolitik/newsletter/nachrichten-aus-bruessel/2015/ausgabe-12-2015-vom-26062015.news.html#hl59853.

29 OLG Hamm, Urt. v. 15.05.2014, 22 U 60/13, NJW 2014, 3659 (3659); Hoeren/Jakopp, MMR 2014, 646 (648).

30 LG Bielefeld, Urt. v. 05.03.2013, 4 O 191/11, ZUM 2013, 688 (690).

31 Siehe https://play.google.com/intl/ALL_de/about/developer-distribution-agreement.html.

32 So etwa die digitale Ausleihplattform „Onleihe“, siehe http://www.onleihe.net/news/aktuelles/titel/stabil-im-digitalen-wandel-onleihe-mit-breiterem-medienangebot-und-konsolidierter-nutzung.html.

33 Ensthaler, NJW 2014, 1553 (1554).

34 Die Begrifflichkeit verwendend etwa Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711 (711); darunter versteht man ausschließlich den kostenpflichtigen Vertrieb und/oder die Nutzung von digitalen Inhalten über technische Infrastrukturen direkt an den Nutzer, so Böxler, Paid Content im Web 2.0, S. 14 f.

35 Hoeren, in: v. Westphalen/Thüsing, Teil „Klauselwerke“, E-Commerce-Verträge, Rn. 42.

36 Siehe oben S. 21: „Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden“.

37 Hervorhebung durch den Verfasser.

38 Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, Stichwort „Daten“.

39 Duden Online zum Stichwort „Daten“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschreibung/Daten.

40 Proebster, Rechnernetze, S. 59.

41 Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, Stichwort „Daten“.

42 Duden Online zum Stichwort „Daten“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschreibung/Daten.

43 Zur Erläuterung dieser Institution siehe „DIN – kurz erklärt“, abrufbar unter: www.din.de/de/ueber-normen-und-standards/basiswissen.

44 Dierstein, Definitionen und Erklärungen, 2003, abrufbar unter: wwwbayer.in.tum.de/lehre/WS2003/ITS-dierstein/DefDV03.pdf, S. 2.

45 Zech, CR 2015, 137 (138).

46 Zech, CR 2015, 137 (138).

47 So für die Frage des Eigentums an Daten Hoeren/Völkel, in: Big Data und Recht, S. 12, die zudem noch den physischen Träger als dritte rechtliche Ebene hinzunehmen.

48 Zum Ganzen Krcmar, Einführung in das Informationsmanagement, S. 4.

49 ITWissen, Das große Online-Lexikon für Informationstechnologie, Stichwort „digital“, abrufbar unter: www.itwissen.info/definition/lexikon/Digital-digital.html.

50 Pons Online Wörterbuch, Stichwort „digitus“, abrufbar unter: de.pons.com/übersetzung/latein-deutsch/digitus.

51 Georges, Ausführliches lateinisch-deutsches Handwörterbuch, abrufbar unter: www.zeno.org/Georges-1913/A/digitus.

52 ITWissen, Das große Online-Lexikon für Informationstechnologie, Stichwort „digital“, abrufbar unter: www.itwissen.info/definition/lexikon/Digital-digital.html.

53 Duden Online zum Stichwort „digital“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschreibung/digital.

54 Zum Begriff „binär“ siehe Gumm/Sommer, Einführung in die Informatik, S. 5.

55 Genauer: „Spannung (bzw. Strom) vorhanden“ und „Spannung (bzw. Strom) nicht vorhanden“, Ernst/Beneken/Schmidt, Grundkurs Informatik, S. 12.

56 Eisenbarth/Stögmüller, CR 2015, 794 (795).

57 Zum Ganzen Gumm/Sommer, Einführung in die Informatik, S. 5.

58 Die Fotokopie eines analogen Bildes weist nach jeder Vervielfältigung eine minimal andere Farbgebung als das Original auf; von „Qualitätsgefälle“ ist daher die Rede bei Schippan, ZUM 2001, 116 (120); zur verlustfreien Kopierbarkeit später unter D.I.3, S. 73.

59 So Baumgartner, Privatvervielfältigung im digitalen Umfeld, S. 5, der das Beispiel der Tonaufnahme anführt: „So werden etwa bei Tonaufnahmen in Digitaltechnik die Tonschwingungen elektronisch gemessen, in Zahlenbeträge umgesetzt und in dieser Form gespeichert. Bei der Wiedergabe werden die Zahlenwerte eingelesen und in Tonschwingungen umgesetzt.“.

60 Vgl. Wendehorst, in: Schulze, CESL Commentary, Art. 5 CESL Rn. 18.

61 Vgl. Zahn, ZEuP 2014, 77 (82).

62 So etwa für das Werkvertragsrecht, Busche, in: MüKo-BGB, § 631 Rn. 69 (6. A. 2012); allgemeiner Duden Online, Stichwort „herstellen“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschreibung/herstellen.

63 Ebenso andere Sprachfassungen der VRRL: Englisch „produced and supplied in digital form“, Französisch „produites et fournies sous forme numérique“, Spanisch „producidos y suministrados en formato digital“, Italienisch „prodotti e forniti in formato digitale“.

64 Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 8 Rn. 6.

65 Erwägungsgrund (19) VRRL.

66 Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, Stichwort „Inhalt“.

67 Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, Stichwort „Inhalt“.

68 Das digitale Wörterbuch der deutschen Sprache (DWDS) zum Begriff „Inhalt“, abrufbar unter: www.dwds.de/?qu=Inhalt.

69 So nur im Ergebnis für das GEKR Zahn, ZEuP 2014, 77 (81).

70 So zum Anwendungsbereich des GEKR European Law Institute (ELI), Statement of the European Law Institute on the Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law COM(2011) 635 final – 1st Supplement: Response to the EP Legislative Resolution of 26 February 2014, 2014, abrufbar unter: https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/CESL_1st_Supplement.pdf, S. 21.

71 Zum Ganzen Zahn, ZEuP 2014, 77 (82).

72 Unger, ZEuP 2012, 270 (272).

73 Das Voranstellen von Definitionen ist klassisch für europäisches Sekundärrecht, Druschel/Lehmann, CR 2016, 244 (244).

74 Hörmann, Der Internethandel und die VRRL, S. 55.

75 So im Gemeinsamen Leitfaden des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, Ziffer 14, abrufbar unter: www.eur-lex.europa.eu/content/techleg/KB0213228DEN.pdf, S. 41.

76 „Fähigkeit unterschiedlicher Systeme, möglichst nahtlos zusammenzuarbeiten“: Duden Online zum Stichwort „Interoperabilität“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschreibung/Interoperabilitaet; im DigInRL-E wird der Begriff in Art. 2 Nr. 9 definiert als „die Fähigkeit digitaler Inhalte, in Bezug auf alle Funktionalitäten mit einer konkreten digitalen Umgebung zu interagieren“.

77 Also nicht bloß in den Erwägungsgründen, siehe Gemeinsamer Leitfaden des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, Ziffer 7, abrufbar unter: www.eur-lex.europa.eu/content/techleg/KB0213228DEN.pdf, S. 24.

78 Ungenau hinsichtlich der deutschen Fassung Grundmann, JZ 2013, 53 (60), der die Formulierung uneingeschränkt als wortgleich bezeichnet.

79 Hervorhebung durch den Verfasser.

80 Hervorhebung durch den Verfasser; zu dieser Abweichung später mehr im 2. Teil, C.III.2, S. 57.

81 Siehe dazu Kramme, NJW 2015, 279.

82 Zu Informationspflichten im M-Commerce siehe Rose/Taeger, K&R 2010, 159.

83 Tamm, VuR 2014, 9 (13).

84 Erwägungsgrund (19) VRRL.

85 Vgl. Art. 2 Nr. 5 VRRL.

86 Hervorhebung durch den Verfasser.

87 Denn solche mit Verkörperung werden als Kaufverträge behandelt.

88 So etwa in Art. 6 Abs. 2 oder Art. 9 Abs. 2 lit c VRRL; siehe auch Erwägungsgrund (19) VRRL: „Vergleichbar mit Verträgen über die Lieferung von Wasser, Gas oder Strom, wenn sie nicht in einem begrenzten Volumen oder in einer bestimmten Menge zum Verkauf angeboten werden, oder über die Lieferung von Fernwärme, sollten Verträge über digitale Inhalte, die nicht auf einem körperlichen Datenträger bereitgestellt werden, für die Zwecke dieser Richtlinie weder als Kaufverträge noch als Dienstleistungsverträge betrachtet werden.“.

89 So etwa auch in Art. 17 Abs. 1 VRRL.

90 Beckmann/Köhler, in: FS Rüßmann, S. 389 (406 f.); Unger, ZEuP 2012, 270 (300); dieses Verständnis teilt auch der Rechtsausschuss in seiner Beschlussempfehlung und seinem Bericht zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Drucksache 17/12737 – vom 12.06.2013, BT-Drs. 17/13951, S. 72; so zuletzt auch die Europäische Kommission im DigInRL-E, S. 7.

91 Vgl. Art. 2 Nr. 3 2. Hs VRRL; zu Strom als Ware schon EuGH, Urt. v. 27.04.1994, C-393/92, EuZW 1994, 408 (409).

92 Siehe etwa Duden Online, Stichwort „Lieferung“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschreibung/Lieferung.

93 Dort heißt es nämlich auch „Bereitstellung“.

94 So auch Paul, in: Niemann/Paul, Kap. 8, Rn. 61.

95 A. A. für das GEKR Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel, GEKR Kommentar, Art. 2 GEK-VO Rn. 64.

96 So im Gemeinsamen Leitfaden des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, der sich an Personen richtet, „die in den Gemeinschaftsorganen an der Abfassung von Rechtstexten mitwirken“, Ziffer 10.1, abrufbar unter: www.eur-lex.europa.eu/content/techleg/KB0213228DEN.pdf, S. 31; ebenfalls die Unverbindlichkeit betonend Ganzhorn, CR 2014, 492 (494); Hartmann, GRUR Int. 2012, 980 (982); Kubach, CR 2013, 279 (282).

97 Prägnant Hilgert, CR 2014, 354 (355); allgemein Köndgen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 6 Rn. 48 ff.

98 Gemeinsamer Leitfaden des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, Ziffer 10, abrufbar unter: www.eur-lex.europa.eu/content/techleg/KB0213228DEN.pdf, S. 31.

99 Vgl. Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 (475).

100 Vgl. Haug, K&R 2012, 1 (2), der hinsichtlich einer ähnlichen Auflistung im GEKR von „typischen digitalen kommerziellen Konsumgütern“ spricht.

101 Gausling, in: Tagungsband Herbstakademie 2014, S. 674 (674).

102 Siehe bereits Fn. 15.

103 Entwurf einer Stellungnahme des Rechtsausschusses für den Ausschuss für Binnenmarkt und Verbraucherschutz zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte der Verbraucher (24.08.2010), S. 25, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+COMPARL+PE-445.885+02+DOC+PDF+V0//DE&language=DE.

104 Stellungnahme des Ausschusses für Wirtschaft und Währung (01.10.2010), S. 4, abrufbar unter: rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/Stellungnahme-Ausschuss-EP.

105 Stellungnahme des Ausschusses für Wirtschaft und Währung (01.10.2010), S. 8, abrufbar unter: rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/Stellungnahme-Ausschuss-EP.

106 Rat der Europäischen Union zur allgemeinen Ausrichtung der Verbraucherrechterichtlinie im interinstitutionellen Dossier (10.12.2010), Erwägungsgrund (10d), S. 8, abrufbar unter: rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/Rat-allgemeine-Ausrichtung.

107 Rat der Europäischen Union zur allgemeinen Ausrichtung der Verbraucherrechterichtlinie im interinstitutionellen Dossier (10.12.2010), Erwägungsgrund (10d), S. 8, abrufbar unter: rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/Rat-allgemeine-Ausrichtung.

108 Pressemitteilung des Rates der Europäischen Union (24.01.2011), abrufbar unter: rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/PM-Rat118918.

109 Entwurf einer Stellungnahme des Rechtsausschusses für den Ausschuss für Binnenmarkt und Verbraucherschutz zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte der Verbraucher (24.08.2010), S. 25, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+COMPARL+PE-445.885+02+DOC+PDF+V0//DE&language=DE.

110 Stellungnahme des Rechtsausschusses vom 24.01.2011 zu finden auf S. 137 im Bericht des Europäischen Parlaments vom 22.02.2011, zuletzt abgerufen am 17.05.2017 unter: www.dvtm.net/fileadmin/pdf/gesetze/EU_Verbraucher_RiLi/2011-02-22_EP_Bericht___Synopse.pdf.

111 Bericht des Ausschusses für Binnenmarkt und Verbraucherschutz über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte der Verbraucher (22.02.2011), Entwurf einer legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments, S. 13, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A7-2011-0038+0+DOC+PDF+V0//DE.

112 Bericht des Ausschusses für Binnenmarkt und Verbraucherschutz über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte der Verbraucher (22.02.2011), Verfahren, S. 259, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A7-2011-0038+0+DOC+PDF+V0//DE.

113 Abänderungen des Europäischen Parlaments vom 24. März 2011 zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte der Verbraucher, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-2011-0116&language=DE&ring=A7-2011-0038#def_1_1; siehe auch die Pressemitteilung des Europäischen Parlaments zur Plenartagung, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/news/de/news-room/content/20110323IPR16151/html/Online-K%C3%A4ufer-besser-sch%C3%BCtzen.

114 Tamm, VuR 2014, 9 (11).

115 Schwab/Giesemann, EuZW 2012, 253 (253).

116 Druschel, Digitale Inhalte im GEKR, S. 40.

117 KOM(2006) 744 endgültig, S. 6.

118 Grundmann, JZ 2013, 53 (60).

119 Grundmann, JZ 2013, 53 (60).

120 Grundmann, JZ 2013, 53 (60).

121 So im Ergebnis auch Hörmann, Der Internethandel und die VRRL, S. 135.

122 Zum Widerrufsrecht für Verträge über digitale Inhalte etwa Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711 (712); Peintinger, MMR 2016, 3.

123 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 199.

124 Zur technischen Erläuterung des Wortes „digital“ bereits im 2. Teil unter C.II.1.a)bb), S. 29 ff.

125 Siehe exemplarisch nur Art. 8 Abs. 7 VRRL; so auch Kümmerle, in: Vertragstypen in Europa, S. 304 ff.

126 Etwa die Gleichsetzung unverkörperter digitaler Inhalte mit Wasser, Strom, Gas, Fernwärme oder die Behandlung von digitalen Inhalten als Waren, sofern sie eine Verkörperung auf einem Datenträger gefunden haben.

127 Schaffung von allgemeinen Vorschriften für die gemeinsamen Aspekte von Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, vgl. Erwägungsgrund (2) VRRL.

128 So Druschel, Digitale Inhalte im GEKR, S. 47.

129 Vgl. zum wortgleichen Begriff im BGB nach der Umsetzung der VRRL Wendehorst, NJW 2014, 577 (578); Hörmann, Der Internethandel und die VRRL, S. 132; Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711 (713).

130 So für die Richtlinie als Ganzes auch Unger, ZEuP 2012, 270 (271).

131 Siehe nur den gesamten Erwägungsgrund (19) VRRL.

132 BGBl. 2013 Teil I Nr. 58.

133 Art. 28 Abs. 1 VRRL.

134 Allgemein zu strukturellen Neuerungen im BGB durch die VRRL Hilbig-Lugani, ZJS 2013, 441 (442).

135 So auch Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, § 312f BGB Rn. 37; Stieper, in: FS Köhler, S. 729 (733).

136 BT-Drs. 17/12637, S. 55.

137 Schirmbacher/Creutz, ITRB 2014, 44 (44).

138 Siehe die Ausführungen zu „Lieferung“ im 2. Teil, C.II.1.b)bb)(6), S. 40.

139 §§ 241a Abs. 1, 309 Nr. 8 lit. b und Nr. 9, 312 f Abs. 2 S. 1, 312g Abs. 2 Nr. 1–4, § 439 Abs. 1, 506 Abs. 3, 651 S. 1 BGB.

140 Zu Funktion und Zweck von Informationspflichten allgemein siehe Weiler, in: Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 13 Rn. 4 ff.

141 Zur Entwicklung bei den Informationspflichten während des Gesetzgebungsverfahrens zur VRRL siehe Schmidt-Kessel, GPR 2010, 129 (132); zu den Änderungen der Informationspflichten im deutschen Recht nach Umsetzung der VRRL siehe Schirmbacher/Schmidt, CR 2014, 107 (108); Tamm, in: Brönneke/Tonner, Das neue Schuldrecht, Kap. 4 Rn. 1 ff.

142 Erwägungsgrund (19) VRRL; nach dem dortigen Wortlaut muss gleichfalls aufgeklärt werden, wenn solche Beschränkungen gerade nicht bestehen, so Grüneberg, in: Palandt-BGB, Art. 246 Rn. 11. Das lehnen Schirmbacher/Schmidt, CR 2014, 107 (109) ab. Der Verbraucher habe hier schon gar keinen Informationsbedarf, Schirmbacher/Creutz, ITRB 2014, 44 (44).

143 BT-Drs. 17/12637, S. 73.

144 = Digital Rights Management.

145 Leier, VuR 2014, 281 (282).

146 Erwägungsgrund (19) VRRL; etwa durch Cookies, Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711 (713).

147 Vgl. Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3 (7); teilweise wird davon ausgegangen, dass hiermit lediglich eine allgemeine Leistungsbeschreibung gemeint sei, vgl. Paul, in: Niemann/Paul, Kap. 8 Rn. 69; Hörmann, Der Internethandel und die VRRL, S. 133; siehe auch Schirmbacher/Creutz, ITRB 2014, 44 (46), für die diese Informationen bei Software jene sind, die sich schon aus dem Handbuch ergeben; Schirmbacher/Schmidt, CR 2014, 107 (109) meinen, dass unter Funktionsweise etwa auch die Erklärung falle, wie eine MP3-Datei abgespielt werden könne, wenn sich dies nicht schon von selbst erkläre; a. A. Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711 (713).

148 Zum Begriff der Interoperabilität siehe schon Fn. 76.

149 Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 (482).

150 Erwägungsgrund (19) VRRL; darunter fallen sowohl Angaben, wie notwendiger Festplatten- oder Arbeitsspeicher, als auch die Grundvoraussetzung, welches Gerät überhaupt benötigt wird (z. B. iPad), vgl. Schirmbacher/Schmidt, CR 2014, 107 (109).

151 So auch Europäische Kommission, Leitfaden der Generaldirektion Justiz (GD), 2014, abrufbar unter: https://www.wko.at/service/wirtschaftsrecht-gewerberecht/Leitfaden_RLV.pdf, S. 81.

152 Damit sei aber nur gemeint, dass lediglich bei Abweichungen von bekannten Standards Informationen zu erteilen seien, vgl. Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 (482); zur grundsätzlichen Bedeutung von Kompatibilität bei Computersoftware vgl. etwa Grützmacher/Schmidt-Bogatzky, CR 2005, 545 (545).

153 Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711 (713).

154 Zum Begriff „information overload“ vgl. Böxler, Paid Content im Web 2.0, S. 50; Gessner, in: FS Derleder, S. 101 (105); Hörmann, Der Internethandel und die VRRL, S. 147; dazu ausführlich für das Kapitalmarktrecht Möllers/Kernchen, ZGR 2011, 1 m.w.N; teilweise ist auch die Rede von einem „information overkill“, Grundmann, JZ 2013, 53 (57).

155 Zum Zweck des Widerrufsrechts siehe Lurger, in: Bydlinski/Lurger, S. 54; ausführlich zu den Zwecken des Widerrufsrechts speziell im Onlinehandel Föhlisch, Widerrufsrecht im Onlinehandel, S. 61 ff.; speziell zum Widerrufsrecht im Onlinehandel nach Umsetzung der VRRL siehe Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 71.

156 Von „grundlosen“ Widerrufsrechten ist daher die Rede bei Lurger, in: Bydlinski/Lurger, S. 54, die dies damit begründet, dass ein objektivierbarer, klar zu bezeichnender und zu beweisender Grund, der gegenüber der anderen Partei die Unwirksamkeit des Vertrages zumutbar erscheinen ließe (etwa, weil die andere Partei den Vertrag nicht erfüllt oder sie die anfechtende Partei in die Irre geführt hat) beim Widerruf nicht nötig sei.

157 Vgl. Koch, GPR 2014, 128 (133).

158 So schon in Erwägungsgrund (14) der FARL; vgl. auch Peintinger, MMR 2016, 3 (6); Föhlisch, Widerrufsrecht im Onlinehandel, S. 61; zuletzt auch BITKOM, Stellungnahme zu Vorschlägen der EU-Kommission für zwei Richtlinien über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte sowie des Online-Warnhandels und anderer Formen des Fernabsatzes, 24.02.2016, abrufbar unter: www.bitkom.org/Publikationen/2016/Positionspapiere/EU-Richtlinien-Entwuerfen-fuer-ein-Vertragsrecht-fuer-digitale-Inhalte-und-den-Onlinewarenhandel/20160225-Bitkom-Stellungnahme-RL-Onlinekaufrecht-u-digitale-Inhalte.pdf, S. 3; vgl. zu der grundsätzlichen Problematik im Fernabsatz Martens, in: BeckOK-BGB, 01.08.2018, § 312g Rn. 2.

159 So auch Hörmann, Der Internethandel und die VRRL, S. 201.

160 Vgl. Hörmann, Der Internethandel und die VRRL, S. 200 f.; Lehmann, CR 2012, 261 (263); Peintinger, MMR 2016, 3 (3).

161 Vgl. zu den Neuerungen um ein Widerrufsrecht für digitale Inhalte Lehmann, CR 2012, 261 (263); Bierekoven, MMR 2014, 283 (287); Buchmann, K&R 2014, 621 (624); Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711 (715); Schirmbacher/Creutz, ITRB 2014, 44 (45); Schwab/Hromek, JZ 2015, 271 (279); Weiden, GRUR 2015, 241 (241).

162 Vgl. hierzu auch Peintinger, MMR 2016, 3 (4); kritisch zu diesen Voraussetzungen Schirmbacher/Creutz, ITRB 2014, 44 (46).

163 So auch Peintinger, MMR 2016, 3 (4); Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711 (712).

164 Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 19.12.2012, S. 72.

165 So auch Olzen, in: Staudinger-BGB, § 241a Rn. 24.

166 Schwab, JZ 2015, 644 (651).

167 Hervorhebung durch den Verfasser.

168 Siehe dazu bereits 2. Teil, C.II.1.b)bb)(2), S. 36.

169 Hervorhebung durch den Verfasser.

170 Englisch: „can reasonably be expected to have been aware of“; Spanisch: „quepa esperar razonablemente que este pueda conocer“; Französisch: „devrait raisonnablement avoir connaissance“.

171 Selbiges z. B. in §§ 142 Abs. 2, 179 Abs. 3 S. 1, 254 Abs. 2 S. 1, 434 Abs. 1 S. 3 BGB.

172 Ellenberger, in: Palandt-BGB, § 122 Rn. 5; Singer, in: Staudinger-BGB, § 122 Rn. 18.

173 So ausdrücklich für digitale Inhalte Beckmann, in: Staudinger-BGB, § 453 Rn. 2.

174 Begr. zum RegE, BT-Drs. 14/6040, S. 242.

175 Brönneke, Widerrufsrecht und Belehrungsfristen, S. 5; Föhlisch, Widerrufsrecht im Onlinehandel, S. 8.

176 Zu ähnlichen Ergebnissen kommen auch Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3 (6); Schirmbacher/Schmidt, CR 2014, 107 (108); Tonner, VuR 2013, 443 (444).

177 Ebenfalls ein positives Fazit ziehend Halm, VuR 2014, 1 (1); Schärtl, JuS 2014, 577 (582).

178 So auch Tonner, VuR 2013, 443 (447); ders., VuR 2014, 23 (26), „Unübersichtlichkeit“.

179 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vom 11. Oktober 2011, KOM(2011) 635 endgültig, kurz auch „GEKR“.

180 KOM(2011) 635 endgültig, S. 6.

181 Druschel, GRUR Int. 2015, 125 (125) (125).

182 Ostendorf, ZRP 2016, 69 (69).

183 Bundesrechtsanwaltskammer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht – Europäische Kommission startet öffentliche Konsultation, 26.06.2015, abrufbar unter: www.brak.de/zur-rechtspolitik/newsletter/nachrichten-aus-bruessel/2015/ausgabe-12-2015-vom-26062015.news.html#hl59853; siehe auch Basedow, ZEuP 2015, 432 (433) der auf ein zuvor verfasstes kritisches Schreiben der Justizminister Frankreichs, Deutschlands, des Vereinigten Königreichs, Österreichs, der Niederlande und Finnlands hinweist. Dieses ist dort in deutscher Sprache abgedruckt.

184 Wendehorst, ITRB 2015, 94 (94).

185 Bundesrechtsanwaltskammer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht – Europäische Kommission startet öffentliche Konsultation, 26.06.2015, abrufbar unter: www.brak.de/zur-rechtspolitik/newsletter/nachrichten-aus-bruessel/2015/ausgabe-12-2015-vom-26062015.news.html#hl59853.

186 DigInRL-E und KOM(2015) 635 endgültig, jeweils S. 2.

187 Schmidt-Kessel, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, 17.04.2013, abrufbar unter: http://www.schmidt-kessel.uni-bayreuth.de/pool/dokumente/gutachten_stellungnahmen/Stellungnahme_VRRL.pdf, S. 12.

188 Druschel, Digitale Inhalte im GEKR, S. 48.

189 Zenefels, K&R 2012, 463 (464).

190 In der deutschen Rechtssprache wird für die Auflistung von Beispielen eigentlich „insbesondere“ genutzt; diese Abweichung kritisierend Zahn, ZEuP 2014, 77 (81).

191 Zenefels, K&R 2012, 463 (464).

192 So im Ergebnis auch Wendehorst, in: Schulze, CESL Commentary, Art. 2 CESL Rn. 23; Zahn, ZEuP 2014, 77 (81).

193 Wendehorst, in: Schulze, CESL Commentary, Art. 5 CESL Rn. 17.

194 Zenefels, K&R 2012, 463 (465).

195 So schon Zenefels, K&R 2012, 463 (465).

196 Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel, GEKR Kommentar, Art. 2 GEK-VO Rn. 44.

197 Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel, GEKR Kommentar, Art. 2 GEK-VO Rn. 45.

198 Schmidt-Kessel, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, 17.04.2013, abrufbar unter: http://www.schmidt-kessel.uni-bayreuth.de/pool/dokumente/gutachten_stellungnahmen/Stellungnahme_VRRL.pdf, S. 3.

199 Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel, GEKR Kommentar, Art. 2 GEK-VO Rn. 66, nach dem die Nutzungsart des Streaming nicht erfasst sein soll.

200 Schmidt-Kessel, in: Schmidt-Kessel, GEKR Kommentar, Art. 2 GEK-VO Rn. 65.

201 Haug, K&R 2012, 1 (5).

202 Druschel, GRUR Int. 2015, 125 (127).

203 Wendland, GPR 2016, 8 (11).

204 Erläuterung zu Art. 2 DigInRL-E, S. 13; die Wahl des Wortes „Bereitstellung“ trägt zu der großen Reichweite der Definition bei, vgl. Druschel/Lehmann, CR 2016, 244 (246).

205 Dazu bereits 2. Teil, C.II.1.b)bb)(6), S. 40.

206 In der englischsprachigen Fassung „access“.

207 In der englischsprachigen Fassung „making available“.

208 Wendland, GPR 2016, 8 (13), der als Beispiel anführt, dass beim Datenbankzugang zu Texten diese lediglich abrufbar seien, aber nicht exportiert oder gespeichert werden könnten, während bei der Zurverfügungstellung jener Daten diese Exportmöglichkeiten sehr wohl gegeben seien.

209 Vgl. Wendland, GPR 2016, 8 (12).

210 Siehe nur BGH, Urt. v. 15.11.2006, XII ZR 120/04, MMR 2007, 243; BGH, Urt. v. 22.12.1999, VIII ZR 299/98, NJW 2000, 1415; BGH, Beschl. v. 02.05.1985, I ZB 8/84, NJW-RR 1986, 219; BGH, Urt. v. 04.11.1987, VIII ZR 314/86, CR 1988, 124; BGH, Urt. v. 14.07.1993, VIII ZR 147/92, NJW 1992, 2436; BGH, Urt. v. 18.10.1989, VIII ZR 325/88, NJW, 320; Bartsch, CR 2010, 553; Hantschel, Softwarekauf und -weiterverkauf; Hoeren, Softwareüberlassung als Sachkauf; König, NJW 1993, 3121; Lenhard, Vertragstypologie von Softwareüberlassungsverträgen; Marly, Praxishandbuch Softwarerecht; Mincke, JurPC 1991, 932; Redeker, NJOZ 2008, 2917 u. a.

211 Loos/Helberger/Guibault u.a., Digital content contracts for consumers – Final Report, 2011, zuletzt abgerufen am 17.05.2017 unter: www.ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/legal_report_final_30_august_2011.pdf, S. 6.

212 Als EU-Mitgliedstaaten waren dies Finnland, Frankreich, Deutschland, Ungarn, Italien, Niederlande, Polen, Spanien und das Vereinigte Königreich. Außerhalb der EU wurden zudem Norwegen und die USA begutachtet.

213 Loos/Helberger/Guibault u.a., Digital content contracts for consumers – Final Report, 2011, zuletzt abgerufen am 17.05.2017 unter: www.ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/legal_report_final_30_august_2011.pdf, S. 2.

214 Loos/Helberger/Guibault u.a., Digital content services for consumers – Report I: Country Reports, abrufbar unter: www.csecl.uva.nl/binaries/content/assets/subsites/centre-for-the-study-of-european-contract-law/map-1/report-1-digital-conent-services.pdf, S. 7.

215 Loos/Helberger/Guibault u.a., Digital content services for consumers – Report I: Country Reports, abrufbar unter: www.csecl.uva.nl/binaries/content/assets/subsites/centre-for-the-study-of-european-contract-law/map-1/report-1-digital-conent-services.pdf, S. 2.

216 Beta Computers (Europe) Ltd. v Adobe Systems (Europe) Ltd. 1996 SLT 604, Lord Penrose.

217 Loos/Helberger/Guibault u.a., Digital content services for consumers – Report I: Country Reports, abrufbar unter: www.csecl.uva.nl/binaries/content/assets/subsites/centre-for-the-study-of-european-contract-law/map-1/report-1-digital-conent-services.pdf, S. 357.

218 Loos/Helberger/Guibault u.a., Digital content services for consumers – Report I: Country Reports, abrufbar unter: www.csecl.uva.nl/binaries/content/assets/subsites/centre-for-the-study-of-european-contract-law/map-1/report-1-digital-conent-services.pdf, S. 40, siehe dort auch dezidierte Nachweise für die jeweiligen Vertragstypen.

219 Loos/Helberger/Guibault u.a., Digital content services for consumers – Report I: Country Reports, abrufbar unter: www.csecl.uva.nl/binaries/content/assets/subsites/centre-for-the-study-of-european-contract-law/map-1/report-1-digital-conent-services.pdf, S. 2.

220 Loos/Helberger/Guibault u.a., Digital content contracts for consumers – Final Report, 2011, zuletzt abgerufen am 17.05.2017 unter: www.ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/legal_report_final_30_august_2011.pdf, S. 38.

221 Vgl. dazu Schulte-Nölke, Ad-hoc-Informationspapier zur vorgeschlagenen Verbraucherrechterichtlinie: Kapitel I – Begriffsbestimmungen, 2010, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/note/join/2010/447502/IPOL-IMCO_NT%282010%29447502_DE.pdf, S. 11.

222 Wendland, GPR 2016, 8 (10).

223 Dazu später mehr im 4. Teil, F.III.2.a)aa)(2), S. 150; zu den Auswirkungen des Brexit auf die digitalen Inhalte im CRA siehe Manko/Tereszkiewicz, in: Kramme/Baldus/Schmidt-Kessel, S. 279 ff.

224 So schon Rott zusammenfassend: Europäisches Parlament, Kurzbericht über Verbraucherrechte beim Kauf digitaler Inhalte – Stockholm (4. bis 5. November 2009), 17.11.2009, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/RegData/commissions/imco/communication/2009/430703/IMCO_CM%282009%29430703_DE.pdf.

225 Siehe dazu bereits Fn. 210.

226 Heydn, CR 2010, 765 (769); vgl. auch Zech, Information als Schutzgegenstand, S. 331, der in diesem Zusammenhang von einem „Impulsgeber für eine Gleichsetzung syntaktischer Informationen mit Sachen“ spricht.

227 Zur vertragstypologischen Frage der Sacheigenschaft im 4. Teil, D.IV.2, S. 102 ff.

228 „Corporales hae sunt, quae tangi possunt, veluti fundus homo vestis aurum argentum et denique aliae res innumerabiles“, zitiert bei Manthe, Gaius – Insitutiones, S. II 13.

229 „Incorporales sunt, quae tangi non possunt, qualia sunt ea, quae in iure consistunt, sicut hereditas, usus fructus, obligationes quoduo modo contractae“, zitiert bei Manthe, Gaius – Insitutiones, S. II 14; so auch Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 2.

230 Vicente, in: Leible/Lehmann/Zech, S. 75.

231 Wieling, Sachenrecht, S. 21.

232 LG Konstanz, Urt. v. 10.05.1996, 1 S 292/05, NJW 1996, 2662 (2662).

233 Diese Kategorien verwendend Hoeren/Völkel, in: Big Data und Recht, S. 12, die außerdem noch das Datum als bloßes „Gebilde“ als dritte Ebene benennen. Für eine Trennung von Sache und Information auch Zech, Information als Schutzgegenstand, S. 347.

234 Ebenfalls für eine Trennung plädierend Stieper, in: Staudinger-BGB, § 90 Rn. 12; Struwe, Virtuelle Waren, S. 103.

235 BGH, Urt. v. 15.11.2006, XII ZR 120/04, MMR 2007, 243 (244); Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 2; König, NJW 1993, 3121 (3124); Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 721; differenzierend Bartsch, CR 2010, 553 (558); ders., in: Leible/Lehmann/Zech, S. 247 (258 f.), der zwar festhält, dass Software nur als Sache existiere, selbst aber keine Sache im Sinne des § 90 BGB sei; a. A. jedoch Hoenike/Hülsdunk, MMR 2004, 59 (65) und Redeker, IT-Recht, Rn. 280, die die Existenz von Software bzw. Daten nicht notwendig von einem Trägermedium abhängig machen.

236 Für diese Trennung auch Zech, Information als Schutzgegenstand, S. 326.

237 Fritzsche, in: BeckOK-BGB, 01.08.2018, § 90 Rn. 25; Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 94; Haberstumpf, NJOZ 2015, 793 (794); Stieper, in: Staudinger-BGB, § 90 Rn. 12; Redeker, NJOZ 2008, 2917 (2919); J. Schmidt, in: Erman-BGB, § 90 Rn. 3; Stieper, in: FS Köhler, S. 729 (736); Stresemann, in: MüKo-BGB, § 90 Rn. 25; Zahn, ZEuP 2014, 77 (79); Zech, Information als Schutzgegenstand, S. 347.

238 LG Konstanz, Urt. v. 10.05.1996, 1 S 292/05, NJW 1996, 2662 (2662); vgl. auch Engelhardt/Klein, MMR 2014, 355 (357), die angeben, dass die Rechtsprechung diesem Urteil seither vollumfänglich gefolgt sei, jedoch keine Nachweise hierfür anbieten.

239 Duden Online, Stichwort „ubiquitär“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschreibung/ubiquitaer.

240 Boehme-Nessler, Unscharfes Recht, S. 102 sowie ausführlich zum Thema Ubiquität und Recht S. 102 ff.

241 Haberstumpf, NJOZ 2015, 793 (802).

242 Vicente, in: Leible/Lehmann/Zech, S. 75.

243 Hoppen, CR 2015, 802 (803).

244 LG Bielefeld, Urt. v. 05.03.2013, 4 O 191/11, ZUM 2013, 688 (691); Baumgartner, Privatvervielfältigung im digitalen Umfeld, S. 6; Brinkmann, ZUM 2013, 193 (197); Marly/Wirz, EuZW 2017, 16 (16); Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 (475); Zech, ZUM 2014, 3 (4).

245 Stieper, in: FS Köhler, S. 729 (742).

246 Arlt, Digital-Rights-Management-Systeme, S. 5; Hoppen, CR 2015, 802 (803).

247 So allgemein für Information Zech, Information als Schutzgegenstand, S. 118; ders., ZGE 2013, 368 (393); zur fehlenden Abnutzung siehe auch LG Bielefeld, Urt. v. 05.03.2013, 4 O 191/11, ZUM 2013, 688 (691); Hoppen, CR 2015, 802 (803).

248 Peters, Internet-Ökonomie, S. 5.

249 Vgl. Gabler Wirtschaftslexikon, Stichwort „Nichtrivalitätsaxiom“, abrufbar unter: www.wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/nichtrivalitaetsaxiom.html.

250 Vgl. Apel, ZUM 2015, 640 (642).

251 Vgl. für Daten Hauck, NJW 2014, 3616 (3616); Hoeren, MMR 2013, 486 (490); Marly/Wirz, EuZW 2017, 16 (16); Zech, CR 2015, 137 (139).

252 Marly/Wirz, EuZW 2017, 16 (16).

253 BITKOM, Deutscher App-Markt knackt Milliarden-Marke, 31.08.2015, abrufbar unter: www.bitkom.org/Presse/Presseinformation/Deutscher-App-Markt-knackt-Milliarden-Marke.html.

254 KOM(2006) 744, S. 6; siehe zum Verbraucher Acquis bereits oben, S. 22: Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz.

255 Stieper, in: FS Köhler, S. 729 (732); a. A. Lehmann, CR 2012, 261 (264).

256 = Business-to-Consumer: Wirtschaftliche Transaktionen zwischen Unternehmern und Privatkunden, Schmidl, IT-Recht von A-Z, Stichwort „B2C“.

257 Vgl. Heymann, CR 2015, 807 (807) zu Daten als spezifischem Wirtschaftsgut.