Show Less
Open access

Analoges Recht in der digitalen Welt

Braucht das BGB ein Update? Eine Untersuchung am Beispiel digitaler Inhalte

Series:

Jens Grabosch

Die Frage, ob das BGB den Herausforderungen der Digitalisierung noch gerecht werden kann, steht im Mittelpunkt dieser Publikation. Um dem auf den Grund zu gehen, untersucht der Autor den Begriff »digitale Inhalte«, der seit Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie im BGB zu finden ist. Mithilfe einer Kategorisierung der Erscheinungsformen digitaler Inhalte ordnet er diese vertragstypologisch zu.

Mit dem so gefundenen Ergebnis macht der Autor legislative Vorschläge für eine alternative rechtliche Handhabbarkeit. Dabei nimmt er auch den von der Europäischen Kommission vorgelegten Vorschlag für eine spezielle Richtlinie für digitale Inhalte in den Blick und verbindet mit ihm die Zuversicht, dass es sich dabei um ein sinnvolles Update für das BGB handeln könnte.

Show Summary Details
Open access

4. Teil: Kategorisierung

4. Teil: Kategorisierung

A. Notwendigkeit einer Systematisierung

Die aufgeführten Einzelfälle ergeben eine Vielzahl verschiedener Erscheinungsformen von Verträgen über die „Lieferung“ beziehungsweise Bereitstellung digitaler Inhalte. Es ist daher nicht möglich, nur von Verträgen über die Lieferung digitaler Inhalte an sich zu sprechen und alles darunter fallende rechtlich gleichzubehandeln. Gleichwohl lassen sich auch Gemeinsamkeiten ausmachen, die es ermöglichen, die Bereitstellung digitaler Inhalte gruppenweise in ein geordnetes System zu bringen. Auf diese Weise kann einem drohenden Übersichtsverlust abgeholfen und die Beantwortung rechtlicher Fragen gebündelt vorgenommen werden.

Um die genannten Ausgestaltungen digitaler Inhalte zu systematisieren, sollen diese daher soweit wie möglich einzelfallübergreifend in Kategorien zusammengefasst werden. Ziel der Kategorisierung für den Fortgang der Arbeit soll sein, dass innerhalb einer Fallgruppe rechtlich nicht mehr oder nur wenig differenziert werden muss. Später folgende Ausführungen können sich dann im Idealfall auf die passende Kategorie beschränken. Außerdem sollen die so gebildeten Gruppen entwicklungsoffen sein, um auch neue und bisher unbekannte Formen von Verträgen über digitale Inhalte erfassen zu können.

B. Abgrenzungskriterium: Vertragszweck

Für eine Abgrenzung ist entscheidend, welche Parteiabreden dem Vertrag zugrunde liegen. Wie oben gezeigt, können diese Abreden sehr unterschiedlich sein. Wenn es auch im Kern immer darum geht, dass der Verbraucher die digitalen Inhalte nutzen (hören, sehen, lesen, bedienen etc.) möchte, so ergeben sich Unterschiede in den Angeboten vor allem aus der Dauer beziehungsweise der Art ihrer Nutzung. Daher erscheint es sinnvoll, für die Bestimmung des Vertragszweckes an genau diese Parameter anzuknüpfen.

C. Kategorien

I. Dauerhafte Überlassung

Der wohl tradierteste Vertragszweck in Verbindung mit digitalen Inhalten ist deren dauerhafte Überlassung an den Nutzer. Sein Ursprung ist in der klassischen Kaufsituation verankert, bei der der Käufer den Kaufpreis an den Verkäufer ←95 | 96→zahlt und im Gegenzug die Kaufsache, also einen körperlichen Gegenstand, zu seiner freien Verfügung erhält, § 433 BGB. Unabhängig von der konkreten vertragsrechtlichen Einordnung ist diese Überlassungssituation auch beim Erwerb physischer Datenträger mitsamt digitalen Inhalten gegeben. Die Überlassung ist endgültig, eine zeitliche Begrenzung wird nicht vorgegeben. Die Vergütung erfolgt grundsätzlich in Form einer Einmalzahlung.

Der Vertragszweck der dauerhaften Überlassung gegen Entgelt kommt in erster Linie beim Erwerb von Musik, Filmen oder Computerprogrammen vor. Auch sind die meisten Downloadgeschäfte darauf ausgelegt, dass die beim Nutzer ankommende Datei dauerhaft dort verbleibt. Zusammenfassend gehen in dieser Kategorie, deren Vertragszweck die Veräußerung,326 also die Übertragung eines Rechts327 ist, alle Formen des Erwerbs physischer Datenträger sowie Downloads auf, sofern diese dem Nutzer dauerhaft zur Verfügung stehen sollen. Die Bezugsart des Streaming fällt nicht darunter. Sie ist – wie oben dargestellt – in der Regel keine, an deren Ende die dauerhafte Überlassung steht.

II. Zeitweise Gebrauchsüberlassung

Wenn zunächst an das Kriterium der Dauerhaftigkeit angeknüpft wurde, so ist die Bildung einer Kategorie für die lediglich zeitweise Überlassung nur logisch. Vertragszweck ist hier, dass dem Empfänger der Inhalt, wie bereits zuvor, zur Nutzung überlassen wird. Ob dies mittels eines Datenträgers geschieht oder auf einen solchen im Wege des Downloads verzichtet wird, spielt keine Rolle. Entscheidend ist vielmehr, dass der Inhalt nach einer gewissen Zeit nicht mehr genutzt werden kann. Durch die im Rahmen der Charakteristika angesprochene Kopierbarkeit machte eine bloße „Rückgabe“ des Vertragsgegenstandes keinen Sinn, da sie dem Überlassenden nicht hilft. Ihm wird vielmehr daran gelegen sein, dass der Erwerber den Inhalt nicht mehr nutzen und nicht mehr von dessen wirtschaftlichem Wert profitieren kann. Gerade im Bereich der trägerlosen Überlassung sind es daher technische Vorkehrungen, die zu einer Unbenutzbarkeit nach Ablauf der Nutzungsfrist führen.328 Eine Rückgabe im klassischen Sinn ist bei digitalen Inhalten gar nicht möglich.329 Die Endgültigkeit der Überlassung ←96 | 97→darf also hier gerade nicht gegeben sein. Üblich ist in diesen Fällen eine fixe periodische Vergütung, die meist monatlich zu entrichten ist. Der Endzeitpunkt eines solchen Überlassungsverhältnisses kann bereits bei Vertragsschluss festgelegt werden, muss es aber nicht.

Anzutreffen ist diese Erscheinungsform häufig im Softwarebereich, aber auch bei Videos, die online beispielsweise für 48 Stunden „ausgeliehen“ werden können.330 Denn häufig ist das Bedürfnis des Nutzers bereits nach einmaligem Konsum gestillt.331 Nach Ablauf der Frist, die mit dem Download beginnt, ist das Video aufgrund technischer Beschränkungen nicht mehr abspielbar. Die zweite Fallgruppe lässt sich darum mit „zeitweise Gebrauchsüberlassung“ betiteln.

III. Bloße Bereitstellung („Zugang“)

Die letzte und wohl modernste Kategorie ist die des bloßen Zugangs. Der Trend weg vom „Besitz“ hin zum bloßen Zugang gerade bei Unterhaltungsmedien wurde oben bereits angesprochen.332 Die stetig wachsende Verfügbarkeit von Hochgeschwindigkeitsinternet, sei es stationär beim Nutzer zu Hause, sei es mobil über moderne Funkstandards wie LTE,333 hat dazu beigetragen, dass viele Angebote unmittelbar über das Internet genutzt werden können. Datenträger oder Offline-Speicherung der Inhalte sind nicht mehr erforderlich.

Diese Kategorie soll insbesondere Video- und Musikstreaming als wichtigste Nutzung digitaler Inhalte erfassen. Auch Cloud-Anwendungen im privaten Bereich gewähren nur den besagten Zugang. Zwar ruft der Nutzer die Daten nach dem hiesigen Verständnis der Kategorie „Zugang“ nur online ab und erhält keine dauerhafte oder vorübergehende Kopie davon. Gleichwohl besteht eine Parallele zur zeitweisen Gebrauchsüberlassung. Denn auch bei Zugangsdiensten handelt es sich um eine zeitlich befristete Überlassung digitaler Inhalte.

←97 | 98→

D. Vertragstypologie

I. Überblick

Die modernen Überlassungsformen finden keine ausdrückliche Entsprechung in einem kodifizierten Schuldvertragstyp. Es gibt weder den „Streaming-Vertrag“, noch den „Download-Vertrag“ oder den „Cloud-Vertrag“. In diesem Kapitel wird daher der Frage nachgegangen, ob die Möglichkeit besteht, der weiter zunehmenden Verbreitung digitaler Inhalte noch mit den Mitteln des BGB rechtlich Herr zu werden, oder ob das „analoge“ BGB ein digitales Update vor allem im Vertragsrecht bedarf, um diesen höchst bedeutsamen Wirtschaftszweig umfassend zu regeln und dahin gehende Rechtsunsicherheiten zu beseitigen. Dafür soll zunächst kurz die grundsätzliche Bedeutung der Vertragstypologie geklärt werden, um eine Idee davon zu vermitteln, wann eine solche Zuordnung überhaupt relevant wird. Anschließend wird der Frage nachgegangen, ob mit der Einführung der Verträge über die Lieferung digitaler Inhalte ins BGB durch die VRRL nicht bereits ein neues Vertragsregime installiert wurde und, falls nicht, ob sich diese Verträge in Form der zuvor gebildeten Kategorien in die Systematik des besonderen Schuldvertragsrechts der §§ 433 ff. BGB einfügen lassen. Für den Fall, dass dem nicht so ist, können womöglich Analogien oder die Heranziehung des Lizenzvertrages oder eines sonstigen Vertrages sui generis die Lösung sein.

II. Hauptaufgaben der Vertragstypologie

Noch in Zeiten des römischen Schuldvertragsrechts herrschte ein strenger Numerus clausus, auch als Typenzwang bekannt: Wollten die Parteien eine klagbare Vertragsvereinbarung eingehen, mussten sie sich der begrenzten Auswahl an Vertragsarten („contractus“) unterwerfen, die zur Verfügung standen.334 Das änderte sich jedoch, als sich die Maxime „pacta sunt servanda“ des kanonischen Rechts335 durchsetzte und vertragliche Verpflichtungen schon kraft Parteiwillens wirksam waren.336 Heute kommen der Vertragstypologie337 andere Bedeutungen ←98 | 99→zu.338 Die größte hat ein feststehender Vertragstypus vor allem für die ergänzende Vertragsauslegung bei fehlenden Regelungen und für die Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen. Daneben können auch Fragen des anwendbaren Mängelrechts oder der Verjährung von Ansprüchen eine Rolle spielen.

1. Vertragsergänzung

Dort, wo die Parteien außer den Essentialia negotii nichts weiter vereinbart haben, kommt dispositives Vertragsrecht zum Einsatz und schließt noch offene Lücken.339 Die ergänzend heranzuziehenden gesetzlichen Vorschriften sind aber nur mit einer zuvor korrekt vollzogenen vertragstypologischen Einordnung auffindbar.340 Damit also auch die passenden „Lückenfüller“ zur Verfügung stehen, ist es notwendig, sich den einschlägigen Vertragstypus zu vergegenwärtigen.

2. Sonstige Bedeutungen

Von Bedeutung ist die Kenntnis des einschlägigen Vertragstypus ebenfalls bei der Frage des anwendbaren Mängelrechts. Ergeben sich etwa Defizite während der Durchführung eines Vertrags, eröffnen sich einem Käufer andere Rechtsbehelfe als einem Mieter oder Dienstleistungsempfänger. Auch gibt es sowohl im Kaufrecht als auch im Miet- oder Pachtrecht besondere Verjährungsvorschriften (so zum Beispiel §§ 438, 548, 591b BGB). Für die Anwendbarkeit der Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB) ist die vertragstypologische Einordnung ebenfalls von Bedeutung.341

3. Inhaltskontrolle

Digitale Inhalte sind ein Massenprodukt. Sie werden nicht hergestellt oder zur Verfügung gestellt, um nur vereinzelt in exklusiven Kreisen gehandelt zu werden, sondern um einen möglichst großen Personenkreis zu erreichen. Für diese Vielzahl von Geschäften nutzen alle Anbieter allgemeine Geschäftsbedingungen, die der Nutzer akzeptieren muss, ehe das Geschäft abgeschlossen werden kann. ←99 | 100→Diese allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen derart ausgestaltet sein, dass sie einer Überprüfung nach den §§ 305 ff. BGB standhalten. Im Hinblick auf die Vertragstypologie kommt § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegweisende Bedeutung zu. Hier wird nämlich für die Ermittlung einer unangemessenen Benachteiligung auf den „wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung“ abgestellt, von dem nicht abgewichen werden soll.342 Um eine AGB-Prüfung vornehmen zu können, ist es daher notwendig zu wissen, von welchen Grundgedanken auszugehen ist.343 Maßstab für diese Prüfung ist daher das dispositive Gesetzesrecht.344

4. Zwischenergebnis

Damit wird deutlich, dass der Vertragstypologie nicht nur im Allgemeinen eine richtungsweisende Bedeutung zukommt.345 Digitale Inhalte sind keine Erscheinung, die zu Zeiten des Inkrafttretens des BGB schon hätten bedacht werden können. Mit fortschreitender Zeit fanden sich über die Jahre und Jahrzehnte immer wieder neue, moderne Parteivereinbarungen, die dem natürlichen Wandel der Gesellschaft zuzuschreiben waren. Bereits dabei war die Vertragstypologie stets Thema. Durch den technischen Fortschritt, der von einer gewissen Eigendynamik beschleunigt wurde, mehrten sich in einigen Sektoren wirtschaftlich bedeutsame Geschäfte, die nach klaren und passenden Regelungen im BGB verlangten. Im mittlerweile erreichten Informationszeitalter stehen die damit verbundenen Geschäfte im Mittelpunkt und sind keineswegs Exoten, wie dies vielleicht in früheren Entwicklungsstufen gewesen sein mag. Derartige Geschäfte bilden vielmehr die tägliche Normalität ab und verdienen gerade deshalb eine vertragstypologische Behandlung. Nur so kann dem Streben nach „Sicherheit und Leichtigkeit der Rechtsanwendung“346 Rechnung getragen werden.

III. Neue Vertragskodifikation oder Innominatvertrag?

Ob die Zuordnung zu einem bestehenden BGB-Vertragstyp möglich ist, hängt davon ab, ob die seit Umsetzung der VRRL im BGB aufgeführten „Verträge über die Lieferung digitaler Inhalte“ als neue normative Vertragsart anzusehen sind ←100 | 101→oder nur einen Innominatvertrag darstellen. Darunter versteht man solche Formen von Austauschverträgen, die zwar in der Wirtschaftspraxis vorkommen, jedoch im Gesetz nicht unmittelbar geregelt sind.347 Wenngleich der Wortlaut des Gesetzes eine ausdrückliche beziehungsweise umfassende Normierung eines neuen Vertragstypus vermuten lässt, so hat sich jedoch oben bereits gezeigt, dass lediglich einige Spezialregelungen für ein Verbraucher schützendes Aufklärungsregime eingeführt wurden. Im Ergebnis ist mit der Neueinführung der Verträge über die Lieferung digitaler Inhalte daher keine kodifizierte Ausprägung als normativer Vertragstyp erreicht worden und war wohl auch nicht bezweckt.348 Welchem Vertragsregime die einzelnen Verträge über die Lieferung digitaler Inhalte zuzuordnen sind, soll nachfolgend geklärt werden.

IV. Methodik, Begrifflichkeiten und Grundproblem der Zuordnung

1. Methodik und Begrifflichkeiten

Die zunächst zu unterscheidenden Begriffe für diese Zuordnung sind die des Normstrukturtypus und des Häufigkeitstypus.349 Normstrukturtypen sind unter anderem die in den §§ 433 ff. BGB kodifizierten Vertragsarten, das dispositive Vertragsrecht.350 Als Häufigkeitstypen werden Formen von Parteivereinbarungen verstanden, „die im Wirtschaftsleben vorkommen und sich wegen der Vergleichbarkeit der in ihnen versprochenen Hauptleistungen unter einen Oberbegriff generalisieren lassen“.351 Sie werden im Folgenden schlichtweg als Fallgruppen bezeichnet.

Für die nun anstehende Untersuchung sollen die im vorangegangenen Kapitel gebildeten Kategorien als Häufigkeitstypen dienen. Sodann wird ein Versuch unternommen, diese den Normstruktur-, beziehungsweise Vertragstypen zuzuordnen. Wichtig hierbei ist, dass es sich bei dieser Methode nicht um eine Subsumtion handelt. Denn diese zeichnet aus, dass alle Merkmale einer Norm in dem untersuchten Sachverhalt nachgewiesen werden müssen.352 Das hätte jedoch ←101 | 102→zur Folge, dass die zu untersuchenden Häufigkeitstypen schon bei minimaler Abweichung vom gesetzlichen Rahmen nicht mehr mit diesem Vertragstypus in Verbindung gebracht werden könnten. Dies kann insbesondere vor dem Hintergrund der bereits nachgewiesenen Vielgestaltigkeit der Parteivereinbarungen über digitale Inhalte nicht das Ziel sein. Letzten Endes ist daher mit Leenen bei der typologischen Zuordnung eine „Ähnlichkeitsprüfung“353 vorzunehmen.354

Zu berücksichtigen ist schließlich, dass nicht alle denkbaren Erscheinungsformen einer genauen vertraglichen Zuordnung zugänglich sind. Vielmehr soll hier von Grundtypen ausgegangen werden, die im täglichen Leben am häufigsten anzutreffen sind und als Massengeschäfte charakterisiert werden können. Abweichungen, die sich aus Individualvereinbarungen ergeben, sind vor diesem Hintergrund recht unwahrscheinlich. Dennoch ist es denkbar, dass sich die Bedingungen der Anbieter mit der Zeit ändern und auf diese Weise auch die vertragliche Zuordnung beeinflussen können.

2. Grundproblem der Zuordnung

Ein grundsätzliches Problem,355 das in der Vergangenheit vielfach im Zusammenhang mit der Zuordnung von Softwareüberlassungsverträgen zu den BGB-Vertragstypen erörtert wurde, ist die Frage nach der Sacheigenschaft des Vertragsgegenstandes. Häufig setzen die Vertragstypen des BGB nämlich eben diese voraus.356 Die der Untersuchung zugrunde liegenden Gegenstände moderner Verträge sind nach hier vertretener Ansicht nicht nur keine Sachen im Sinne des § 90 BGB, sondern werden mittlerweile nicht einmal mehr auf Datenträgern an die Nutzer übergeben. Dies ist für die vertragstypologische Zuordnung problematisch, da selbst die – zugegebenermaßen praxistaugliche – Anknüpfung an das Trägermedium als Sache nicht mehr weiterhilft.

Die Sacheigenschaft von Software, die auch digitaler Inhalt ist, wurde bereits in Verbindung mit ihren Charakteristika diskutiert.357 Wie oben aufgeführt, liegt ihre eigentliche Bedeutung im Vertragsrecht. Die Frage, ob Software zu Sachen ←102 | 103→zugeordnet werden kann, wird mancherorts für beantwortet358 oder hinfällig359 erklärt, während andere das keineswegs für ausgestanden halten.360

Sollen die zahlreichen Ausführungen insbesondere zu Software berücksichtigt werden, muss die Vorfrage gestellt werden, ob die Übertragbarkeit der gefundenen Ergebnisse auf digitale Inhalte im Allgemeinen gegeben ist. Da Daten der Kern aller digitalen Inhalte und damit auch der von Software sind,361 kann dies zusammenfassend und grundsätzlich bejaht werden. Sofern etwa auf die (fehlende) Körperlichkeit oder ein Trägermedium abgestellt wird, ergeben sich ohnehin keine Unterschiede.

Im Folgenden soll daher das Meinungsbild zu der zentralen Vorfrage der Sacheigenschaft von Daten in geraffter Form dargestellt werden. Grundlage bilden zum Großteil die vorgefundenen Ausführungen zu Software. Dennoch haben diese Ansichten, wie gerade dargestellt, auch Gültigkeit für Daten allgemein.

a) Uneingeschränkte Bejahung der Sachqualität

Die Stimmen im Schrifttum, die Daten tatsächlich mit Sachen gleichsetzen, sind in der Unterzahl. So äußert z. B. König in aller Deutlichkeit, dass Computerprogramme körperlich und damit Sachen im Sinne des § 90 BGB seien.362 Marly argumentiert, dass Daten schon deshalb Sachen sein müssten, weil sie nur verkörpert existierten.363 Diese Ansichten haben indes ihre Wurzeln noch in der „analogen Vergangenheit“. Ihre Zeitgemäßheit kann aufgrund des heute vorherrschenden technischen Status quo zumindest infrage gestellt werden. Sie können deshalb als Mindermeinung bezeichnet werden.364

←103 | 104→

b) Differenzierende Sichtweisen

Im Vergleich dazu sind einige Ansichten365 hinsichtlich der Frage nach der Sachqualität weniger deutlich. Zwar ist auch hier der Tenor, dass Daten wie Sachen zu behandeln seien, weil sie notwendigerweise auf einem Datenträger verkörpert sein müssten, um zu existieren. Im Gegensatz zu den vorgenannten Ansichten wird den Daten aber selbst dann keine Sachqualität zugesprochen, wenn diese auf einem Trägermedium verkörpert sind.366 Diese Feststellungen werden z. T. in unmittelbarem Zusammenhang mit der darauffolgenden Einordnung ins Kauf- oder Mietrecht getroffen.367

Ein anschauliches Beispiel hierfür ist die bekannte ASP-Entscheidung des Bundesgerichtshofs,368 auf die sich manche berufen.369 Dort ging es nämlich nicht originär um die Rechtsnatur der behandelten Software als solche, sondern um die vertragsrechtliche Qualifikation der untersuchten Parteivereinbarung.370 Nachdem der Bundesgerichtshof den untersuchten Häufigkeitstypus „ASP-Vertrag“ anhand einer Leistungsbeschreibung herausgearbeitet hat, nimmt er auf die eigene Rechtsprechung371 Bezug:

„Der BGH hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist,…“.372

←104 | 105→

Die oben erwähnte und auch hier klar zu erkennende Zielvorgabe offenbart sich sodann im darauffolgenden Halbsatz:

„… auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht anwendbar ist“.373

Daraus ergibt sich nicht, dass zur Frage der Sachqualität von Software Stellung bezogen wurde oder werden sollte. Vielmehr ging es darum, dem Nutzer Gewährleistungsrechte zugänglich zu machen. Zunächst wurde also dies als Zielvorgabe zugrunde gelegt und erst im Anschluss eine Begründung für diese gesucht. Und obwohl in der ASP-Entscheidung davon die Rede ist, dass der BGH die Frage nach der Sachqualität „wiederholt entschieden“ habe, so ließ er tatsächlich in zwei seiner selbst zitierten Entscheidungen374 jeweils ausdrücklich offen, ob Software auch unabhängig von den dort zugrunde liegenden Fällen eine Sache ist. Es kann also keine Rede davon sein, dass die generelle Frage nach der Sachqualität von Daten durch den Bundesgerichtshof damit beantwortet wurde375 oder werden sollte.376

Diese Herangehensweise erzielt zwar interessengerechte Ergebnisse,377 indem sie letztlich bekannte und vertraute Vorschriften – wie hier des Mietrechts – zur Anwendung bringt, aber der beschrittene Weg dorthin bleibt kritikwürdig.378 Insbesondere nimmt der Bundesgerichtshof auf eine recht alte Rechtsprechung379 Bezug, die aus einer Zeit stammt, der man bereits damals (2006) und erst recht heutzutage technologisch schon längst wieder enteilt war.380

Hoenike/Hülsdunk schlagen eine Differenzierung zwischen schuldrechtlichem und sachenrechtlichem Sachbegriff vor.381 Beide Begriffe seien nicht ←105 | 106→notwendig identisch. Diese Sichtweise sieht sich jedoch starken systematischen Zweifeln ausgesetzt. Hiermit würde sich der Rechtsanwender nämlich über den Aufbau des BGB mit seinem Allgemeinen Teil hinwegsetzen, der für alle anderen Bücher Gültigkeit hat, weil er vor die Klammer gezogen382 zuvorderst steht. Im Übrigen gibt der Wortlaut von § 90 BGB eindeutig eine Allgemeingültigkeit vor, indem er von „Sachen im Sinne des Gesetzes“ spricht und nicht etwa von „Sachen im Sinne des dritten Buches“. Diese Ansicht verdient daher keinerlei Zuspruch.383

Gerade den Verfassern, die den Daten die für die Sacheigenschaft notwendige Körperlichkeit absprechen, ist eine gewisse Inkonsequenz vorzuwerfen. Denn dieses Eingeständnis hindert sie indes nicht daran, Vorschriften anzuwenden, die eben jene Körperlichkeit letztlich voraussetzen. Kort hält dieses Abstellen auf die Körperlichkeit des Datenträgers für einen zum Scheitern verurteilten Versuch, neueste technische Entwicklungen an die im Gesetzestext zum Ausdruck kommende physikalisch-naturwissenschaftliche Vorstellungswelt des historischen Gesetzgebers anzupassen.384 Auch Struwe385 übt Kritik, indem er derlei Auffassungen vorwirft, sie vernachlässigten die sachenrechtlichen Folgekonsequenzen und argumentierten allein anhand schuldrechtlicher Folgeerwägungen. Ihnen sei gar eine Nichtbeachtung des Abstraktionsprinzips vorzuwerfen.

c) Ablehnung der Sacheigenschaft

Letztlich verbleiben noch die Ansichten, die die Sachqualität von Daten eindeutig ablehnen.386 Die Argumentation wird hier nicht auf ein gewünschtes ←106 | 107→Ergebnis gerichtet, sondern überzeugt durch dogmatische Stringenz. Diese wird durch eine Simplifizierung erreicht, die auf den Kern des Problems zurückgeht, nämlich auf den eindeutigen Wortlaut des § 90 BGB. Die dort vorausgesetzte Körperlichkeit der Gegenstände ist unmissverständlich.387 In § 90 BGB wird auf physikalische Gegebenheiten zurückgegriffen und nicht auf juristische Konstruktionen.388 Digitale Inhalte lassen sich nicht anfassen, was aber zentrales Kriterium des Sachbegriffs des BGB ist.389 Zugegebenermaßen konnte der historische Gesetzgeber bei der Schaffung des BGB noch nicht die heutigen technologischen Möglichkeiten hinsichtlich digitaler Wirtschaftsgüter voraussehen. Dies ändert jedoch nichts an der klaren Vorgabe der Körperlichkeit.

Dass eine Neuregelung letzten Endes erforderlich geworden war, erkannte der Gesetzgeber spätestens mit der Änderung von § 453 BGB zum 01.01.2002.390 Neben Sachen im Sinne des § 90 BGB sollten nunmehr auch „sonstige Gegenstände“ kaufrechtlich gehandelt werden können. Sind diese Gegenstände also im Mittelpunkt einer kaufvertragstypischen Parteivereinbarung, kommen die Vorschriften über den Kauf von Sachen entsprechend zur Anwendung. Das ist auch der Grund dafür, warum die Diskussionen gerade hinsichtlich des Kaufrechts an Schärfe verloren haben.391 Denn ein körperlicher Gegenstand ist seither nicht mehr erforderlich, um in die Anwendbarkeit der §§ 433 ff. BGB zu gelangen.

Damit offenbart sich schließlich, dass auch der Gesetzgeber Daten nicht als Sachen ansieht. Ansonsten hätte es der Klarstellung in der Gesetzesbegründung392 nicht bedurft, die die Erfassung von Software als Anwendungsfall des § 453 Abs. 1 BGB explizit anführt. Dass diese Sichtweise mit Bedeutung für das Sachenrecht aus einem schuldrechtlichen Zusammenhang entnommen wurde, ist dabei unschädlich.393

←107 | 108→

d) Fazit

Mag die Vorfrage für die Anwendbarkeit kaufrechtlicher Vorschriften durch die Einführung des § 453 BGB beantwortet worden sein, so bleibt ihre Relevanz für die übrigen Bereiche des BGB außerhalb des Kaufrechts bestehen.394 Nur vereinzelt halten Vertreter noch an ihren – vor diesem kaufrechtlichen Hintergrund überholten – Ansichten fest.395 Hier entsteht teilweise der Eindruck, als wolle man, unter Inkaufnahme dogmatischer Ungenauigkeiten, um jeden Preis die Anwendbarkeit des besonderen Schuldrechts gewährleisten.

Letztlich kann die Ablehnung der Sacheigenschaft von Daten auch aus schuldrechtlichem Blickwinkel nicht ins Wanken geraten. Welche Konsequenzen diese Ablehnung für die eingangs aufgeworfene und jetzt beantwortete Vorfrage hat, soll nun in der angekündigten typologischen Zuordnung geklärt werden.

V. Zuordnung zu Normstrukturtypen

1. Zuordnung der Kategorie „dauerhafte Überlassung“

Einen Sonderfall der „Zuordnung“ stellt bereits die erste Fallgruppe der dauerhaften Überlassung dar. Was Softwareüberlassungssituationen anging, knüpfte die Rechtsprechung häufig an den Verbund aus Datenträger und Computerprogramm an.396 Da dieser in den entschiedenen Fällen auch stets gegeben war, wurde die Sacheigenschaft für die jeweils übergeordneten Rechtsfragen, wie die Anwendbarkeit der §§ 459 ff. BGB a.F., bejaht. Eine isolierte und grundsätzliche Beantwortung der Frage war nicht beabsichtigt.

Es handelt sich bei der dauerhaften Gebrauchsüberlassung um eine klassische Austauschsituation. Auf der einen Seite steht das vom Käufer begehrte Gut, auf der anderen eine meist monetäre Gegenleistung.397 Der Käufer wird sich vorher durchs Internet navigiert und ein entsprechendes Produkt ausgewählt haben. Anders als beim Kauf in Ladenlokalen hat der Käufer keinen Gegenstand unmittelbar vor sich, kann ihn nicht haptisch wahrnehmen. Der Beschreibung und Bebilderung, die vom Anbieter zur Verfügung gestellt wird, kommt daher ein erhebliches Gewicht zu. Der Interessent nutzt diese, um sich ein Gesamtbild ←108 | 109→davon zu machen, was er von seinem Kaufgegenstand erwarten kann. Möglicherweise hat er auch Werbeaussagen auf anderen Internetseiten oder sonstigen Kanälen verfolgt, die ihm Eigenschaften und/oder Funktionalitäten vermittelt haben, deren faktisches Vorliegen er nun voraussetzt. Das kann sowohl ein Mindestmaß an Tonqualität eines heruntergeladenen Musikstückes als auch die Interoperabilität eines gekauften Programmes mit dem installierten Betriebssystem sein. Vor allem muss das gekaufte Produkt nutzbar sein, es muss funktionieren. Beim Kauf eines Hörbuchs erwartet der Verbraucher beispielsweise, dieses herunterladen und beliebig oft anhören zu können.398 Die Nutzung darf dem Käufer nicht durch rechtswidrige urheberrechtliche Restriktionen eingeschränkt oder versagt werden. Diese Art von Geschäften zeichnet aus, dass sie auf einen nur einmaligen punktuellen Austausch gerichtet sind. Wenn die jeweiligen Vertragsgegenstände die Parteien gewechselt haben, ist der Vertrag abgewickelt. Denkbar sind zwar vielfältige Nebenleistungspflichten.399 Um die aufgeworfene Frage nach der vertragstypologischen Einordnung einheitlich zu beantworten, soll hier auf Details nicht eingegangen werden.

Der Regelfall ist in diesen Fällen eine einmalige Kaufpreiszahlung und nicht etwa das Modell eines Abonnements.400 Außerdem werden die übermittelten Daten dem Nutzer auf Dauer und für seine eigene Nutzung401 überlassen, was zugleich für eine Einordnung als Kauf wegweisend ist.402

Für die Zuordnung dieser Kategorie zum Kaufrecht müsste es sich beim Vertragsgegenstand ausweislich des Wortlautes des § 433 Abs. 1 BGB um eine Sache handeln. Das sind digitale Inhalte jedoch nicht. Von dem eingangs genannten Sonderfall kann deswegen gesprochen werden, weil der Gesetzgeber diese Problematik erkannte und mit der Änderung des § 453 BGB zum 01.01.2002 im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung aktiv wurde. Der Rechtsprechung, die bereits zuvor die Vorschriften des Kaufrechts auf die entgeltliche Übertragung unter anderem von Software anwandte, sollte ausweislich der Gesetzesmaterialien gefolgt werden.403 Es sollte also dafür gesorgt werden, dass der unter anderem in Bezug auf digitale Inhalte zu enge Anwendungsbereich des Kaufrechts ←109 | 110→erweitert wird. Die Vorschrift bestimmt seither, dass auch „sonstige Gegenstände“404 Objekte eines Kaufvertrags sein und die §§ 433 ff. BGB entsprechend angewendet werden können. Diese Formulierung ist weit genug gehalten, um auch digitale Inhalte erfassen zu können.405 Um in dieser Kategorie der dauerhaften Überlassung beispielsweise in den Genuss des Mängelgewährleistungsrechts für digitale Güter zu kommen, bedarf es damit keiner aufwendig Begründungen für das Vorliegen der früher noch zwingend notwendigen Sacheigenschaft mehr.

Es sei daran erinnert, dass streng genommen auch bei Kaufsituationen, denen in einem Datenträger verkörperte digitale Inhalte zugrunde liegen, nicht von einem Kaufvertrag über eine Sache im Sinne des § 433 BGB gesprochen werden kann, sondern von einem Kaufvertrag über einen „sonstigen Gegenstand“ im Sinne des § 453 Abs. 1 BGB. Die Unterscheidung, ob der digitale Inhalt beim Verkauf auf einem Transportmedium verkörpert vorliegt (etwa Postversand eines Computerprogramms auf DVD) oder unmittelbar über die Internetleitung zum Käufer gelangt, spielt keine Rolle.406

Durch eine gesetzliche Anpassung wurde letztlich die Zuordnung der Kategorie „dauerhafte Überlassung“ zum Normstrukturtypus des „Kaufs eines sonstigen Gegenstandes“ gemäß §§ 433, 453 BGB ermöglicht.407 Der diesbezügliche Einordnungsstreit hat sich für das Kaufrecht damit erledigt.408 Die §§ 433 ff. BGB sind in derlei Fällen ipso iure entsprechend anwendbar.409

2. Zuordnung der Kategorie „zeitweise Gebrauchsüberlassung“

a) Fallgruppe

Auch für die Fallgruppe der zeitweisen Gebrauchsüberlassung digitaler Inhalte müssen die prägenden Merkmale einer typischen Parteivereinbarung bei diesen Geschäften herausgearbeitet werden.

←110 | 111→

Was diese Gruppe mit der Erstgenannten eint, ist die Überlassung des Gutes „digitaler Inhalt“ zur Nutzung. Hier ergeben sich keine Unterschiede. Es soll dem Nutzer möglich sein, den Inhalt vollständig zu erhalten und zu konsumieren. Dass also auch für diese Kategorie digitale Inhalte als Vertragsgegenstand vorliegen müssen, versteht sich freilich von selbst.

Das wesentliche Abgrenzungskriterium ist vielmehr die zeitliche Befristung der Überlassung der digitalen Inhalte. Dieser Häufigkeitstypus ist nicht auf den einmaligen und punktuellen Austausch von Leistung und Gegenleistung angelegt, sondern auf eine Nutzungseinräumung für eine gewisse Zeit. Häufig ist in der Praxis auch vom „Ausleihen“410 des entsprechenden Inhaltes die Rede. Nach seiner Zurverfügungstellung, die auch in dieser Kategorie meist per Download erfolgt, verbleibt dem Nutzer eine vorher festgelegte Frist, innerhalb der er den Inhalt konsumieren kann. Um die für den Bezug erforderliche durchgehende Internetverbindung muss der Nutzer sich selbst kümmern.411 Etwaige Ausfälle wären in diesem Fall nicht dem Inhalte-Anbieter, sondern dem Internetprovider des Nutzers anzulasten.

Wie bereits herausgearbeitet,412 ist nach Ablauf der Frist eine weitere Nutzung nicht mehr möglich. Eine dauerhafte lokale Speicherung ist nicht vorgesehen. Durch technische Vorkehrungen wird ein weiterer Gebrauch verhindert. Dies stellt sich häufig so dar, dass ein lokal beim Nutzer gespeicherter Inhalt automatisch gelöscht wird. Eine Rückgewähr des Vertragsgegenstandes, wie es bei körperlichen Gegenständen üblich ist, wäre hier sinnlos, da es sich bei dem übermittelten Inhalt um eine bloße Kopie handelt, an deren Rückerhalt der Anbieter keinerlei Interesse hat. Durch eine automatische Löschung wird die Situation unterbunden, dass der Nutzer über die vereinbarte Zeitspanne hinaus von dem wirtschaftlichen Wert des Inhaltes profitieren kann.

Die wesentlichen Merkmale dieser zweiten Kategorie sind also die Nutzungseinräumung des digitalen Inhaltes durch den Anbieter sowie die zeitliche Befristung dieser Überlassung. Seitens des Nutzers ist das zuvor vereinbarte Entgelt zu entrichten.

←111 | 112→

b) Vertragstypen

Fraglich ist, welche BGB-Vertragstypen hierfür in Betracht kommen. Im Folgenden sollen denkbare Vertragstypen auf ihre Anwendbarkeit für diese Fallgruppen überprüft werden.

aa) Kaufvertrag, §§ 433 ff. BGB

Wie beschrieben liegt auch bei der zweiten Fallgruppe eine Überlassung vor. Unabhängig von der viel diskutierten Frage der Sacheigenschaft digitaler Inhalte hat der Gesetzgeber mit § 453 BGB die Möglichkeit geschaffen, digitale Inhalte als sonstige Gegenstände zu erfassen. Allerdings ist das prägende Element gerade nicht die Dauerhaftigkeit der Überlassung des Inhaltes. Zwar könnte auch die in der Praxis durchaus übliche Einmaligkeit einer Entgeltentrichtung für den Charakter einer Kaufsituation sprechen. Die Befristung der Überlassung beziehungsweise der Nutzung ist für die Beurteilung aber weitaus richtungsweisender und lässt die Art der Zahlung in den Hintergrund treten. Unabhängig von der Frage der Sachqualität einer Digitalkopie fehlt es hier außerdem an dem Willen, Eigentum auf Dauer zu übertragen, wozu der Verkäufer aber streng genommen nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet wäre.413 Auch ist eine Anwendung der im Kaufvertragsrecht vorgesehenen Regelungen etwa zu Gewährleistungsfristen bei einer befristeten Überlassung denknotwendig ausgeschlossen.

Im Ergebnis spricht die zentrale Eigenart dieses Geschäfts, dass der Vertragsgegenstand nach Zeitablauf wieder „zurückgegeben“ beziehungsweise gelöscht wird, somit deutlich gegen die Einordnung dieser Fallgruppe als Kaufvertrag.

bb) Mietvertrag, §§ 535 ff. BGB

Möglicherweise wird die Einordnung als Mietvertrag der Fallgruppe „zeitweise Gebrauchsüberlassung“ digitaler Inhalte besser gerecht.

(1) Zeitweise Gebrauchsüberlassung

Das Element der zeitlichen Befristung könnte sich mit den §§ 535 ff. BGB besser erfassen lassen. Denn anders als bei einem Veräußerungsvertrag wie dem Kaufvertrag, dessen zentrales Charakteristikum unter anderem die Dauerhaftigkeit der Übertragung des Rechtsgegenstandes ist, steht bei Überlassungsverträgen – und damit auch beim Mietvertrag – die Zurverfügungstellung des Rechtsgegenstandes auf Zeit im Mittelpunkt.414

←112 | 113→

Somit ist in der oben vorgestellten Fallgruppe ein wesentliches Element gegeben, das auch beim Vertragstyp Mietvertrag vorliegt. Ebenso findet sich die (Pflicht zur) Beendigung der Nutzung bei beiden Vergleichsobjekten wieder: Während sie für den Mietvertrag in § 546 Abs. 1 BGB normiert ist, erfolgt sie bei der Fallgruppe der zeitweisen Gebrauchsüberlassung in Form einer automatischen Dateilöschung. Die Ausgestaltung dieser „Rückgabe“ ist bei der zeitweisen Gebrauchsüberlassung von Daten also meist eine andere. Die „Rückgabe“ erfolgt nämlich aufgrund technischer Vorkehrungen415 automatisch, sodass der Nutzer sich durch diese selbstständige Löschung um nichts kümmern muss. Dieser Umstand ist jedoch nicht ausreichend, um eine Vergleichbarkeit der Beendigung der Nutzung abzulehnen.416 Deutlich wird dies an dem Telos, der hinter der Rückgabepflicht des § 546 BGB steckt: Spiegelbildlich zur Besitzeinräumung zugunsten des Mieters417 soll der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses zwar den vertraglichen Anspruch haben, wieder in den unmittelbaren Besitz der Sache zu gelangen.418 Hinsichtlich digitaler Inhalte wird es dem Anbieter eher darum gehen, dass der Nutzer nicht mehr vom Wert des Inhaltes profitieren kann. Letzteres wird auch gewährleistet, wenn die überlassenen Daten gelöscht werden und dem Nutzer somit nicht mehr zur Verfügung stehen. Eine klassische Rückgabe im Sinne einer Wiedereinräumung des Besitzes ist somit nicht erforderlich. Allein die Rückgabepflicht des § 546 BGB steht der Zuordnung dieser Kategorie zum Mietvertragsrecht nicht durchgreifend entgegen.419

(2) Vorliegen einer Mietsache

Problematisch hingegen ist das Vorliegen einer Mietsache. Diese wird von § 535 Abs. 1 S. 1 BGB ausdrücklich und typenprägend420 vorausgesetzt, wie ja auch die Rückgabeverpflichtung des § 546 Abs. 1 BGB zeigt.

Hiermit befasst sich die ASP-Entscheidung des Bundesgerichtshofes. Dazu sei vorab angemerkt, dass die dort behandelte Vertragskonstellation (Zugangsgewährung zu der beim Anbieter befindlichen Software) nach hiesigem Verständnis eher der noch zu behandelnden Kategorie „bloßer Zugang“ als derjenigen der ←113 | 114→zeitweisen Gebrauchsüberlassung entspricht. Gleichwohl werden Argumente vom Bundesgerichtshof und der die Entscheidung heranziehenden Literatur421 angeführt, die sich mit dem Mietrecht auseinandersetzen und denen zumindest Gehör zu verschaffen ist.

Hinsichtlich der Überwindung des Hindernisses, das die vorausgesetzte Sacheigenschaft der Mietsache mit sich bringt, ist der ASP-Entscheidung wenig Gewinnbringendes zu entnehmen. Es sei dem Bundesgerichtshof hier zugestanden, dass er sich noch nicht mit der gesetzgeberischen Wertung der erst später erfolgten Neuregelung des § 453 BGB auseinandersetzen musste. Letztlich ist ihm und den die ASP-Entscheidung heranziehenden Stimmen vorzuwerfen, dass sie viel zu sehr auf dem physischen Fundament der Daten basieren, das bei den heutigen neuesten Technologien keine relevante praktische Bedeutung mehr hat.422 Vor diesem Hintergrund muss die Entscheidung daher als nicht mehr zeitgemäß betrachtet werden.

Die Heranziehung der mietvertraglichen Vorschriften wird vielfach vertreten.423 Meist wird aber lediglich auf das genannte Urteil des Bundesgerichtshofes verwiesen424 und nicht weiter oder gar überzeugend begründet. Hervorgehoben seien vielmehr diejenigen Stellungnahmen, die sich nicht nur auf die ASP-Entscheidung berufen, sondern die Problematik des Fehlens der Sacheigenschaft erkennen oder zumindest im Ergebnis zu einer Ablehnung der direkten Anwendung der §§ 535 ff. BGB kommen.425

Der ASP-Entscheidung und der direkten Heranziehung des Mietrechts kann im Ergebnis also nicht gefolgt werden. Es bleibt bei den obigen Ausführungen zur fehlenden Sache im mietvertraglich vorausgesetzten Sinne.

←114 | 115→

(3) Gesetzgeberische Wertung

Von Interesse ist in diesem Zusammenhang auch die Sichtweise des Gesetzgebers. Denn auffällig ist, dass eine Neuregelung, wie sie für das Kaufrecht in § 453 Abs. 1 BGB eingeführt wurde („sonstige Gegenstände“), im Mietrecht fehlt.426 Es liegt zumindest der Schluss nahe, dass es Wille des Gesetzgebers war, den Mietvertrag nicht für die Erfassung der zeitweisen Überlassung digitaler Inhalte „herzurichten“. Dieser Umstand muss also all jenen entgegengehalten werden, die für die uneingeschränkte Anwendbarkeit des Mietrechts plädieren.

(4) Fazit

Unter rein sachenrechtlichen Gesichtspunkten wurde die Sacheigenschaft von Daten beziehungsweise digitalen Inhalten bereits abgelehnt.427 Auch für die eingangs erörterte Vorfrage, ob digitale Inhalte aus schuldrechtlicher Sicht wie Sachen zu behandeln sind, ergab sich nichts anderes.428 Die nähere Betrachtung des Mietrechts vermag diese Bewertung nicht zu erschüttern. Über das Vorliegen einer Mietsache und damit einer Sache im Sinne des § 90 BGB kommt man bei der vertragstypologischen Zuordnung der zeitweisen Gebrauchsüberlassung digitaler Inhalte nicht hinweg. Diese Fallgruppe lässt sich nicht dem Typus des Mietvertrags zuordnen.

cc) Pachtvertrag, §§ 581 ff. BGB

Eine Lösung für das Problem des Nichtvorliegens einer Sache könnte das Pachtrecht bieten, das im Wesentlichen auf das Mietrecht verweist. Auch das Pachtrecht ist ein Dauerschuldverhältnis, welches die Gebrauchsgewährung zum Gegenstand hat.

(1) Gegenstand statt Sache

Ein wesentlicher Unterschied zum Mietrecht besteht darin, dass keine Sache, sondern nur der zu verpachtende Gegenstand vorausgesetzt wird. Der Begriff des Gegenstandes429 kommt im BGB an verschiedenen Stellen vor,430 wird aber nicht legal definiert.431 Man versteht darunter „alle individualisierbaren, ←115 | 116→vermögenswerten Objekte und Güter, über die Rechtsmacht im Sinne von Herrschafts- oder Nutzungsrechten ausgeübt werden kann“.432 Unter diese Voraussetzungen lassen sich ohne weiteres körperliche Gegenstände, also Sachen, subsumieren, die einen Unterfall von Gegenständen433 bilden. Da diese Definition aber weiter gefasst ist als die der Sachen im Sinne des § 90 BGB, werden neben beweglichen und unbeweglichen Sachen auch Rechte sowie sonstige Gegenstände von § 581 Abs. 1 BGB erfasst.434 Auch digitale Inhalte unterfallen – wie bei der Regelung in § 453 BGB – dem Begriff der sonstigen Gegenstände. Hier wird der Vorteil gegenüber dem Mietvertrag deutlich. Durch die größere Reichweite des Gegenstands- gegenüber dem Sachbegriff werden digitale Inhalte als Pachtgegenstände erfasst,435 während sie als (Miet)„Sache“, wie oben gesehen, nicht in Betracht kommen.

(2) Fruchtziehung

Miete und Pacht unterscheiden sich jedoch nicht nur im Erfordernis einer Sache beziehungsweise eines Gegenstandes. Ein wesentliches Charakteristikum der Pacht ist das der Fruchtziehung,436 die dem Pächter gestattet werden muss. Gemeint sind dabei Früchte im Sinne des § 99 BGB.437 Dass damit auch Sachfrüchte erfasst werden,438 sei zwar kurz erwähnt, kann in der hier zu untersuchenden Konstellation der Abwesenheit von Sachen jedoch keine Rolle spielen. Maßgeblich ist vielmehr, welche Art von Früchten bei der zeitweisen Überlassung digitaler Inhalte gezogen werden können.

Denkbar wäre eine Fruchtziehung bei einer Internet-Domain,439 wenn aus ihr wirtschaftlicher Nutzen gezogen und der Gewinn gesteigert werden kann.440 ←116 | 117→Frucht im Sinne des § 99 BGB könnte auch die Vergütung für die Weiterüberlassung von Software sein, wenn diese beispielsweise vermietet wird.441 Bei Software wird die Fruchtziehung teilweise deshalb bejaht, weil sich hierdurch Dateien erstellen ließen, denen wiederum ein wirtschaftlicher Wert zukäme.442 Werden jedoch Musik und Filme zeitweise überlassen, mit denen bekanntermaßen keine neuen Dateien erzeugt werden können, so belegt das die mangelnde Allgemeingültigkeit dieses Arguments und hilft insoweit für die übergreifende Betrachtung digitaler Inhalte nicht weiter.

Auch sonst wird häufig eher darauf abgestellt, dass der weite Pachtgegenstandsbegriff digitale Daten sehr gut erfassen könne. Worin die Fruchtziehung genau liegen soll, wird vielfach jedoch nicht deutlich.443 Abgestellt wird teilweise auf das dem Verbraucher eingeräumte Nutzungsrecht.444 In den meisten Fällen handelt es sich dabei aber um ein einfaches, nicht übertragbares, nicht unterlizenzierbares, eingeschränktes Nutzungsrecht.445 Die kommerzielle Nutzung soll gerade ausgeschlossen werden. Der Nutzer kann also aufgrund der fehlenden Lizenzeinräumung keine weiteren Lizenzen an andere Nutzer verkaufen und somit Früchte ziehen. Würden hingegen umfangreichere Nutzungsrechte, wie etwa ein Verwertungsrecht nach §§ 15 ff. UrhG, eingeräumt, ließe sich die Fruchtziehungsbefugnis bejahen.446 Wird nur ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt, entspricht dies eher dem Wesen des Mietvertrages,447 weil es an der pachtvertragstypischen Furchtziehungsberechtigung gerade fehlt.

Es bleibt daher festzuhalten, dass die zeitweise Überlassung digitaler Inhalte dann kein Pachtvertrag sein kann, wenn lediglich die einfache Nutzung und nicht die – darüber hinausgehende – Befugnis zur Fruchtziehung vereinbart wird.448 Bei den hier untersuchten Massengeschäften zwischen Inhalte-Anbietern und ←117 | 118→Verbrauchern dürfte die einfache Nutzungserlaubnis aber der absolute Regelfall sein.

(3) Fazit

Auf den ersten Blick hilft das Pachtrecht über die sachbegriffliche Hürde, indem sie nicht auf § 90 BGB, sondern auf einen sehr viel weiteren Gegenstandsbegriff abstellt. Wegen des nicht abdingbaren449 Erfordernisses der Fruchtziehung taugt der Pachtvertrag im Normalfall aber nicht als Rechtsgrundlage für die zeitweise Überlassung digitaler Daten.

Er muss daher, ebenso wie Kauf und Miete, als Grundlage für die Fallgruppe der zeitweisen Gebrauchsüberlassung digitaler Inhalte ausscheiden.

dd) Werkvertrag, §§ 631 ff. BGB

Vorgeschlagen wird auch die Heranziehung der werkvertraglichen Regelungen aus den §§ 631 ff. BGB.450 Wenngleich sich der Gesetzgeber bei der Konzeption des Werkvertragsrechts von der Neuherstellung handwerklicher Gegenstände überschaubaren Umfangs hat leiten lassen,451 ist denkbar, dass das Werkvertragsrecht auch unkörperliche Gegenstände als durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg erfasst (§ 631 Abs. 2 BGB). Ferner ist der Charakter eines Dauerschuldverhältnisses bei Werkverträgen prinzipiell vorstellbar, wenn der Unternehmer nämlich fortlaufend Leistungen schuldet und der Vertrag nicht nach einmaliger Erfolgsherbeiführung abgewickelt ist.452

Es ist jedoch nicht zu erkennen, worin die Erfolgsherbeiführung liegen soll, wenn etwa eine „fertige“ Filmdatei zur 48-stündigen Nutzung zum Download angeboten wird, der Nutzer sie herunterlädt und die Datei sich nach Ablauf der Nutzungszeit selbstständig löscht. Gegen die Qualifikation des Bereitstellens von Inhalten als Werkvertrag spricht, dass derartige Geschäfte nicht die Erstellung eines Werkes beinhalten, sondern dieses bei Vertragsschluss bereits abruffähig ←118 | 119→besteht.453 Tatsächlich kommt es dem Nutzer darauf an, dass er während der Vertragslaufzeit ein fertiges und nutzbares Produkt erhält, das seine Konsumansprüche befriedigt. Ihm geht es nicht um das Tätigwerden des Anbieters, an dessen Ende die Fertigung eines Produktes steht.454 Die Einordnung der zeitweisen Überlassung digitaler Inhalte als Werkvertrag würde den Schwerpunkt des Vertrages jedoch genau auf diese Arbeitsleistung verlagern.455 Dass die Abwicklung solcher Geschäfte vollautomatisch erfolgt und im Regelfall kein Zutun des Anbieters erforderlich ist, spricht ebenfalls gegen eine Werkleistung des Anbieters.

Die Einordnung der Überlassung digitaler Inhalte als Werkvertrag vermag also die Interessen der Parteien bei der zeitweisen Überlassung digitaler Inhalte auch nicht hinreichend zu berücksichtigen.

ee) Dienstvertrag, §§ 611 ff. BGB

Auch die Anwendbarkeit von Dienstvertragsrecht ist in Betracht zu ziehen, zumal dieses Gegenstand des Regierungsentwurfes zum Fernabsatzgesetz war.456 Konkret ging es in dem Entwurf allerdings um den Ausschluss des Widerrufsrechts bei der Erbringung von Dienstleistungen, zu denen gleichwohl der „Online-Download“ gezählt wurde. Auch ein Download kann jedoch zur zeitlich beschränkten Nutzung überlassen werden. Allerdings ist zweifelhaft, ob der Vertragstyp des Dienstvertrages mit der zeitweisen Überlassung digitaler Inhalte als Vertragszweck übereinstimmt.

Wie auch beim Werkvertrag schuldet der Dienstverpflichtete eine Tätigkeit gegen Zahlung einer Vergütung, § 611 Abs. 1 BGB. Der wesentliche Unterschied beider Vertragstypen liegt jedoch darin, dass es beim Dienstvertrag mit dieser Pflicht zum Tätigwerden sein Bewenden hat („Wirken“), während beim Werkvertrag darüber hinaus der Eintritt eines weiteren Erfolges (das „Werk“) herbeigeführt werden muss.457 Als mögliche Tätigkeit des Inhalte-Anbieters könnte hier sein Bemühen gesehen werden, dass der jeweilige digitale Inhalt während ←119 | 120→der Überlassungsdauer vom Verbraucher genutzt werden kann. Wenn dieses Bemühen jedoch als Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistung ausreichte, könnte vom Nutzer ein Entgelt selbst dann verlangt werden, wenn es während des Übertragungsvorgangs technische Probleme gab und dieser letztlich gescheitert ist.458 Es ist offensichtlich, dass dieses Ergebnis nicht gewollt sein kann und der Empfänger für die Entrichtung seines Entgeltes zumindest die Inhalte tatsächlich nutzen möchte. Wie dies final geschieht und wie sehr sich der Anbieter vorher bemüht haben mag, dürfte ihm vollkommen einerlei sein.

Ähnlich wie bereits beim Werkvertrag ist die Einordnung als Dienstvertrag auch deshalb abzulehnen, weil die bloße Arbeitsleistung zu sehr im Mittelpunkt stünde und sich dies nicht mit dem Vertragszweck der zeitweisen Überlassung digitaler Inhalte deckt. Wird Dienstvertragsrecht im Zusammenhang mit digitalen Inhalten angenommen,459 so finden sich meist keine Begründungen hierfür.

Im Ergebnis erweist sich daher auch der Dienstvertrag als nicht tauglich, um die zeitweise Überlassung digitaler Inhalte vertragstypologisch angemessen zu erfassen. Das bloße Bemühen, das nach § 611 BGB geschuldet ist, kann nicht ausreichen.460 Es entspricht nicht den Interessen der Parteien, insbesondere nicht dem Interesse des Erwerbers.

ff) Zwischenergebnis

Zwar konnten mit der Ähnlichkeitsprüfung für die Einordnung der zeitweisen Überlassung digitaler Inhalte besonders der Miet- und der Pachtvertrag in die nähere Auswahl gezogen werden. Allerdings beinhalten diese mit dem Erfordernis der (Miet)Sache und der Einräumung eines Fruchtziehungsrechts Merkmale, die derart typenprägend sind, dass sie eine Zuordnung scheitern lassen. Erst recht kommt ein Rückgriff auf das Kauf-, Werk- und Dienstvertragsrecht nicht in Betracht. Ein anwendbarer Vertragstyp ist für diese Fallgruppe im BGB insgesamt daher nicht erkennbar.

←120 | 121→

3. Zuordnung der Kategorie „bloße Bereitstellung (Zugang)“

Schließlich verbleibt noch die vertragliche Einordnung der letzten und an Bedeutung zunehmenden Fallgruppe der bloßen Bereitstellung. Der bloße Zugang zu digitalen Inhalten hat sich in den letzten Jahren zu einer modernen Nutzungsform entwickelt, die sich die beinahe jederzeitige Verfügbarkeit von Hochgeschwindigkeitsinternet zu Nutzen gemacht hat.461

a) Fallgruppe

Beim bloßen Zugang zu digitalen Inhalten kommt es nicht mehr zur „Überlassung“ im Sinne der beiden erstgenannten Kategorien. Während dort die (zumindest zeitlich befristete) Übermittlung einer Kopie wesentliches Element war, so wird dies hier nicht vorausgesetzt. Der Nutzer erhält die Möglichkeit einen beliebigen Inhalt via Stream in Echtzeit zu konsumieren, ohne ihn dabei dauerhaft lokal abspeichern zu müssen.

In dieser Beliebigkeit liegt ein weiterer wesentlicher Unterschied zu den beiden vorigen Kategorien. Denn bei Vertragsschluss steht noch nicht fest, welche konkreten Inhalte der Nutzer beziehen möchte. Vielmehr erhält er mit Abschluss eines Abonnements und der Registrierung Zugang zu einem großen Fundus an Inhalten, die für ihn jederzeit auf Abruf bereitstehen. Es handelt sich damit auch hier um ein Dauerschuldverhältnis. Im Unterschied zur zweiten Kategorie liegt hier jedoch keine Befristung zugrunde. Das Vertragsverhältnis besteht so lange, bis eine Kündigung der einen oder anderen Partei erfolgt. Infolge einer solchen Kündigung bedarf es nicht der Löschung des Inhalts als digitales Pendant zur Rückgewähr, sondern lediglich der Sperrung des Zugangs. Ohne den Zugang gelangt der Nutzer auch nicht mehr zum Abruf einzelner Inhalte und der Anbieter hat die Gewissheit, dass dieser sich mit Vertragsende auch nicht mehr den Wert der Inhalte zu eigen macht.

Die Leistung des Anbieters umfasst daher auch die Bereitstellung des Systems, das wiederum die Inhalte für den Nutzer zugänglich macht. Grundsätzlich könnte man meinen, dass gleichfalls die Aufrechterhaltung und Aktualisierung des Medienangebots geschuldet ist. In der Vergangenheit hat sich aber gezeigt, dass Inhalte, die Nutzer sich vorgemerkt hatten, plötzlich nicht mehr verfügbar waren, was die Anbieter mit Problemen mit den Lizenzgebern erklärten462 und auch in ihren Nutzungsbedingungen klarstellten. Der nachvollziehbare Unmut ←121 | 122→einiger Nutzer liegt bei längerfristigen Abonnements darin begründet, dass sie zunächst von einem gewissen Bestand an Medien ausgegangen sind, der sie mitunter zum Vertragsschluss bewegt hat. Verschwinden diese Inhalte im Laufe der Zeit aber, bedeutet das für sie gewissermaßen den Wegfall eines Teils der Gegenleistung. Da die Anbieter aber den fortwährenden Bestand sämtlicher Inhalte nicht versichern wollen, kann die Aufrechterhaltung des einmal vorgefundenen Angebotes nicht zu einem Merkmal dieser Kategorie erklärt werden. Vielmehr muss der Nutzer mit einer gewissen Fluktuation rechnen.

Die Gegenleistung für diesen Zugang erbringt der Nutzer in Form von Zahlung einer monatlichen Kostenpauschale. Bei regelmäßiger Entrichtung eines feststehenden Betrages kann er sich also sicher sein, dass keine weiteren Kosten pro Abruf o. ä. auf ihn zukommen.

b) Vertragstypen

Es stellt sich auch hier die Frage, ob diese Fallgruppe einem Vertragstyp des BGB zugeordnet werden kann.

aa) Kaufvertrag, Mietvertrag, Pachtvertrag

Wie schon bei der zeitweisen Gebrauchsüberlassung ergibt sich auch hier keine hinreichende Ähnlichkeit zum Kaufvertrag. Insbesondere der Charakter des Dauerschuldverhältnisses spricht gegen einen Kauf, der auf ein punktuelles Geschäft ausgerichtet ist.

Selbiges gilt für den Vertragstyp des Mietvertrages. An der fehlenden Körperlichkeit digitaler Inhalte ändert sich auch dann nichts, wenn durch Verträge in erster Linie der Zugang zu ihnen ermöglicht wird. An dem Vorliegen einer Mietsache im Sinne des § 535 Abs. 1 BGB fehlt es daher.

Dass den Pachtvertrag neben den mietrechtlichen Elementen vor allem die Befugnis des Pächters zur Fruchtziehung auszeichnet, wurde oben bereits dargelegt. Dass sich im Regelfall keine Früchte aus überlassenen digitalen Inhalten ziehen lassen, gilt auch hier.

bb) Dienstvertrag, §§ 611 ff. BGB

Beim Dienstvertrag jedoch könnte sich im Vergleich zur vorigen Fallgruppe „zeitweise Gebrauchsüberlassung“ eine andere Bewertung ergeben. Dort wurde bemängelt, dass es nicht im Sinne der Parteien sein kann, wenn lediglich die Tätigkeit und gerade nicht ein Erfolg geschuldet wird. Bei der bloßen Bereitstellung eines Zugangs könnte das jedoch anders aussehen. Ganz wesentlich in dieser Fallgruppe ist die Leistung des Anbieters, dass der Nutzer sich völlig frei ←122 | 123→aus dem vorhandenen Medienangebot bedienen kann. Betrachtet man also den gesamten Ablauf der Vertragsabwicklung, so setzt diese früher ein als etwa bei der zeitweisen Gebrauchsüberlassung der Inhalte. Dort nämlich wird der Vertrag erst geschlossen, wenn ein konkretes Produkt ausgewählt wurde. Neben der Bereitstellung des konkret gewählten und abzuspielenden Inhalts schuldet der Anbieter also auch die Aufrechterhaltung eines jederzeit abrufbaren Angebotes an Werken. Um dies zu ermöglichen, ist zweifelsohne eine fortlaufende Tätigkeit erforderlich, die von § 611 BGB vorausgesetzt wird und sich in Form von Updates, Datenbankpflege und Fehlerbehebung zeigen kann. Ebenso muss der Nutzer erwarten können, dass stets aktuelle Titel eingepflegt werden und nicht nur ein alterndes Archiv zugänglich gemacht wird. Teilweise wird in den Nutzungsbedingungen darauf hingewiesen, dass man Einschränkungen bei der Erreichbarkeit in Kauf nehmen muss.463 Der Nutzer muss sich, soweit er die Nutzungsbedingungen akzeptiert, also darüber im Klaren sein, dass nicht durchgehend und für alle Medien gewährleistet werden kann, dass diese für ihn während der gesamten Vertragslaufzeit einsehbar sind. Insofern könnte es zutreffen, dass tatsächlich kein konkreter Erfolg geschuldet ist, sondern nur das Bemühen, die technischen und lizenzrechtlichen Voraussetzungen soweit wie möglich vorzuhalten. Es lässt sich argumentieren, dass es nicht um eine konkrete Datei geht, die der Nutzer erwartet. Es geht um die Auswahl aus einer Vielfalt an Inhalten. Zwar sollen auch diese selbstverständlich abrufbar sein. Schlägt ein Abruf aber fehl, entfällt nicht der gesamte Vertragszweck. Denn dem Nutzer ist es weiterhin unbenommen, auch andere Inhalte zu konsumieren.

Legt man also die Annahme zugrunde, dass die umfassende Auswahlmöglichkeit ohne Zusatzkosten den Reiz dieser Angebote ausmacht, so könnte der Schwerpunkt sich zumindest hinsichtlich der fortlaufenden Aufrechterhaltung des Werke-Fundus in eine dienstvertragliche Richtung bewegen.464

Eine andere und hier vertretene Sichtweise ergibt sich freilich, wenn nach wie vor auf die tatsächliche Wiedergabe eines dann ausgewählten Inhaltes abgestellt wird. Nur so kann die eigenartige Konsequenz vermieden werden, dass ein Nutzer die mangelhafte Nutzbarkeit seines Produktes hinnehmen muss. Genau das ←123 | 124→wäre nämlich der Fall, wenn hinsichtlich dieser faktischen Nutzbarkeit das bloße Bemühen des Anbieters ausreichte. Dass der Nutzer zuvor in den Genuss einer großen Auswahl gekommen ist, hilft ihm dann wenig.

Das Argument der nicht notwendigen Erfolgsbezogenheit kann also bei einer finalen Gesamtbetrachtung nicht verfangen. Dies hat sich bereits bei den Ausführungen zur Fallgruppe der zeitweisen Gebrauchsüberlassung herausgestellt.

cc) Werkvertrag, §§ 631 ff. BGB

Diese Erfolgsbezogenheit lässt sich womöglich mit dem Werkvertrag besser erfassen. Das herzustellende Werk setzt sich aus zweierlei Bestandteilen zusammen. Zum einen geht es nach wie vor um die Abrufbarkeit, die Nutzbarkeit des konkreten jeweiligen Inhaltes, nachdem man diesen ausgewählt hat. Auf der anderen Seite und von ähnlichem Gewicht steht der problemlose Zugang und die Aufrechterhaltung der technischen Seite des Systems, damit der Nutzer überhaupt bis zur Phase des Auswählens gelangen kann. Der Leistungserfolg tritt dann ein, wenn beide Komponenten in dem vorher vereinbarten Maß vorliegen, also, um das oben genannte Beispiel aus der Praxis aufzugreifen, etwa der Zugang zum System und die Abrufbarkeit des Inhaltes bis zu einem Level von 95 % pro Monat gegeben sind.

Eine der Hauptpflichten des Bestellers beim Werkvertrag ist die Abnahme des Werkes nach § 640 Abs. 1 S. 1 BGB. Eine körperliche Entgegennahme des Werks durch den Besteller465 scheidet bei digitalen Inhalten aufgrund ihrer Unkörperlichkeit gerade aus. Die Abnahme digitaler Inhalte ist nach ihrer Beschaffenheit ausgeschlossen im Sinne des § 640 Abs. 1 S. 1 HS. 2. Für diese Fälle bestimmt § 646 BGB, dass die Vollendung des Werkes an die Stelle einer Abnahme tritt. Ob der Zeitpunkt der Vollendung in dieser Kategorie überhaupt jemals eintreten kann, ist fraglich. Denn die fortlaufende Gewährung des Zugangs stellt sich schon wegen der Aktualisierung des Inhalte-Angebots als potenziell unendlich dar. Auch wird die für einen problemlosen Zugang notwendige Infrastruktur Veränderungen unterworfen sein, um etwa in puncto Sicherheit dem Stand der Technik zu entsprechen. Durch diesen nie endenden Vorgang ist zweifelhaft, ob ←124 | 125→das Werk je fertiggestellt werden kann. Damit scheidet auch die Zuordnung der Kategorie der bloßen Bereitstellung zum Vertragstypus des Werkvertrages aus.

dd) Zwischenergebnis

Die Ähnlichkeitsprüfung bei der Kategorie des bloßen Zugangs führt nur bedingt zu einem befriedigenden Ergebnis. Das hier neue Element der Aufrechterhaltung des Zugangs ließe sich nur isoliert durch einen Dienstvertrag erfassen. Erhält der Nutzer zwar Zugang, sind aber die konkret ausgewählten Inhalte nicht abrufbar, so wird klar, dass zumindest teilweise das Erfordernis einer Erfolgsherbeiführung nötig ist. Der Werkvertrag kommt daher der dritten Kategorie am nächsten, weil eben jene Erfolgsbezogenheit ihn vom Dienstvertrag abgrenzt. Hinsichtlich der körperlichen Abnahme oder ersatzweise der Vollendung des Werkes wird abermals deutlich, dass sich digitale Inhalte, hier in Form der bloßen Bereitstellung, mit den Vertragstypen des BGB nur schwer erfassen lassen.

4. Ergebnis

So gerne Juristen Tatbestände in geordnete Kategorien einsortieren, muss man an dieser Stelle eingestehen, dass es in unserem modernen, zunehmend von der Digitalisierung geprägten Wirtschaftsleben Vertragskonstellationen gibt, die sich aktuell als nicht oder nur schwer einordnungstauglich erweisen. Dazu gehören die letzten beiden der hier gebildeten und untersuchten Fallgruppen. Lediglich die Fälle der dauerhaften Überlassung digitaler Inhalte können mithilfe des § 453 BGB dem Kaufvertragsrecht der §§ 433 ff. BGB problemlos zugeordnet werden. Die zeitweise Überlassung oder die modernste Kategorie des bloßen Zugangs zu Inhalten lassen sich keinem konkreten Vertrag vollumfänglich zuordnen. Das Ergebnis der Ähnlichkeitsprüfung ist daher eher ernüchternd. Gerade die letzte Kategorie nimmt an Bedeutung stetig zu und befindet sich weiterhin auf dem Vormarsch. Die notwendige Rechtssicherheit in der vertragstypologischen Behandlung kann mit der direkten Anwendung des besonderen Schuldrechts aber nicht in einem zufriedenstellenden Maß gewährleistet werden.

VI. Sonstige Möglichkeiten rechtlicher Erfassung

Wenngleich an dieser Stelle bereits belegt und die eingangs aufgeworfene Frage beantwortet ist, dass das BGB teilweise keine eindeutig passenden Vorschriften zur vertragsrechtlichen Erfassung digitaler Inhalte bietet, soll im Folgenden trotzdem eruiert werden, ob durch analoge Anwendung der verfügbaren Vertragsarten die Erfassung der letzten beiden Fallgruppen möglich ist und bessere ←125 | 126→Ergebnisse liefert. Darüber hinaus werden die Anwendungsmöglichkeiten des Lizenzvertrages und des Vertrages sui generis allgemein erörtert.

1. Analoge Rechtsanwendung

Um das unbefriedigende Ergebnis der nicht möglichen Zuordnung zu korrigieren, könnte die Methode der Analogie Abhilfe schaffen. Selbst wenn dies letztlich zutreffen sollte, so zeigt sich hier bereits, dass die Elastizität des Rechts zumindest strapaziert werden muss, um halbwegs sachgerechte Ergebnisse zu erzielen.

a) Kategorie „zeitweise Gebrauchsüberlassung“

aa) Analoge Anwendung des Mietrechts

Wie bereits ausgeführt, kommt das Mietrecht der zweiten Fallgruppe zumindest nahe. Schwierigkeiten gab es jedoch bei dem Merkmal der Mietsache, was letztlich zu einem Scheitern der Zuordnung zu dieser Vertragsart für die digitalen Inhalte geführt hat. Fraglich ist also, ob das Mietrecht für die zeitweise Überlassung digitaler Inhalte analog angewendet werden kann.

Dazu müssten die Voraussetzungen für eine Analogiebildung vorliegen.466 Die Interessenlage ist bei der klassischen Mietsituation und der zeitweisen Überlassung digitaler Inhalte zweifelsohne vergleichbar.467 Insbesondere geht es um die zeitweise Überlassung eines Gutes und dessen Rückgabe beziehungsweise um den Umstand, dass es nach Ablauf der vereinbarten Zeitspanne für den Mieter nicht mehr nutzbar sein soll. Eine analoge Anwendung setzt indes eine planwidrige Regelungslücke voraus. Diese könnte deshalb verneint werden, weil es an einer mit § 453 BGB vergleichbaren Vorschrift, die durch den neu eingeführten Begriff der sonstigen Gegenstände auch digitale Inhalte erfasst, im Mietrecht fehlt. Denn der Gesetzgeber war sich der Problematik um die Fassbarkeit digitaler Inhalte im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung bewusst und hat deshalb mit der Änderung des § 453 BGB eine entsprechende Reaktion gezeigt. Das Mietrecht hat er dabei aber unberücksichtigt gelassen. Dabei wäre es ihm ebenso möglich gewesen, eine Vorschrift einzuführen, die bestimmt, dass auch sonstige Gegenstände Bestandteil eines Mietvertrags sein können. Das Untätigbleiben in diesem Bereich kann demnach als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers ←126 | 127→gedeutet werden, die gegen eine Planwidrigkeit der Lücke spricht.468 Dass der Wortlaut „Mietsache“ überdies eindeutig ist, führt ebenfalls zu Bedenken hinsichtlich einer Analogiebildung.469

Die für eine analoge Anwendung des Mietrechts erforderliche planwidrige Regelungslücke ist daher im Ergebnis nicht zu erkennen, zumal diejenigen Stimmen im Schrifttum, die sich für die analoge Anwendung des Mietrechts aussprechen, eine Begründung schuldig bleiben.470

bb) Analoge Anwendung des Pachtrechts

Teilweise wird eine analoge Anwendung des Mietrechts beziehungsweise die Ausdehnung des Begriffs der (Miet)Sache auf digitale Inhalte für nicht erforderlich gehalten, da immaterielle zeitweise Gebrauchsüberlassungen durch das Pachtrecht geregelt seien.471 Wie oben nachgewiesen, fehlt es jedoch in der Regel an der Einräumung einer Fruchtziehungsbefugnis.472 Daher könnte allenfalls eine analoge Anwendung des Pachtrechts in Erwägung gezogen werden.

Ziel dieser Analogie müsste also sein, sich den weiten Gegenstandsbegriff des Pachtrechts zu Nutze zu machen, gleichzeitig aber auf das Erfordernis der Fruchtziehungsbefugnis zu verzichten, um auch die Einräumung einfacher Nutzungsrechte an den digitalen Inhalten genügen zu lassen. Das jedoch würde die Eigenart des Pachtvertrages ad absurdum führen. Denn diese Gewährung zur Ziehung von Früchten ist genau das Merkmal, was ihn entscheidend vom Mietvertrag und auch von anderen Verträgen abgrenzt. Die Fruchtziehungsbefugnis ist also das „Mehr“, welches über die Überlassung und die einfache Nutzung hinausgeht. Hält man sich dann noch vor Augen, dass digitale Inhalte in aller Regel „einfache“ Konsumgüter sind, die gerade nicht für mehr verwendet werden, als für die reine Nutzung etwa in Form der Wiedergabe von Musik oder Film, so macht das die fehlende Übereinstimmung mit dem Wesen des Pachtvertrages umso deutlicher.

←127 | 128→

Bei Ausschluss des Erfordernisses einer Fruchtziehungseinräumung kann schlichtweg nicht mehr von einem Pachtvertrag die Rede sein, sodass auch eine Analogie diesen Missstand nicht beheben kann.473

Die analoge Anwendung des Pachtrechts ist daher nach hier vertretener Ansicht kein taugliches Mittel zur vertragstypologischen Behandlung der zeitweisen Überlassung digitaler Inhalte.

b) Kategorie „bloße Bereitstellung (Zugang)“

Das prägende Merkmal des Dienstvertrages ist das der Nichterfolgsbezogenheit der geleisteten Tätigkeit. Ähnlich wie das Fruchtziehungserfordernis beim Pachtvertrag ist dieses Merkmal dasjenige, das diesen Vertragstypus entscheidend ausmacht. Eine Analogie, die dies beseitigte, würde den Dienstvertrag völlig seiner Eigenarten entheben und letztlich die Umwandlung in einen Werkvertrag bedeuten. Eine dahin gehende analoge Anwendung des Dienstvertragsrechts entbehrt jeder Sinnhaftigkeit.

Ähnlich stellt es sich beim Werkvertrag dar. Während die Erfolgsbezogenheit noch am ehesten zu dieser Kategorie passt, lässt sich die vertragliche Abnahmepflicht respektive die Vollendung des Werkes kaum mit den Eigenarten der bloßen Bereitstellung digitaler Inhalte in Einklang bringen. Zwar könnte man an eine Analogie denken, die auf Abnahme und Vollendung verzichtete. Das führte jedoch dazu, dass viele Bereiche des Werkvertragsrechts überhaupt nicht mehr zur Anwendung kommen könnten, weil an das Institut der Abnahme mannigfache Rechtswirkungen474 geknüpft sind. Mit einer solchen Analogiebildung wäre daher nicht viel gewonnen.

Auch in der Fallgruppe der bloßen Bereitstellung hilft eine analoge Anwendung schuldvertraglicher Normen daher nicht weiter.

c) Ergebnis

Soweit also im Schrifttum die Anwendbarkeit einiger Vorschriften des besonderen Schuldrechts auf digitale Inhalte mittels Analogien vorgeschlagen wird, bestehen hiergegen erhebliche Bedenken. Unabhängig von der an sich durchaus kritikwürdigen Heranziehung von Analogien bei modernen Vertragstypen475 ←128 | 129→müssten die Normstrukturtypen des BGB bis zur Unkenntlichkeit gedehnt und dann ihrer eigentlichen Charakteristika enthoben werden, was nicht im Sinne des Gewinns systematischer Klarheit sein kann. Ferner führen Analogien auch nicht zu einer Beseitigung des Umstandes, dass noch kommenden digitalen Erscheinungsformen eine passende gesetzliche Basis fehlt, um sie schnell und zufriedenstellend vertragsrechtlich zu erfassen.

2. Weitere Vertragsarten

Weitere Möglichkeiten, digitale Inhalte vertragsrechtlich greifbar zu machen, sind die Heranziehung des Lizenzvertrages oder die Behandlung als Vertrag sui generis.

a) Lizenzvertrag

Bei der Einordnung digitaler Inhalte häufig zu lesen ist der Begriff der Lizenz476 oder des Lizenzvertrages. Dieser wurde aber deshalb nicht im Abschnitt „Zuordnung zu Normstrukturtypen“ behandelt, weil es sich dabei um eine „Vertragsart“ handelt, die dem BGB unbekannt ist.477

Von Lizenzen ist häufig im Zusammenhang mit urheberrechtlichen Fragestellungen zu lesen. Das UrhG liefert jedoch keine Definition.478 Etymologisch basiert das Wort „Lizenz“ auf dem lateinischen „licet“ und bedeutet im Wesentlichen „Erlaubnis“.479 Nach einer allgemein anerkannten Kurzdefinition versteht man die Lizenz daher als die Erlaubnis beziehungsweise Befugnis, das Immaterialgut eines anderen zu nutzen.480 Vertragsabreden, die eine entsprechende Befugnis zum Gegenstand haben, werden demzufolge als Lizenzverträge bezeichnet. Die Heranziehung von „Lizenzvertragsrecht“ wird teilweise damit begründet, dass dem Endnutzer bei Verträgen über digitale Inhalte ein urheberrechtliches Nutzungsrecht eingeräumt wird, das sich in einer entsprechenden Lizenz abbildet.481

←129 | 130→

Teilweise wird vertreten, dass die Einräumung eines solchen Nutzungsrechtes gar nicht zwingend erforderlich sei, wenn die Inhalte nur verwendet werden sollen.482 Denn wenn von Lizenzen die Rede ist, geht es meist um urheberrechtliche Verwertungsrechte, die dem Inhaber einen wirtschaftlichen Vorteil einbringen. Darunter fallen klassischerweise das Recht zur Vervielfältigung des Werkes, zu seiner Verbreitung oder das Recht, es öffentlich auszustellen. Bezieht der Verbraucher allerdings digitale Inhalte, so wird es ihm im Normalfall lediglich darauf ankommen, den Inhalt entsprechend nutzen zu können. Gemeint ist die faktische Möglichkeit,483 den digitalen Inhalt zu lesen, zu hören, anzusehen oder ihn sonst zu nutzen, indem der Nutzer etwa eine App bedient. Ein Lizenzvertrag kann allenfalls dann wieder relevant werden, wenn dem Nutzer Verwertungsrechte eingeräumt werden sollen, die über die faktische Nutzung hinausgehen.484 Dann allerdings ließe sich auch wieder über das Vorliegen einer Fruchtziehungsbefugnis und die Anwendbarkeit des Pachtrechts diskutieren. Teilweise wird sogar kritisiert, dass mit der Verwendung des Lizenzvertrages als Vertrag ohne gesetzliches Leitbild versucht wird, die Nutzer ihrer Rechte zu entheben.485

Vor allem aber hilft allein die Bezeichnung als „Lizenzvertrag“ hinsichtlich einer vertragstypologischen Erfassung nicht weiter. Über den Inhalt eines solchen Vertrages sagt diese Bezeichnung schon wegen dessen fehlender Konturschärfe486 nichts aus.487 Unabhängig davon, ob man hier von einem Lizenzvertrag sprechen kann, ist dieser Begriff nur eine Sammelbezeichnung für verschiedenartig ausgeprägte schuldrechtliche Nutzungsrechtseinräumungen. Die angestrebte Rechtssicherheit beim Umgang mit digitalen Inhalten lässt sich mit der Heranziehung eines „Lizenzvertrages“ auch deshalb nicht erzielen, weil hierfür in jedem Einzelfall untersucht werden müsste, aus welchen BGB-immanenten ←130 | 131→Vertragskodifikationen sich der entsprechende Lizenzvertrag jeweils zusammensetzt.488

Daher ließen sich Verträge über digitale Inhalte zwar als Lizenzverträge bezeichnen. Allerdings ist dies mit Blick auf die angestrebte typologische Einordnung nicht zielführend.

b) Vertrag sui generis

Finden sich im Wege typologischer Zuordnung keine hinreichend passenden Vertragsarten, so bietet sich am Ende einer Untersuchung das Institut des Vertrags sui generis an. Wie schon beim Lizenzvertrag, der ebenfalls ein Vertrag eigener Art ist,489 kennt das BGB diesen nicht als klassischen Vertragstyp wie etwa den Kaufvertrag. Er ist Ausdruck des Grundsatzes der Privatautonomie im Allgemeinen und der Vertragsfreiheit im Schuldrecht490 im Besonderen. Bei einem Vertrag sui generis handelt es sich um eine Parteivereinbarung mit eigenständigem Charakter, die sich nicht mit den Bestimmungen des BGB erfassen lässt.491 Diese Verträge lassen sich also in keine „Schublade“ des besonderen Schuldrechts einsortieren.492 Dass dies auch gar nicht zwingend notwendig ist, um eher untypische Abreden rechtlich zu würdigen, zeigt § 311 BGB.493 Die Vertragsfreiheit findet in dieser Norm ihren Ausdruck, da sie von Abs. 1 vorausgesetzt wird.494

Teilweise wird es aber als Scheitern an der typologischen Zuordnung gewertet, wenn an deren Ende das Ergebnis eines Vertrages eigener Art steht.495 Tatsächlich wird der Rückgriff auf einen Vertrag sui generis häufig mit Rechtsunsicherheit ←131 | 132→verbunden.496 Dies mag vor allem daran liegen, dass in diesem Fall nur der Rückgriff auf die Normen des Allgemeinen Schuldrechts möglich ist,497 während speziellere Normen des Besonderen Schuldrechts allein den kodifizierten Vertragstypen vorbehalten bleiben. Die Heranziehung dieser mancherorts passenden Spezialnormen kann allenfalls anhand von Analogien erfolgen.498 Die Einordnung als Vertrag sui generis sagt damit zunächst noch nichts über dessen rechtliche Behandlung aus.499

Auch in Verbindung mit digitalen Inhalten wird die Heranziehung eines Vertrages sui generis teilweise erwogen.500 Als konkrete Lösung vorgeschlagen wurde die Entwicklung und Verwendung eines solchen etwa von einer Expertengruppe der Amsterdam University in einer Studie,501 die zumindest in Teilen noch bei der Entwicklung der VRRL berücksichtigt werden konnte.502 Die Idee war, spezifische Vorschriften zu erlassen, die speziell der digitalen Wirtschaft angepasst sind. Dies habe – so die Studie – den Vorteil, dass technische und technologische Entwicklungen hinreichend berücksichtigt werden könnten. Allerdings wurde auch die grundsätzliche Problematik eingestanden, dass die Einführung neuer und damit unbekannter Rechtsbegriffe ihrerseits wieder zu Rechtsunsicherheit führt. Im Ergebnis sprach man jedoch eine Empfehlung für die Option eines Vertrages sui generis aus.

Verträge über digitale Inhalte als Vertrag sui generis zu bezeichnen und die konkrete Ausgestaltung den Parteien und den Gerichten zu überlassen, mag der notwendigen Offenheit für den steten technischen Fortschritt zugutekommen. Es besteht aber die Gefahr, dass sich damit gerade nicht die dringend notwendigen klaren Strukturen im Umgang mit digitalen Inhalten einstellen. Denn für die Bestimmung des anwendbaren Rechts müssen stets die Umstände des Einzelfalls inklusive der Parteiinteressen ausgiebig berücksichtigt werden.503 Das aber ←132 | 133→birgt die Gefahr von Billigkeitserwägungen504 und ist bei den massenhaft abgeschlossenen Verträgen über digitale Inhalte kaum handhabbar. Zudem müssten die Verträge stets derart umfangreich ausgestaltet sein, dass man auf alle Eventualitäten bei der Vertragsdurchführung vorbereitet ist, denn ein Rückgriff auf Lücken füllende Normen des besonderen Schuldrechts käme wegen der nicht gewollten oder nicht möglichen Zuordnung zu einem Vertragstyp nicht mehr in Betracht.

Die Einordnung als Vertrag sui generis kann daher nicht das nötige Vertrauen schaffen, das aber im rechtssicheren Umgang mit diesem Wirtschaftszweig dringend geboten ist und seitens der EU für einen funktionierenden Binnenmarkt auch stets angestrebt wird.505

3. Zwischenergebnis

Sowohl durch analoge Rechtsanwendung als auch mittels eines Vertrages sui generis lassen sich digitale Inhalte theoretisch erfassen. Allerdings begegnen insbesondere der dogmatischen Herleitung von Analogien nicht unerhebliche Bedenken. Während ein Rückgriff auf den Lizenzvertrag wegen des fehlenden Erfordernisses einer urheberrechtlichen Nutzungsrechtseinräumung und wegen seiner fehlenden Kantenschärfe noch auf Bedenken stößt, ist der Vertrag sui generis ein dankbares Auffanginstrument, das alle denkbaren Vertragsgestaltungen erfassen kann. Klare Strukturen können jedoch auch hierüber nicht erarbeitet werden, sodass man wegen der stets vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung wieder am Anfang steht.

VII. Ergebnis Vertragstypologie

Fast allen Lösungsansätzen sei zugestanden, dass sie praxisorientiert sind und für die tägliche Rechtsanwendung brauchbare Ergebnisse liefern wollen. Gleichwohl haben sie aber erhebliche Probleme bei einer stringenten dogmatischen Begründung oder lassen diese ganz vermissen.506 Dies belegt die wachsende Unfähigkeit des BGB, digitale Inhalte adäquat zu erfassen. Nicht weniger problematisch als die Gegenwart ist eine zu erwartende Zukunft mit neuen, bisher noch unbekannten Erscheinungsformen der digitalen Wirtschaft, die die Rechtsanwendung gewiss nicht leichter machen werden. Zwar wäre auch die Einführung ←133 | 134→neuer Vorschriften dem Risiko ausgesetzt, dass sie nur eine Momentaufnahme sein könnten, wie es letztlich schon beim Inkrafttreten des BGB vor mehr als 100 Jahren gewesen ist. Aber ein „Update“, das den Rechtsanwender für die nächsten zehn, vielleicht auch für die nächsten 50 oder mehr Jahre wieder handlungsfähiger macht, könnte hier eine mögliche Lösung sein.

Mit der gesetzlichen Normierung digitaler Inhalte in § 312f Abs. 3 BGB wurde ein Anfang in Sachen Verbraucherschutz gemacht. Das allerdings ist nur ein kleiner Teil eines noch viel weiteren Feldes voller unbeantworteter Fragen. Insbesondere jene nach der passenden Vertragsart sollte durch die VRRL, die § 312f Abs. 3 BGB zugrunde liegt, aber nicht beantwortet werden. Die Vertragsarten des BGB sind zu sehr in einer analogen Vergangenheit fern von digitalen Daten verhaftet, als dass sie zufriedenstellende und sogar stringent begründete Lösungen bereithielten. Angesichts des stattlichen Alters507 der meisten Vorschriften und der nur geringfügigen Reformen bezüglich digitaler Inhalte, kann das jedoch kein Vorwurf sein.

E. Vorschläge für die rechtliche Erfassung digitaler Inhalte

I. Einleitung

Die vorstehenden Ausführungen belegen, dass es längst wieder gesetzgeberischen Handlungsbedarf gibt. Nach der geübten Kritik an den bestehenden Regelungen sollen nachfolgend Überlegungen angestellt werden, wie dem Problem begegnet werden könnte. Es soll daher am Beispiel digitaler Inhalte untersucht werden, ob die Lösung im vertragsrechtlichen Bereich die Normierung eines neuen, auf die digitale Wirtschaft zugeschnittenen Vertragstypus oder zumindest weiterer spezieller „digitaler“ Normen sein könnte.

Die dazu angebotenen Lösungen werden unterteilt in solche, die neben dem BGB als zusätzliches zivilrechtliches Instrument stehen (externe Vorschläge) und in solche, die das BGB selbst, also intern, modifizieren (interne Vorschläge).

II. Externe Vorschläge

Eine externe Lösung wäre es, ein in sich abgeschlossenes Instrument ins Leben zu rufen, das digitale Inhalte umfassend regelt und autonom Bestand haben kann.

←134 | 135→

1. Neue EU-Richtlinie

Die EU-Kommission hat mit dem Vorschlag einer Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte508 angedeutet, womit zukünftig zu rechnen sein könnte. Mit diesem Vorschlag werden digitale Inhalte sehr viel ausführlicher behandelt als noch in der VRRL.509

Offen ist, wie eine neue Richtlinie in das deutsche Recht transferiert werden sollte. Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde die bis dahin bestehende Trennung von Verbraucherrecht und BGB aufgegeben. Seit 2002 also ist das Verbraucherrecht im BGB enthalten. Mit Umsetzung der VRRL wurde dies beibehalten.510 Dass dies aber nicht der einzig gangbare Weg ist, zeigen Frankreich und das Vereinigte Königreich. In der französischen Rechtsordnung sowie in Österreich, Dänemark, Finnland, Schweden, Italien, Portugal und Spanien wurden Verbraucher(vertrags)recht und sonstiges Privatrecht voneinander getrennt.511 Die Briten hingegen bevorzugen häufig 1:1-Umsetzungen von Richtlinien in Form von „statutory instruments“.512 Diese Vorgehensweisen bieten den Vorteil neue und an den technischen Fortschritt angepasste (Verbraucher)Regelungen nicht mit vergleichsweise großem Aufwand in die Systematik bestehender Gesetzeswerke integrieren zu müssen, sondern Neuregelungen frei formulieren und selbstständig neben das alte Recht stellen zu können.

Dieser Vorgehensweise könnte man bei einer Umsetzung in das deutsche Recht entgegenhalten, dass durch das Nebeneinander von einem zu entwickelnden Instrument und dem BGB trotzdem immer die Wertungen des Letzteren berücksichtigt werden müssten, um Widersprüche zu vermeiden. Würde beispielsweise ein neues Regelungswerk den Verbraucherbegriff aufgreifen, müsste dessen Reichweite immer auch an § 13 BGB orientiert werden. Es wäre also nicht möglich, ein Instrument für digitale Inhalte isoliert anzuwenden, ohne die Wertungen des BGB zu berücksichtigen.

←135 | 136→

Zwar kann dem Umsetzungsgesetzgeber zugutegehalten werden, dass er die Einbindung der VRRL ins BGB trotz des Vollharmonisierungsgrundsatzes in respektabler Weise gemeistert hat. Gerade auf digitale Inhalte bezogen bietet die Einführung eines in sich grundsätzlich abgeschlossenen Regelungswerkes aber eine Reihe von Vorteilen. Hierfür spricht zum einen, dass neue Vertragsarten für digitale Inhalte (etwa für die hiesige zweite sowie dritte Kategorie) entwickelt werden könnten, die sich nicht in das analoge Korsett von 1900 zwängen müssten. Ein Mängelhaftungsrecht könnte von Grund auf neu entwickelt, zumindest aber angepasst werden und damit den aktuellen technischen Gegebenheiten der weiter voranschreitenden Digitalisierung Rechnung tragen. Auch notwendige Informationspflichten könnten, spezifisch angepasst auf digitale Inhalte, in einem solchen Instrument übersichtlich zusammengefasst und müssten nicht mehr über Verweisungen mühsam zusammengesucht werden. Hinsichtlich der Ausgliederung des Verbraucherrechts beschreibt Micklitz das BGB sehr bildlich als „schwerfälligen Tanker“, der mit dem dynamischen Verbraucherrecht nicht Schritt halten könne.513 Ähnlich ließe sich die Situation auf digitale Inhalte präzisiert beschreiben.

Unionsrechtliche Vorgaben, wie Richtlinien umzusetzen sind, gibt es nicht.514 Nach seinem Wortlaut überlässt Art. 288 AEUV vielmehr den Mitgliedstaaten die Wahl und die Form der Mittel der Umsetzung.

2. Neues nationales Gesetz

Der 71. Deutsche Juristentag 2016 stand in der Abteilung Zivilrecht unter dem Motto „Digitale Wirtschaft – analoges Recht; braucht das BGB ein Update?“. Dort wurde diese Frage aus verschiedenen Perspektiven diskutiert. Aus den Beschlüssen515 ergibt sich ein recht deutliches Gesamtbild: Ein gänzlich neuer Vertragstyp für digitale Inhalte wird abgelehnt. Vielmehr werden nur dort Sonderregelungen für sinnvoll erachtet, wo besondere Sachprobleme durch die Art der Überlassung digitaler Inhalte auftreten. Insbesondere wird für die Einführung einer dem § 453 Abs. 1 BGB entsprechenden Norm im Mietrecht plädiert.

←136 | 137→

Eine weitere Diskussionsplattform bot das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen. Zwischen November 2015 und Februar 2016 eröffnete es die Möglichkeit, an der Online-Beteiligung „Digitaler Neustart“ teilzunehmen, die sich ebenfalls dem Thema „Braucht unser Recht ein Update“ verschrieben hatte.

Nicht nur auf EU-, sondern auch auf nationaler Ebene ist man sich der Problematik um eine sachgemäße Behandlung digitaler Inhalte bewusst. Dass es hierzulande allerdings zu einem eigenständigen nationalen Gesetzesvorhaben kommt, ist unwahrscheinlich. Durch die Europäisierung gerade im Verbraucherrecht machte ein solcher „Alleingang“ wenig Sinn. Vielmehr steht zu erwarten, dass das Richtlinienvorhaben und ein darauffolgendes deutsches Umsetzungsgesetz Hand in Hand gehen werden. Auch in den Beschlüssen des 71. Deutschen Juristentages ist bereits teilweise die Rede davon, auf eine Änderung des DigInRL-E hinzuwirken.516

III. Interne Vorschläge

Wie gezeigt stößt das BGB mit seiner in der analogen Vergangenheit verhafteten Systematik vielfach an seine Grenzen. Das ergibt sich gerade an der althergebrachten Unterscheidung zwischen Sachen und Rechten. Diese Strukturen werden durch die nachträgliche Einführung des Begriffs der sonstigen Gegenstände in § 453 Abs. 1 BGB nur unzureichend aufgebrochen. Dass insbesondere Sachen in der digitalisierten Gesellschaft zunehmend an Bedeutung verlieren, wurde hinreichend nachgewiesen.517

1. Eingriff ins Sachenrecht

Zur Lösung des Problems könnte de lege ferenda also genau dort angesetzt werden – nämlich im Sachenrecht. Zur Verbesserung der rechtlichen Stellung von Tieren und der darauf beruhenden Einführung des § 90a BGB hat es bereits einen gesetzgeberischen Eingriff an ähnlicher Stelle gegeben. Demnach sind Tiere keine Sachen mehr und durch besondere Gesetze geschützt. Der Gleichstellung von Tier und Sache wurde damit aus tierschutzrechtlichen Gründen entgegengetreten.518 Sie werden gemäß § 90a S. 3 BGB einer Sache entsprechend behandelt, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.

←137 | 138→

Die Einführung einer ähnlichen Vorschrift für Daten als Kern digitaler Inhalte könnte also Abhilfe verschaffen. So stellen Engelhardt und Klein die Normierung eines § 90b BGB zur Diskussion,519 in dem Immaterialgüter unter der Einschränkung eines monetären Werts erfasst sein könnten. Die Nähe von Daten zu Sachen sei auch vom Gesetzgeber eingestanden worden, der die strafrechtlichen Normen der §§ 303a und 303b StGB als Untertitel der Sachbeschädigungsdelikte verortet habe.

Welche sachenrechtlichen Konsequenzen das im Detail hätte und zu welchen Unstimmigkeiten es führen könnte, soll hier nicht aufgearbeitet werden. Klar ist aber, dass damit eine entscheidende Weiche – etwa für die Anwendbarkeit des Mietrechts – gestellt wäre. Mietsachen im Sinne des § 535 BGB wären dann auch Daten.

Zuvor schon schlug Bydlinski Ähnliches vor, nachdem er sich die Frage gestellt hatte, ob der Sachbegriff im elektronischen Zeitalter zeitlos oder anpassungsbedürftig sei.520 Seinen ursprünglich angedachten Vorschlag änderte er nach Kritik aus der dem Beitrag zugrunde liegenden Diskussionsrunde ab und verblieb mit der Formulierung für einen möglichen § 90 Abs. 2 BGB:

„Die Vorschriften über Sachen sind im rechtsgeschäftlichen Verkehr entsprechend auf sonstige beherrschbare Gegenstände anzuwenden, soweit nicht abweichende Regelungen bestehen.“521

Folgte man dem, so ließen sich Daten und damit digitale Inhalte als sonstige beherrschbare Gegenstände erfassen. Erneut wäre es dann beispielsweise möglich, das Mietrecht für zeitweise Gebrauchsüberlassungen digitaler Inhalte zur Anwendung zu bringen. Auf der anderen Seite lässt diese Formulierung die Interpretation zu, dass insbesondere die sachenrechtlichen Vorschriften bei digitalen Inhalten entweder sehr beschränkt oder gar nicht angewendet werden, wenn sie unausweichlich auf die Körperlichkeit der Sache abstellen522 und daher „abweichende Regelungen“ im Sinne des Vorschlages darstellen. Es könnte gleichzeitig genug Spielraum verbleiben, um die schuldrechtlichen Vorschriften des Besonderen Teils anzuwenden, die das Vorliegen einer Sache voraussetzen und daher originär nicht passen. Die möglichen, oben angesprochenen sachenrechtlichen Unstimmigkeiten ließen sich damit vermeiden, dass tatsächlich nur im Schuldrecht die Vorschriften über Sachen auf Daten entsprechend angewendet würden. ←138 | 139→Der Vorschlag Bydlinskis wurde allerdings nicht aufgegriffen.523 Diese und ähnliche Herangehensweisen sehen sich vielmehr Kritik ausgesetzt, weil sie das Sachenrecht bis zur Unkenntlichkeit überdehnen, um das gewünschte Ergebnis zu erreichen.524

Weniger als Eingriff denn als eine alternative Herangehensweise lässt sich die analoge Anwendung sachenrechtlicher Regelungen auf Informationen525 bezeichnen. Zech wirft dies kurz für syntaktische Informationen auf, kommt jedoch schnell zu dem Ergebnis, dass dem sowohl der klare Wortlaut des § 90 BGB entgegensteht als auch die Vergleichbarkeit der Lebenssachverhalte nicht gegeben ist.526

Mit dem Argument des eindeutigen Wortlautes kann auch Weitz nicht gefolgt werden, der für eine weite Auslegung des Sachbegriffes plädiert.527

Die Teilnehmer des 71. Deutschen Juristentages befassten sich ebenfalls mit der Problematik des Sachbegriffes. Zwar wurde die ausdrückliche Einordnung von Software als Sache im Hinblick auf Kaufverträge entschieden abgelehnt. Gleichwohl sprach sich eine knappe Mehrheit dafür aus, den Gesetzgeber prüfen zu lassen, ob sich über die schuldrechtlichen Regelungen hinaus eine allgemeine Erweiterung des Sachbegriffs des § 90 BGB auf digitale Inhalte empfehle.528

2. Eingriff ins Schuldrecht

a) Entsprechung von § 453 BGB

Weniger radikal529 als die eingangs beschriebene Erweiterung der römischrechtlich fundierten und über Jahrhunderte hinweg tradierten Zweiteilung der Rechtsobjekte in körperliche und unkörperliche Gegenstände530 wäre, wie schon 2002 mit der Änderung des § 453 BGB geschehen, ein Eingriff ins Schuldrecht. Seinerzeit wurde die Erfassung sonstiger Gegenstände durch das Kaufrecht ermöglicht.

←139 | 140→

Denkbar wäre ein Pendant zu § 453 BGB für die Vertragsarten, die nach wie vor zwingend auf Sachen abstellen. Im Falle des Mietrechts könnte damit geregelt werden, dass dessen Vorschriften auf „sonstige Gegenstände“ entsprechend angewendet werden können.531 Diese gegenüber dem Eingriff ins Sachenrecht weniger einschneidende Änderung hätte den Vorteil, dass sich das Recht punktuell und ganz gezielt an die digitale Realität anpassen ließe. In concreto könnte ein neu einzufügender § 535a BGB lauten:

„Die Vorschriften über die Miete von Sachen finden auf die Miete von sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung.“

In Fällen, in denen Vorschriften des Besonderen Schuldrechts unabhängig vom Sachbegriff eindeutig nicht auf digitale Inhalte Anwendung finden können, könnte dies auch noch mit zusätzlichen Klarstellungen unterstrichen werden. So bestünde beispielsweise die Möglichkeit, klarzustellen, dass die Vorschriften über Wohnraummietverhältnisse nicht entsprechend auf sonstige Gegenstände anwendbar sein sollen. Dies könnte gleich zu Beginn des entsprechenden Abschnittes in § 549 Abs. 1 BGB durch die Einfügung eines zusätzlichen S. 2 geschehen:

„Für Mietverhältnisse über Wohnraum findet § 535a BGB keine Anwendung.“

Dass Wohnraummietverhältnisse und digitale Inhalte nichts miteinander zu tun haben, liegt auf der Hand. Hiermit soll nur illustriert werden, dass punktuelle Anpassungen möglich sind, um das Recht möglichst für digitale Inhalte zurechtzulegen und darüber hinausgehende Widersprüche zu vermeiden.

Ein dahin gehendes Tätigwerden des Gesetzgebers ist eindeutig zu bevorzugen, anstatt wie bisher die Rechtsfortbildung ausschließlich Rechtsprechung und Literatur zu überlassen,532 wenn einmal von der Einführung digitaler Inhalte durch die VRRL abgesehen wird.

b) Eigener Abschnitt im BGB

Eine weitere Möglichkeit, mit der die Systematik des BGB aufrechterhalten werden kann und die auch die Implementierung eines größeren Normenkomplexes zulässt, ist die Einführung eines eigenen Abschnittes über digitale Inhalte. In ←140 | 141→Betracht käme ein solcher Abschnitt etwa als zusätzlicher Bestandteil des Verbraucherrechts. Da sich die derzeitigen Bedürfnisse im Zusammenhang mit digitalen Inhalten in erster Linie dort abspielen, wäre dies logisch. Von Vorteil wäre, dass es im BGB einen Ort gäbe, der in diesem Falle gebündelt alle relevanten Vorschriften über digitale Inhalte bereithielte. Das übrige und erst kürzlich umfassend reformierte Verbraucherrecht könnte größtenteils aufrechterhalten werden. Anpassungen bestehender Normen wären lediglich dort erforderlich, wo bereits seit Umsetzung der VRRL auf digitale Inhalte Bezug genommen wird.

Denkbar erscheint auch, besieht man die obigen Ergebnisse für die Fallgruppen der zeitweisen Gebrauchsüberlassung und des bloßen Zugangs, die Einfügung eines Titels „Verträge über digitale Inhalte“ nach dem Miet- und Pachtrecht.

IV. Ergebnis

Die hier genannten Vorschläge zeigen, dass es nicht an Optionen mangelt, digitale Inhalte noch mehr zum Gegenstand des geschriebenen Rechts zu machen. Dass finale Umsetzungen noch sehr viel mehr Detailarbeit bedürfen, steht außer Frage.

Der Anfang Dezember 2015 vorgestellte Vorschlag für eine DigInRL, der ebenfalls eine vollharmonisierte Umsetzung vorschreibt,533 zeigt jedoch, dass die Richtung, in die zukünftige Reformen gehen werden, wohl vorgezeichnet ist. In dem Fall wäre nach hier vertretener Auffassung die Ausgliederung des Verbraucherrechts aus dem BGB der bevorzugte Weg. Als wesentlicher Teil des Verbraucherrechts können digitale Inhalte dann an Ort und Stelle eingearbeitet werden. Die Vorteile liegen zum einen in der gewonnenen Übersichtlichkeit, die den verbraucherrechtlichen Vorschriften im BGB immer mehr abhandengekommen ist. Zum anderen lassen sich neue Vorschriften über digitale Inhalte auf diese Weise leichter einbetten, als wenn sie in eine bestehende und dafür nicht ausgelegte Struktur eingegliedert werden müssten.

Letztlich steht fest, dass ein gesetzgeberisches Handeln im Bereich digitaler Inhalte dringend erforderlich, aber auch möglich ist.

In welcher Hinsicht überhaupt neue Regelungen erforderlich sind, soll im nachfolgenden Kapitel geklärt werden.

←141 | 142→

F. Regelungsbedarf unter Berücksichtigung des DigInRL-E

I. Überblick

In den vorstehenden Kapiteln wurde festgestellt, dass es vor allem hinsichtlich der hier gebildeten Kategorien „zeitweise Gebrauchsüberlassung“ und „Zugang“ Regelungslücken gibt und wie sie möglicherweise behoben werden können. Der im Dezember 2015 vorgestellte Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte könnte diese Lücken möglicherweise schließen. Zwar soll keine umfassende Besprechung des gesamten Richtlinienvorschlags erfolgen.534 Wohl aber soll zum einen untersucht werden, ob die Lücke der unzureichenden Normierung dieser beiden Kategorien im Allgemeinen geschlossen wurde oder ob auch dort nicht hinreichend differenziert wird. Zum anderen soll, unter Beibehaltung der Untergliederung in die Kategorien, eruiert werden, welche Spezialregelungen sinnvollerweise zu normieren sind und welche Vorschläge der DigInRL-E hierfür bereithält.

Soweit dies möglich ist, sollen die tatsächlichen Probleme, die sich den Verbrauchern im Umgang mit digitalen Inhalten stellen, auch mit den verfügbaren Werkzeugen des aktuell geltenden Rechts zu lösen versucht werden. Da die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie535 diesem zugrunde liegt, soll sie vergleichend neben den DigInRL-E gehalten werden.

Am Rande werden auch das Gemeinsame Europäische Kaufrecht (GEKR) und der britische Consumer Rights Act 2015 (CRA) hinsichtlich möglicher Regelungsoptionen untersucht. Der Vorschlag für ein GEKR wurde zwar zwischenzeitlich zurückgezogen, die Gedanken hierzu jedoch nicht verworfen. Das geht aus der Begründung für die im Dezember 2015 präsentierten Richtlinienvorschläge536 hervor: Die im Zuge der Verhandlungen über eine GEKR-VO gewonnenen Erfahrungen seien dort eingeflossen.537 Besagter CRA bietet ebenfalls eine eingehende Behandlung digitaler Inhalte.

←142 | 143→

II. Abbildung der Kategorien im DigInRL-E

Zunächst stellt sich die Frage, ob der Richtlinienentwurf – im Gegensatz zum BGB – in der Lage ist, alle der hier gebildeten Kategorien zufriedenstellend vertragsrechtlich zu erfassen.

1. Dauerhafte Überlassung

Eine entscheidende Weichenstellung zur Erfassung der verschiedenen Kategorien bietet bereits die fortlaufende Nutzung des Terminus der „Bereitstellung“ digitaler Inhalte im DigInRL-E. Dieser sehr weite Begriff538 umfasst ohne Weiteres die Situation der dauerhaften Überlassung. Auch sonst ist in dem Richtlinienentwurf, insbesondere im Begründungsteil, häufig vom Kauf oder Verkauf digitaler Inhalte die Rede.539 Das dürfte vor allem daran liegen, dass digitale Inhalte in ihrer „Urform“ ausschließlich auf Datenträgern gehandelt wurden und dieser Vorgang mit dem Verkauf von Waren gleichgesetzt wurde. Im Übrigen wird die „Bereitstellung“ in Art. 2 Abs. 1 DigInRL-E unter anderem als „Zurverfügungstellung“ legaldefiniert. Auch mit diesem Begriff lässt sich die dauerhafte Überlassung digitaler Inhalte abbilden.

2. Zeitweise Gebrauchsüberlassung

Wenngleich der DigInRL-E eher an Kaufverträge angelehnt zu sein scheint,540 so sind dort aber auch zeitlich begrenzte Überlassungsformen geregelt. Das ergibt sich zum einen aus der Begrifflichkeit „Bereitstellung“, unter die auch eine zeitweise Gebrauchsüberlassung subsumiert werden kann. Zum anderen ist an vielen Stellen des Entwurfes von digitalen Inhalten die Rede, die „im Laufe eines Zeitraums“ bereitgestellt werden.541

Auch der oben542 zugrunde gelegte technische Prozess (Übermittlung einer Datei und spätere Löschung mit Ablauf der vereinbarten Zeit) lässt sich mit den Inhalten des Richtlinienentwurfes in Einklang bringen. Neben der „Zurverfügungstellung“ nach Art. 2 Abs. 10 DigInRL-E findet sich dort auch für die Löschung in Art. 13 Abs. 2 lit. d DigInRL-E eine entsprechende Norm wieder.

←143 | 144→

3. Bloße Bereitstellung (Zugang)

Die steigende Bedeutung der dritten Kategorie „bloße Bereitstellung“ findet ihren Niederschlag vor allem in Art. 2 Abs. 10 DigInRL-E. Danach wird „Bereitstellen“ im Entwurfssinne als „Verschaffung des Zugangs“ legaldefiniert. Obwohl der Zugang nach dem hier festgelegten Verständnis543 meist nicht auf eine vorher festgelegte Zeitspanne beschränkt wird, so handelt es sich doch um ein Dauerschuldverhältnis, das der Entwurf, wie oben gezeigt, auch zu regeln vermag. Auch der Umstand, dass bei Vertragsschluss noch nicht feststeht, welcher konkrete Inhalt bezogen werden soll, steht der Anwendbarkeit des Richtlinienentwurfes, bedingt durch seine große Reichweite, nicht entgegen.

Hinsichtlich dieses Anwendungsbereiches könnte allenfalls fraglich sein, ob die bei der Kategorie „Zugang“ geforderte Aufrechterhaltung des Angebots und Wartung der digitalen Infrastruktur unter den Ausschlussgrund des Art. 3 Abs. 5 lit. a DigInRL-E fällt. Danach sollen keine Dienstleistungen erfasst sein, bei denen die menschliche Intervention durch den Anbieter überwiegt und die digitale Form hauptsächlich der Übermittlung dient. Dem dürfte aber deshalb nicht so sein, weil die Aufrechterhaltung des Zugangs letztlich auf die Gewährleistung der Abrufbarkeit der digitalen Inhalte an sich abzielt und damit auch nicht schwerpunktmäßig menschliche Intervention gefragt ist. Das belegt im Übrigen auch Art. 6 Abs. 1 lit. a DigInRL-E, wonach Leistungsmerkmale wie Zugänglichkeit, Kontinuität und Sicherheit für die Vertragsmäßigkeit der Inhalte ausdrücklich auf die Inhalte selbst bezogen sind. Soweit also auch eine menschliche Dienstleistung in Form von händischer Wartung der digitalen Infrastruktur zur Kategorie „Zugang“ gezählt wird, spielt diese keine „überwiegende“ Rolle, wie dies von Art. 3 Abs. 5 lit. a DigInRL-E gefordert wird.

III. Einzelfragen im Lichte des DigInRL-E

Wie angekündigt soll auch hinsichtlich der Einzelfragen die hier vorgenommene Kategorisierung beibehalten werden. Viele dieser Fragen stellen sich in allen Kategorien. Es erscheint daher wenig sinnvoll, jede Kategorie zunächst isoliert zu betrachten. Vielmehr erfolgt eine Untergliederung nach Themenschwerpunkten und – soweit erforderlich – eine Unterscheidung nach dauerhafter Überlassung, zeitweiser Gebrauchsüberlassung sowie bloßem Zugang.

←144 | 145→

1. Hauptvertragspflichten

Wenn moderne Regelungen für Verträge über digitale Inhalte gefordert werden, so muss daraus deutlich hervorgehen, was die jeweiligen Leistungspflichten sind.544 Zwar sind durch die hier schon oft betonte Vielfältigkeit zahlreiche Vereinbarungen denkbar, die jeweils unterschiedliche Haupt- und Nebenleistungspflichten beinhalten können. Dennoch soll kurz versucht werden, die wichtigsten Leistungspflichten darzustellen. Da die den BGB-Vertragstypen zu entnehmenden klassischen Leistungspflichten nur bedingt mit den Besonderheiten digitaler Inhalte vereinbar sind, müssen andere Anhaltspunkte herangezogen werden.

Häufig ist die Rede davon, dass der Anbieter den Verbraucher in die Lage versetzen muss, den Vertragsgegenstand nutzen zu können. So sprach das LG Bielefeld von dem „Erwerb einer Nutzungsmöglichkeit“ durch den Verbraucher sowie von der „Ermöglichung des Downloads“.545 Ebenfalls in einem Downloadfall sah es das LG Stuttgart als Hauptpflicht an, die rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen, damit der Download erfolgen kann.546 Auch andernorts ist die Rede von einem faktischen Zugänglichmachen oder einer physisch-realen Nutzungsmöglichkeit.547

Deutlich wird hierbei, dass die Leistungspflicht des Anbieters bei digitalen Inhalten immer auch eng mit einer diesbezüglichen Aktivität zusammenhängt, die sich etwa als dauerhafte Übertragung, Verschaffung, Überlassung oder vorübergehende Nutzungsbefugnis äußern kann.548

Der DigInRL-E schlägt daher eine entsprechende Richtung ein und bezeichnet es als die wichtigste Vertragspflicht des Anbieters, dem Kunden die digitalen Inhalte bereitzustellen.549 Man brauche einfache und klare Vorschriften, um die Unsicherheit der Unternehmen hinsichtlich ihrer Rechte und Pflichten zu beseitigen.550

Das Ergebnis dieser Erkenntnis ist zunächst die Definition von „Bereitstellung“ in Art. 2 Nr. 10 DigInRL-E. Im Sinne des Richtlinienentwurfes ist das

←145 | 146→

„die Verschaffung des Zugangs zu oder die Zurverfügungstellung von digitalen Inhalten“.

Der Anwendungsbereich des Richtlinienentwurfes wird in Art. 3 Abs. 1 DigInRL-E zunächst allgemein festgelegt. Daraus ergibt sich hinsichtlich der Leistungspflichten, dass auf Anbieterseite dieser

„einem Verbraucher digitale Inhalte bereitstellt oder sich hierzu verpflichtet“.

Die Gegenleistung des Verbrauchers besteht darin, dass er

„einen Preis zahlt oder aktiv eine andere Gegenleistung als Geld in Form personenbezogener oder anderer Daten erbringt.“

Damit geht bereits aus der Bestimmung des Anwendungsbereiches des Richtlinienvorschlags hervor, welches die Basispflichten von Anbieter und Verbraucher sind. In Art. 5 DigInRL-E, der sich schon seiner Überschrift nach mit dieser „Bereitstellung der digitalen Inhalte“ beschäftigt, konkretisiert Abs. 1 lit. b), dass auch ein vom Verbraucher hierzu bestimmter Dritter die Inhalte in Empfang nehmen kann.

Die Leistungszeit wird in Art. 5 Abs. 2 DigInRL-E geregelt. Die Inhalte müssen „sofort nach Vertragsschluss“ bereitgestellt werden, sofern nichts anderes vereinbart wurde. Das erinnert an § 271 Abs. 1 BGB, wonach die Leistung vom Gläubiger sofort verlangt und vom Schuldner sofort bewirkt werden kann. Der DigInRL-E wirkt mit seiner Formulierung („Der Anbieter stellt die digitalen Inhalte sofort nach Vertragsschluss bereit551) etwas strenger als das BGB („kann“). Dies dürfte aber der grundsätzlich Verbraucher schützenden Ausrichtung des Richtlinienentwurfes geschuldet sein, wonach dem Unternehmer klare und nicht selten strenge Vorgaben gemacht werden. So findet sich im Entwurf auch keine entsprechende Formulierung, wonach der Verbraucher sofort nach Vertragsschluss den Preis zu zahlen oder eine entsprechende Gegenleistung zu erbringen hat.

Zwar ist die Pflicht zur Bereitstellung der Inhalte recht allgemein gehalten. Dies ist aber auch nötig, um verschiedenste Vertragskonstellationen abdecken zu können, in denen sich die Bereitstellung mal auf die eine, mal auf die andere Art und Weise vollzieht. Im Übrigen zeugt dies von Weitsicht, da so auch gegenüber zukünftigen Erscheinungsformen mehr Handlungsfähigkeit gewährleistet wird, als wenn die Bereitstellung noch weiter konkretisiert und damit womöglich neuartigen und bisher unbekannten Formen die Zugänglichkeit zu diesem Begriff verwehrt worden wäre.

←146 | 147→

Für die Kategorie der zeitweisen Gebrauchsüberlassung sind diese sehr weit gehaltenen Formulierungen nicht ausschließlich vorteilhaft. Eine zeitliche Komponente lässt sich darunter zwar subsumieren. Allerdings fehlt es etwa an einer Regelung, die, wie § 546 BGB im Mietrecht, die Rückgabe des Inhalts als Hauptvertragspflicht fordert. Für diese Kategorie wurde die Dateilöschung als digitales Pendant herausgearbeitet. Der Richtlinienentwurf kennt zwar eine solche Unbrauchbarmachung des Inhalts, jedoch nur auf der Sekundärebene in Verbindung mit seiner Mangelhaftigkeit.552 Insoweit kann auf die zuvor angestellte Überlegung rekurriert werden, wonach es sinnvoll und effektiv wäre, für diese Kategorie der zeitweisen Gebrauchsüberlassung schlichtweg eine dem § 453 BGB entsprechende Norm im Mietrecht einzuführen.

Eine ähnliche Unzulänglichkeit aufseiten der Hauptvertragspflichten ergibt sich für die Kategorie des bloßen Zugangs, die durch ihre typenprägende Mehraktigkeit (Gewährleistung Zugang zum Medienfundus und faktische Abrufbarkeit der Inhalte) zweifellos auch die komplexeste ist. Hier wären konkret bezeichnete Basispflichten des Anbieters wünschenswert gewesen, aus denen etwa hervorgeht, im welchem zeitlichem Umfang er den Zugang sicherstellen muss.

Zwar normiert der Entwurf Leistungspflichten. Diese sind jedoch recht abstrakt gehalten553 und differenzieren nicht eindeutig nach den hier herausgearbeiteten Kategorien. Es scheint, als sei die Form der dauerhaften Überlassung bei Entwicklung des Entwurfes zugrunde gelegt und lediglich am Rande einige Erweiterungen implementiert worden, die auch auf die anderen beiden Kategorien übergreifen. Dass der DigInRL-E auch aus den Erfahrungen zum Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht heraus entwickelt wurde,554 bestärkt diesen Gedanken.

2. Mängelgewährleistung

Eine schwer zu fassende Thematik ist jene der Mängelgewährleistung bei digitalen Inhalten. Anders als ein Auto, dessen Mangelhaftigkeit mehr oder minder schnell, jedenfalls aber eindeutig feststellbar ist, sind digitale Inhalte durch ihre fehlende Greifbarkeit naturgemäß anders zu beurteilen beziehungsweise zu ←147 | 148→untersuchen. Dem Mängelgewährleistungsrecht kommt daher eine exponierte Bedeutung zu. Neben einem zu konkretisierenden Mangelbegriff, der sich mit den Besonderheiten digitaler Inhalte verträgt, sollen außerdem mögliche Mängel benannt und auch sonstige Probleme behandelt werden, die sich im Zusammenhang mit digitalen Inhalten stellen.

a) Mangelbegriff

Vor allem die Vertragsmäßigkeit ist als eines der Probleme zu benennen, die sich Verbrauchern beim Umgang mit digitalen Inhalten häufig stellen.555 Diesem Thema hat sich die VRRL trotz Drängens von Verbraucherverbänden nicht gewidmet.556 In der Begründung zum neuen Vorschlag für eine DigInRL wird jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mangelhafte digitale Inhalte Verbraucher häufig vor Schwierigkeiten stellen.557

Trotz der im dritten Teil deutlich gewordenen Vielschichtigkeit digitaler Inhalte soll ein hierzu passender Mangelbegriff besprochen werden, der allgemeine Gültigkeit besitzt. Der klassische Mangelbegriff ist wohl der des Kaufrechts, weswegen er als Ausgangspunkt herangezogen werden soll. Damit wird gleichzeitig die Prüfungsreihenfolge der Kategorien festgelegt. Zunächst beziehen sich die Überlegungen schwerpunktmäßig auf die der dauerhaften Überlassung. Im Anschluss wird untersucht, ob sich für die Kategorien „zeitweise Gebrauchsüberlassung“ und „bloßer Zugang“ Abweichungen ergeben.

aa) Dauerhafte Überlassung

(1) Beschaffenheitsvereinbarung

Soll dem Gedanken der Privatautonomie hinreichend Geltung verschafft werden, so muss der Ausgangspunkt für die Feststellung eines Sachmangels stets das Abstellen auf einen subjektiven Fehlerbegriff sein.558 Seit der Schuldrechtsmodernisierung und Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie findet sich diese subjektive Theorie, die ohnehin schon vorher praktiziert wurde,559 in § 434 ←148 | 149→Abs. 1 S. 1 BGB wieder und bildet den umzusetzenden Art. 2 Abs. 1 Verbrauchsgüterkauf-RL ab.

Gleiches muss als Ausgangspunkt auch für digitale Inhalte gelten: Haben die Parteien konkrete Vereinbarungen über die Beschaffenheit des Informationsgutes getroffen, so sind diese bevorzugt zu berücksichtigen. Allerdings dürften solche individuell ausgehandelten Parteivereinbarungen bei den zahlreich abgeschlossenen Massengeschäften eher die Ausnahme sein.

Dem trägt Art. 6 Abs. 1 DigInRL-E durchaus Rechnung. Unter Buchstabe a) greift er einerseits auf die vertraglich vereinbarten Inhalte und vorvertraglich gegebenen Informationen zurück, verlangt andererseits aber in einer klaren und transparenten Weise bestimmte Voraussetzungen, die vorliegen müssen, um eine Vertragsmäßigkeit begründen zu können (Entsprechung der Anforderungen des Vertrages, Eignung für angestrebten Zweck, Bereitstellung mit Anleitungen und Kundendienst, Aktualisierung) und kombiniert damit quasi den subjektiven und objektiven Fehlerbegriff.560

Ein ähnliches System sieht bereits das GEKR561 vor. Dem Bekenntnis zum subjektiven Fehlerbegriff in Art. 99 GEKR folgen in Art. 100 GEKR objektive Kriterien für die Bestimmung der Vertragsmäßigkeit.562

Letztlich darf, auch hinsichtlich zukünftiger Regelungen, der grundsätzliche Vorrang von Individualabreden nicht außer Acht bleiben. Gleichzeitig muss der Realität des Charakters von Verträgen über digitale Inhalte als Massengeschäft Rechnung getragen werden, bei denen der Nutzer als schwächere Partei, will er den Vertrag schließen, die Bedingungen des Anbieters akzeptieren muss. Die vom DigInRL-E vorgegebene Kombination aus subjektivem und objektivem Fehlerbegriff ist hierfür ein gangbarer Kompromiss.

(2) Vertraglich vorausgesetzte Verwendung

Fehlen Parteivereinbarungen, so ist subsidiär auf die vertraglich vorausgesetzte Verwendung des Kaufgegenstandes abzustellen (Art. 2 Abs. 2 lit. b Verbrauchsgüterkauf-RL beziehungsweise § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB).563 Hierfür müssen sich die Parteien jedoch im Vorfeld des Vertragsschlusses, zumindest konkludent, ←149 | 150→über eine gemeinsame Vorstellung hinsichtlich der Verwendung ausgetauscht haben.564 Auch das dürfte bei digitalen Inhalten ähnlich unüblich sein wie eine individuelle Beschaffenheitsvereinbarung. Betrachtet man den aktuellen Markt für digitale Inhalte, so ist dieser auf eine „take it or leave it“ Mentalität zugeschnitten: Entweder man schlägt bei den vorhandenen Angeboten zu, oder man verzichtet darauf. Dass der Anbieter im Rahmen einer individuellen Beratung über die geplante Verwendung des Inhalts durch den Nutzer Kenntnis erlangt und darauf eingeht, ist schwer vorstellbar, insbesondere, weil der Vertragsschluss seitens des Anbieters, der seine Personalkosten niedrig halten will, vollständig automatisiert ist und kompetente Ansprechpartner, etwa über eine Hotline, in der Regel schwer erreichbar sind.

Die vertraglich vorausgesetzte Verwendung soll aber weiterhin – zumindest theoretisch – Berücksichtigung finden, wie sich in den aktuellen Bestrebungen der EU-Kommission in dem genannten Vorschlag für eine DigInRL zeigt. Art. 6 lit. b) DigInRL-E enthält die Vorgabe, dass es für die Vertragsgemäßheit digitaler Inhalte auch eine Rolle spielt, ob diese sich „für einen bestimmten vom Verbraucher angestrebten Zweck eignen“. Im Gleichlauf mit dem deutschen Recht kommt es im Richtlinienvorschlag darauf an, dass der Verbraucher den Anbieter über den angestrebten Zweck bei Vertragsschluss in Kenntnis setzt und der Anbieter dem zustimmt.

Dass das GEKR als Basis für den DigInRL-E fungiert, zeigt sich hier erneut: Gemäß Art. 100 lit. a) GEKR müssen digitale Inhalte für jeden bestimmten Zweck geeignet sein, der dem Verkäufer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Kenntnis gebracht wurde. Berücksichtigung des Vertragszwecks und Kenntnis des Käufers sind damit auch hier aufzufinden.

Im Vereinigten Königreich ist mit dem Consumer Rights Act 2015 (CRA) ein umfassendes Verbraucherschutzgesetz entstanden. In Part 1 werden digitale Inhalte erstmalig als selbstständige Kategorie mit eigenen gesetzlichen Rechten und Rechtsbehelfen behandelt. Das gesamte Chapter 3 hält diese spezifischen Regelungen bereit (sec. 33–47). Eine Entsprechung der „vertraglich vorausgesetzten Verwendung“ findet sich dort in sec. 35 (Digital content to be fit for particular purpose). Hier muss der Unternehmer aber gleichfalls über einen solchen Vertragszweck Bescheid wissen („…if before the contract is made the consumer makes known to the trader (expressly or by complication)“, sec. 35 (1)).

Diese Ähnlichkeiten der einzelnen Regelungswerke sind kein Zufall: Den Materialien zur Erarbeitung des DigInRL-E lässt sich entnehmen, dass in ←150 | 151→Beratungen der CRA zumindest als gute Basis für ein zukünftiges Europäisches Instrument gewürdigt wurde.565

Dass überhaupt auf „vertraglich vorausgesetzte“ Umstände abgestellt wird, steht im offenen Widerspruch zur oben genannten „take it or leave it“ Haltung. Während für die Mangelhaftigkeit der Inhalte auf individuelle Vorstellungen (also die erst herauszufindende vertraglich vorausgesetzte Verwendung) abgestellt wird, besteht beim Gros der am Markt gehandelten Inhalte keine Möglichkeit diese individuellen Anliegen einfließen zu lassen.

(3) Eignung für gewöhnliche Zwecke

Ein Ausweg aus dem genannten Widerspruch könnte die Bestimmung der Mangelfreiheit nach objektiven Gesichtspunkten sein. Seit Umsetzung des Art. 2 Abs. 2 Verbrauchsgüterkauf-RL sind dies die Kriterien der gewöhnlichen Verwendung und der üblichen Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB). Diese objektive Fehlerbestimmung kommt dann zum Tragen, wenn weder eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen wurde, noch sich eine beabsichtigte Verwendung aus dem Vertrag ergibt.566

Digitale Inhalte sind im Vergleich zu Sachen ein noch sehr junger und zudem in immer neuen Formen auftretender Rechtsgegenstand. Daher fehlen naturgemäß Erfahrungswerte, in welchen Fällen von üblicher Beschaffenheit gesprochen werden kann. Auch wann die Verwendung eines Inhaltes als „gewöhnlich“ bezeichnet werden kann, ist unter Umständen nicht leicht zu ermitteln.567 Denn eine „standardmäßige“ gewöhnliche Verwendung, an der man sich orientieren könnte, hat sich noch nicht herauskristallisiert.568 Dass sich die in Art. 2 Verbrauchsgüterkauf-RL vorgefundenen Formulierungen auf Sachen beschränken, ist für die Übertragbarkeit auf digitale Inhalte kein Hindernis. Denn die dortigen ←151 | 152→Formulierungen sind offen genug gehalten, um die Fehlerhaftigkeit von Daten erfassen zu können.569

Weitergehende Anhaltspunkte für die Ermittlung der objektiven Vertragsgemäßheit liefert die Europäische Kommission in ihrem Richtlinienvorschlag. Dort werden in Art. 6 DigInRL-E einige Leistungsmerkmale genannt, auf die es bei digitalen Inhalten typischerweise ankommt. Namentlich sind dies die Qualität, Quantität, Dauer und Version der Inhalte, ihr Funktionsumfang, ihre Interoperabilität, Zugänglichkeit, Kontinuität und Sicherheit (Art. 6 Abs. 1 lit. a).570 Zu diesen Punkten soll der Vertrag im Idealfall Ausführungen bereithalten. Tut er dies nicht und ist auch kein vom Verbraucher angestrebter Zweck zu erkennen, gilt auch im DigInRL-E ein objektiver Fehlerbegriff. In Art. 6 Abs. 2 heißt es, dass die Inhalte „für die Zwecke geeignet sein [müssen], für die digitale Inhalte der gleichen Art gewöhnlich genutzt werden,…“.571 Anschließend werden Umstände angeführt, die zu berücksichtigen sind, sofern sie vorliegen.572 Interessant für die Frage nach objektiven Qualitätskriterien ist hier lit. b), wonach gegebenenfalls „internationale technische Normen“ oder hilfsweise „anwendbare Verhaltenskodizes und bewährte Verfahren in der Wirtschaft“ beachtet werden müssen.573 In den Erwägungsgründen574 ist in diesem Zusammenhang auch noch von einem allgemein gebräuchlichen Dateiformat sowie offenen technischen Spezifikationen die Rede. Diese Standards sollen auf internationaler, auf europäischer oder auf Ebene eines Industriezweigs festgelegt werden. Ein denkbares Beispiel wäre etwa das Anbieten eines Filmes via Stream „in Ultra HD“. Dabei weiß der Nutzer, dass damit eine bestimmte Auflösung verbunden ist, die ←152 | 153→als Standard festgelegt wurde.575 Bis sich aber genügend Standards von selbst entwickelt haben, wird es wohl noch einige Zeit dauern. Daher schlägt die Kommission vor, solche Normen ihrerseits selbst zu entwickeln.576

Genauere Bestimmungen zur Frage, wann eine objektive Vertragsgemäßheit digitaler Inhalte gegeben ist, hält auch das GEKR nicht bereit. Art. 100 GEKR ordnet ebenfalls die Eignung für Zwecke an, für die Produkte „der gleichen Art gewöhnlich gebraucht werden“.

Der Consumer Rights Act 2015 verlangt in section 34 „satisfactory quality“, also befriedigende Qualität. Diese ist nach subsection (2) immer dann gegeben, wenn sie von einer vernünftigen Person als solche empfunden wird. Dort werden auch die dabei zu berücksichtigenden Kriterien genannt, nämlich jegliche Produktbeschreibungen, die Art von Gegenleistung, die der Nutzer erbracht hat (Zahlung eines Preises oder sonstige, näher beschriebene Ausnahmen), sowie alle anderen relevanten Umstände. Diese Umstände werden wiederum in subsection (5) genannt: Gemeint sind alle öffentlichen Äußerungen zu den spezifischen Charakteristika des jeweiligen Inhalts. Diese können unmittelbar vom Händler oder Hersteller kommen, aber auch von sonstigen Repräsentanten, die den jeweiligen Lagern zuzurechnen sind. In subsection (3) werden, neben der wenig hilfreichen „Beschaffenheit“, überdies Merkmale aufgeführt, die bei der Ermittlung der Vertragsgemäßheit zu berücksichtigen sind. Genannt ist zum einen die Gebrauchstauglichkeit für all die Zwecke, für die digitale Inhalte dieser Art gewöhnlich geliefert werden (a). Im Übrigen werden die Abwesenheit von geringfügigen Mängeln (b) sowie Sicherheit (c) und Haltbarkeit (d) aufgeführt.

Sowohl der DigInRL-E als auch der CRA enthalten also immerhin Anhaltspunkte, anhand derer eine objektive Qualitätsbestimmung vorgenommen werden kann. Insbesondere die aus dem deutschen Kaufrecht bekannten Schlagworte „gewöhnliche Verwendung“ und „übliche Beschaffenheit“ finden sich in ähnlicher Formulierung auch in anderen Regelungswerken wieder. Sehr hilfreich und begrüßenswert erscheint die Heranziehung von internationalen technischen Normen oder Verhaltenskodizes, die seitens der Kommission im DigInRL-E vorgeschlagen werden.577 Damit lässt sich auf bereits Bekanntes zurückgreifen, was den Übergang in ein selbstständiges Mängelrecht erleichtern kann.

←153 | 154→

bb) Zeitweise Gebrauchsüberlassung und Zugang

Hinsichtlich der beiden verbleibenden Kategorien „zeitweise Gebrauchsüberlassung“ und „Zugang“ ist zunächst klarzustellen, dass der Hauptregelungsgegenstand mit dem Produkt „digitale Inhalte“ derselbe ist wie schon bei der „dauerhaften Überlassung“. Lediglich die Form des Vertriebs ist jeweils eine andere. Die vorgenannten Überlegungen zum Mangelbegriff gelten also gleichermaßen.

Zieht man für die Kategorie der zeitweisen Gebrauchsüberlassung das Mietrecht vergleichend heran,578 richtet sich der Begriff des Mangels nach § 536 Abs. 1 BGB. Zentrales Kriterium ist demnach die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch. Erneut ist daher entscheidend, was die Parteien vereinbart, also als „vertragsgemäß“ bestimmt haben. Obwohl es hier an einer mit § 434 Abs. 1 BGB vergleichbaren Systematik fehlt, dürften keine wesentlichen Unterschiede zum Kaufrecht bestehen.579 Fehlen demnach, wie bei digitalen Inhalten üblich, explizite Parteiabreden, so kann auch im Mietrecht darauf abgestellt werden, was „billigerweise erwartet werden darf“580. Brächte man also das Mietvertragsrecht für digitale Inhalte zur Anwendung, so bestünde auch dort die Möglichkeit, einen Mangel derselben zu erfassen.581

Hinsichtlich der Kategorie „Bloße Bereitstellung (Zugang)“ ergab sich die geringste Ähnlichkeit mit BGB-Vertragstypen. Weil jedoch der tatsächlich verfügbare Zugang zu den Inhalten und ihre faktische Abrufbarkeit als unabdingbare Grundvoraussetzungen dieser Kategorie gezählt werden, erschien das Erfolgskriterium des Werkvertrages passender, als das bloße Bemühen des Dienstvertrages. Zwar entspricht der Mangelbegriff des § 633 BGB ebenfalls der Struktur des Art. 2 Verbrauchsgüterkauf-RL. Die speziellen Eigenheiten dieser Kategorie ließen sich mit dem Typus des Werkvertrages aber nur rudimentär abbilden. Eine Regelung, die sowohl die Aufrechterhaltung des Zugangs als auch die Abrufbarkeit zur Vertragsmäßigkeit digitaler Inhalte dieser Kategorie zählte, wäre wünschenswert. Insoweit verdient die Aufnahme des Leistungsmerkmals „Zugänglichkeit“ in den Katalog zur Vertragsmäßigkeit des Art. 6 DigInRL-E Zuspruch.

←154 | 155→

cc) Zwischenergebnis

Die Überlegungen zu einem digitalen Mangelbegriff haben gezeigt, dass bei Verträgen über digitale Inhalte als Massengeschäfte der Nutzer in der Regel keine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Ausgestaltung des Vertrages hat, sodass ein rein subjektiver Mangelbegriff nicht zielführend wäre. Die Heranziehung objektiver Kriterien und damit eine Kombination aus subjektivem und objektivem Mangelbegriff ist daher sinnvoll.582 Die Ausführungen zu den vertraglichen Anforderungen im DigInRL-E zeigen, dass den Informationen zum Produkt, die aus dem Vertrag hervorgehen, eine immense Bedeutung zukommt. Im Massengeschäft mit digitalen Inhalten müssen Anbieter also darauf achten, dass sie präzise Beschreibungen zu ihren Produkten zur Verfügung stellen und diese auch ausdrücklich in den Vertrag miteinbeziehen.583 So kann vermieden werden, dass bei der Auseinandersetzung mit dem Nutzer Unsicherheiten hinsichtlich der tatsächlich vorzuweisenden Anforderungen bestehen.

Wie auch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bedienen sich der DigInRL-E, das GEKR und der CRA zur Ermittlung der Mangelhaftigkeit gleichlautender oder ähnlicher Formulierungen. Um mit Begriffen wie „übliche Beschaffenheit“ oder „gewöhnliche Verwendung“ arbeiten zu können, braucht es vergleichbare Fallgruppen, die zur Wertung herangezogen werden können und die Frage beantworten, wann ein digitaler Inhalt der Kategorie X eigentlich „gewöhnlich“ ist. Eine Hilfestellung für die Ermittlung einer üblichen Beschaffenheit würde – wie auch im Entwurf vorgeschlagen – die Heranziehung internationaler technischer Normen liefern. Solange also noch keine gefestigte Rechtsprechung zu der Mangelhaftigkeit digitaler Inhalte besteht, sind diese Ansätze begrüßenswert.

Wird der Kern „digitale Inhalte“ aus den Situationen der hier beschriebenen Kategorien extrahiert, ergeben sich hinsichtlich eines abstrakten Mangelbegriffes keine Unterschiede. Schwierig kann es freilich dann werden, wenn die konkreten Eigenarten der Kategorien sich auch in einem passenden Mangelbegriff widerspiegeln sollen.

←155 | 156→

b) Mögliche Mängel und sonstige Probleme

Hinsichtlich möglicher Mängel sei an die im dritten Teil584 genannten Einzelfälle erinnert. Manche der dort aufgeführten Inhalte sind fehleranfälliger als andere und daher auch eher potenzieller Gegenstand von Gewährleistungsansprüchen. Es sollen darum im Folgenden typische Fehler einiger Einzelfälle genannt und im gewährleistungsrechtlichen Kontext bewertet werden. Diese Einzelfälle können bei allen, mehreren oder auch nur einer der hier gebildeten Kategorien relevant werden, sodass dieser Abschnitt einem entsprechenden Aufbau folgt.

aa) Alle Kategorien

(1) Qualität

Bei sämtlichen Inhalten aller Kategorien kann es generell als Mangel bezeichnet werden, wenn der Inhalt nicht die erhoffte Qualität aufweist. Hierbei sind völlig unterschiedliche Facetten denkbar. Beim Abspielen von Musik kann ein Mangel eine zu geringe Bitrate und damit schlechte Tonqualität sein, bei Videos zum Beispiel Asynchronität von Bild- und Tonspur oder eine zu geringe Auflösung und damit ein unscharfes Bild. Hierbei ist natürlich in erster Linie auf die dem Vertrag zugrunde liegenden Bedingungen zu achten. Fand zuvor eine Einigung über bestimmte, unter Umständen nicht hochwertige, Qualitätsmerkmale statt, kann das Auftreten einer dementsprechenden minderen Qualität keinen Mangel begründen. Neben der Fehlerhaftigkeit eines Inhaltes kommt es auch vor, dass ein Inhalt an den Verbraucher übermittelt wird, den dieser gar nicht wollte. Auch solche Falschlieferungen kommen in der Praxis vor und müssen als Problem benannt werden.585 Ein solcher recht pauschaler „Qualitätsmangel“ könnte teilweise bereits jetzt von den Mängelbegriffen der §§ 434, 633 BGB erfasst werden, insbesondere dann, wenn eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung einmal getroffen worden sein sollte. Erst recht kann der DigInRL-E mit diesem Problem umgehen, da er ausdrücklich die „Qualität“ des Inhalts als Leistungsmerkmal in den Katalog des Art. 6 Abs. 1 lit. a aufgenommen hat.

(2) Softwarespezifische Probleme

Im Softwarebereich bieten Rechtsprechung und Schrifttum zahlreiche Ansätze zur Ermittlung der Mangelhaftigkeit eines Produkts. Hier wird aber auch in erster Linie auf die Leistungsbeschreibung abgestellt. Kommt es auf die gewöhnliche Verwendung an, so ist maßgeblich, ob sich im Verkehr gewisse Mindeststandards ←156 | 157→herausgebildet haben.586 Durch die vielen möglichen Ausgestaltungen verschiedener Programme ist die Anzahl der denkbaren Fehler sehr hoch. Eine Generalisierung ist bei der Fülle an Einzelfallentscheidungen587 kaum möglich. Durch die vorgenannte Anknüpfung des Entwurfes an das Leistungsmerkmal „Qualität“ dürften sich jedoch auch im Softwarebereich die meisten Mängel erfassen lassen.

(3) Datenschutzrechtliche Probleme

Die deutschen Verbraucher sind im europäischen Vergleich besonders sensibel, wenn es um ihre persönlichen Daten geht.588 Bei digitalen Inhalten sind es vor allem Apps für Smartphone oder Tablet, die Unmengen persönlicher Daten sammeln und übermitteln.589 Aber auch im Rahmen des Konsums digitaler Inhalte durch bloße Bereitstellung lässt sich ein Profil des Verbrauchers anlegen, das seine Nutzungsgewohnheiten abbildet. Daten werden also in allen hier beschriebenen Kategorien gesammelt.

In den meisten Fällen erklären sich die Nutzer mit einer solchen Datenweitergabe jedoch einverstanden, da ohne ihre Zustimmung schon kein Download oder keine Nutzung erfolgen kann. Denkbar wäre jedoch, dass, vom Nutzer unbemerkt, weitere und nicht benannte Daten gesammelt werden. Allerdings ist es nur schwer vorstellbar, dass sich derlei Verstöße ohne Weiteres aufdecken ließen. Der große Mangel an Transparenz, welche Daten tatsächlich gesammelt werden und wofür, stellt ein gravierendes Missverhältnis zu dem wirtschaftlichen Nutzen dar, den die Unternehmen daraus ziehen. Die rechtliche Bewertung dieses Umstandes dürfte jedoch in den Anwendungsbereich des Datenschutzrechts590 fallen und sich vor allem um die Frage einer wirksamen Einwilligung des Nutzers drehen. Dass diese Einwilligung derzeit häufig wohl nicht gegeben sein dürfte, lässt sich kaum in Zweifel ziehen.591

←157 | 158→

Dennoch könnte es einen Mangel darstellen, wenn etwa eine App zusätzlich Daten übermittelt, auf deren Weitergabe sich die Einwilligung des Nutzers nicht erstreckt hat. Wird vor dem Download der App die Einwilligung „Daten A, B und C dürfen weitergegeben werden“ erteilt, so liegt darin eine Beschaffenheitsvereinbarung sowohl im Sinne des geltenden Rechts (Art. 2 Abs. 1 Verbrauchsgüterkauf-RL beziehungsweise § 434 Abs. 1 S. 1 BGB) als auch im Sinne des neuen Entwurfes (Art. 6 Abs. 1 DigInRL-E). Leitet die App aber in Wahrheit auch die Daten „D“ weiter, begründet dies einen Mangel.592

Ebenso muss der Inhalt als mangelhaft gelten, wenn überhaupt keine Einwilligung in Rede steht und er unentdeckt mit Schadsoftware behaftet ist, die persönliche Daten ausspäht und weiterleitet. Mithilfe dieser Daten könnten Internetbetrüger etwa Finanztransaktionen oder Warenbestellungen zulasten des Nutzers durchführen. Da hier nicht auf eine vertragliche Vereinbarung abgestellt werden kann, muss spätestens auf der Ebene der „Eignung für gewöhnliche Zwecke“593 sichergestellt werden, dass das Mängelgewährleistungsrecht eingreift. In diesem Zusammenhang erweist sich der DigInRL-E als hilfreich. In Art. 6 Abs. 1 lit. a DigInRL-E wird nämlich die „Sicherheit“ des Inhalts explizit als „sonstiges Leistungsmerkmal“ aufgeführt. Wenngleich der Entwurfstext selbst den Begriff der Sicherheit nicht weiter konkretisiert, kann den Erwägungen entnommen werden, dass insbesondere datenschutzrechtliche Überlegungen Hand in Hand mit der Konzeption des digitalen Gewährleistungsrechts gingen.594

Werden also bei der Nutzung digitaler Inhalte persönliche Daten des Verbrauchers übermittelt, ohne dass er hierzu ausdrücklich zuvor eingewilligt hat, begründet dies einen Mangel des Inhalts.595 Das lässt sich bereits – wie immer unter dem Vorbehalt der Anwendbarkeit – etwa mithilfe des „analogen“ Mängelrechts eines § 434 BGB feststellen. Fehlt es an vertraglichen Abreden und muss nach der Eignung für gewöhnliche Zwecke gefragt werden, ist es jedoch ungleich einfacher, wenn, wie in Art. 6 Abs. 1 lit. a DigInRL-E vorgesehen, das Merkmal „Sicherheit“ per Gesetz standardmäßig bei der Bewertung der Vertragsmäßigkeit digitaler Inhalte zu berücksichtigen ist.

←158 | 159→

bb) Dauerhafte Überlassung: Erschöpfungsproblematik

Die Verbraucher sind beim Umgang mit digitalen Inhalten außerdem Unsicherheiten ausgesetzt, die sich aus der Schnittstelle zwischen Vertrags- und Urheberrecht ergeben. Da es sich bei den gehandelten Inhalten in der Regel um Werke des geistigen Eigentums handelt, ist kaum eine Vereinbarung vorstellbar, die ohne einen urheberrechtlichen Bezug auskommt.596 In der Kategorie der dauerhaften Überlassung spielt insbesondere der Erschöpfungsgrundsatz eine wichtige Rolle.

(1) Zentrale Frage

Mit Verbreitung digitaler Werkkopien, die keinem Verschleiß unterliegen und nach Benutzung nicht „verbraucht“ sind, kam sowohl von Nutzerseite als auch von Unternehmern597 die Idee auf, diese doch auf einer Art digitalem Flohmarkt weiterveräußern zu können. Schließlich sei dafür bezahlt worden und das E-Book oder das digitale Album „gehöre“ nun ihnen.598 Dieser Auffassung liefen599 und laufen600 jedoch Klauseln in den AGB vieler Inhalte-Anbieter zuwider, wonach die Weiterveräußerung durch Nutzer, das Kopieren des Inhalts für Dritte oder ähnliche weitergehende Nutzungsrechte untersagt sind. Hiergegen setzte sich vor allen Dingen die Verbraucherzentrale zur Wehr.601

Im Mittelpunkt dieser Problematik steht der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz. Mit diesem soll gewährleistet werden, dass das Urheberrecht an einem Werk hinter dem Interesse der Allgemeinheit an seiner Verkehrsfähigkeit zurücktreten muss, sofern es mit Zustimmung des Berechtigten in den Verkehr ←159 | 160→gelangt ist.602 Die Interessenlage auf der einen Seite ist die Sicherstellung der Verkehrsfähigkeit von Waren.603 Auf der anderen Seite stehen die verwertungsrechtlichen Interessen des Urhebers, denen in der Regel dann genügt wird, wenn er bei Vornahme der ersten Verwertungshandlung die Möglichkeit hatte, seine Zustimmung von der Zahlung eines Entgelts abhängig zu machen.604 Könnte er durch das Innehaben von an den Werkstücken bestehenden Rechten verhindern, dass diese trotz rechtmäßiger Veräußerung weiter verbreitet werden, so wäre dadurch der freie Warenverkehr in unerträglicher Weise behindert.605 Ohne den Erschöpfungsgrundsatz müsste dann auf jeder Handelsstufe erneut die Erlaubnis des Urhebers zur Weitergabe eingeholt werden.606 Das Verbreitungsrecht wird jedoch nur hinsichtlich des konkreten Werkstücks erschöpft.607 Seinen gesetzlichen Niederschlag findet der Erschöpfungsgrundsatz unter anderem in § 17 Abs. 2 UrhG.

Die zentrale Frage lautet nun, ob dieser Erschöpfungsgrundsatz auch für digitale Werkkopien gelten kann, die ohne Austausch eines Datenträgers (vor allem Download) veräußert werden. In diesem Fall nämlich wären die eingangs genannten Klauseln nicht rechtens und die Nutzer könnten ihre einmal erworbenen digitalen Inhalte auch weiterveräußern. Für die Anbieter und damit Erstveräußerer hätte das dramatische Folgen, da bei jedem „Gebrauchtkauf“ der Zweit- und jeder weitere Erwerber als potenzieller Kunde nicht mehr als Käufer eines „Originals“ zur Verfügung stünde.608

Der Brandbeschleuniger in einer schon zuvor hitzig geführten Diskussion war gewissermaßen die UsedSoft-Entscheidung des EuGH,609 die die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an trägerlosen Computerprogrammen zum Gegenstand hatte. Sie soll daher im Folgenden kurz erörtert werden. Anschließend ←160 | 161→wird der Frage nachgegangen, ob die darin aufgestellten Grundsätze auch auf andere digitale Werkarten als Computerprogramme übertragbar sind.

(2) UsedSoft-Entscheidung

Im Fall UsedSoft610 hatte der EuGH darüber zu entscheiden, ob das gleichnamige Unternehmen mit gebrauchten Lizenzen des Softwareherstellers Oracle handeln durfte. Das Geschäftsmodell von UsedSoft sah vor, gebrauchte Softwarelizenzen zu kaufen und diese unter Neupreis an Dritte weiter zu veräußern. Datenträger wie CDs oder DVDs waren nicht Gegenstand dieses Geschäfts. Nach Erhalt eines „gebrauchten“ Lizenzschlüssels konnten sich die Kunden ihre Kopie unmittelbar von der Seite des Herstellers Oracle herunterladen. Als betroffener Softwarehersteller verlangte der die Unterlassung dieser Geschäftspraktik. Der Bundesgerichtshof legte dem EuGH die Frage vor, wie genau der Erschöpfungsgrundsatz in einem solchen Fall auszulegen sei. Der EuGH entschied, dass auch bei Computerprogrammen ohne Verkörperung auf einem Datenträger der Erschöpfungsgrundsatz Anwendung finden muss, jedoch nur bei Vorliegen einer Reihe von Voraussetzungen.611 Zunächst muss das Programm mit dem Willen des Rechteinhabers innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) in den Verkehr gelangt sein.612 Der ursprüngliche Rechteinhaber muss dem Erwerber eine zeitlich unbefristete Lizenz eingeräumt haben.613 Im Gegenzug muss der Rechteinhaber hierfür eine angemessene Vergütung erhalten haben.614 Schließlich müssen sämtliche Programmkopien des Ersterwerbers (also des „Weiterverkäufers“) von diesem unbrauchbar gemacht werden.615 Die Bejahung einer Erschöpfung beim Software-Download wurde unter anderem damit begründet, dass nach Art. 4 Abs. 2 Computerprogramm-RL616 nicht unterschieden werde, ob eine Programmkopie in körperlicher oder unkörperlicher Form bezogen werde ←161 | 162→und es auch Wille des europäischen Gesetzgebers gewesen sei, beide Formen gleich zu behandeln.617

(3) Übertragbarkeit von UsedSoft auf andere digitale Werkarten

Neben vielfacher Kritik618 an der vom EuGH vorgebrachten Begründung entwickelte sich eine bedeutsame Folgediskussion. Es wird nämlich seither darüber gestritten, ob die UsedSoft-Grundsätze auf andere digitale Inhalte als Software übertragen werden können619 oder nicht620. Der EuGH selbst hat dies ausdrücklich offengelassen.621

Bei der Beantwortung dieser Frage stehen vor allem zwei Richtlinien im Vordergrund. Neben der bereits erwähnten Computerprogramm-RL spielt auch die InfoSoc-RL622 eine Rolle. Während die erste Lex specialis für Computerprogramme ist,623 gilt letztere für alle übrigen (digitalen) Werkarten. Der Erschöpfungsgrundsatz ergibt sich aus dem jeweiligen Art. 4 Abs. 2 der Richtlinien.

In der InfoSoc-RL heißt es:

„Das Verbreitungsrecht erschöpft sich in der Gemeinschaft in Bezug auf das Original oder auf Vervielfältigungsstücke eines Werks nur, wenn der Erstverkauf dieses Gegenstands oder ←162 | 163→eine andere erstmalige Eigentumsübertragung in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung erfolgt.“

Der Wortlaut der Computerprogramm-RL lautet:

„Mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung erschöpft sich in der Gemeinschaft das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie; ausgenommen hiervon ist jedoch das Recht auf Kontrolle der Weitervermietung des Programms oder einer Kopie davon.“

Der wesentliche Unterschied beider Regelungen ist, dass für Computerprogramme eine „Programmkopie“ ausreicht, während für alle übrigen Werkarten ein „Original“ oder zumindest „Vervielfältigungsstücke“ notwendig sind, was zwingend einen körperlichen Gegenstand voraussetzt, der den digitalen Inhalt verkörpert.624 Diese Körperlichkeit ist jedoch gerade kein Wesensmerkmal digitaler Inhalte. Auch der EuGH verstand in seiner Entscheidung unter „Programmkopie“ nicht den körperlichen Datenträger, sondern die heruntergeladene digitale Programmkopie.625 Da die Begründung des EuGH stark auf dem Rechtsrahmen für Computerprogramme aus der gleichnamigen Richtlinie basiert, können andere digitale Inhalte nicht einfach dort „eingesetzt“ werden. Bei Werken, die keine Computerprogramme sind, richtet sich die Erschöpfung ausschließlich nach den Bestimmungen der InfoSoc-RL. Rein digitale Programmkopien werden von dieser jedoch nicht erfasst, sodass eine Erschöpfung danach nicht eintreten kann. Eine Übertragbarkeit der UsedSoft-Entscheidung auf andere digitale Inhalte als Software kommt mithin nicht in Betracht. Auch bei deutschen Gerichten fand eine allgemeingültige digitale Erschöpfung bisher keinen Anklang.626 Gleichwohl ist die Diskussion hierüber weiter im Gange627 und eindeutige höchstrichterliche Entscheidungen auf europäischer Ebene stehen noch aus.

←163 | 164→

(4) Ergebnis und Ausblick

Solange eine klare Positionierung des EuGH fehlt, müssen die Nutzer also weiterhin damit leben, dass, sofern nicht digitale Programmkopien von Computerprogrammen Vertragsgegenstand sind, ihnen die Anbieter in entsprechenden AGB-Klauseln die Weiterveräußerung ihrer erworbenen digitalen Inhalte verbieten dürfen.

Unabhängig von diesem Zustand der Rechtsunsicherheit dürfte die Erschöpfungsproblematik aber zunehmend an Bedeutung verlieren, wenn man sich erneut628 den Wandel vom dauerhaften „Besitzen“ von Dateien oder Downloads, verbunden mit der Einräumung eines zeitlich unbeschränkten Nutzungsrechts, hin zu dem bloßen Zugang zu Medien über Cloud-Dienste beziehungsweise Streaming vor Augen führt. Dann nämlich, wenn es nicht mehr um die dauerhafte, sondern um die befristete Überlassung geht, verliert der Erschöpfungsgrundsatz gänzlich an Bedeutung.629 Die Kategorien der zeitweisen Gebrauchsüberlassung und der bloßen Bereitstellung sind hiervon also nicht betroffen. Unabhängig von der rechtlichen Klärung durch den EuGH sind vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten, die die Erschöpfung ausschließen, ebenso denkbar wie technische.630 Die fraglichen Klauseln dürften den Verbrauchern zumindest in dieser urheberrechtlichen Sicht mit Blick in die Zukunft eher weniger Probleme bereiten.

cc) Dauerhafte Überlassung und zeitweise Gebrauchsüberlassung

(1) Probleme nach Updates

Ein Problem, das sich häufig in den Produktbewertungen der App-Anbieter widerspiegelt, sind User-Beschwerden über Abstürze oder ähnliche Fehlfunktionen von Apps, die sich erst nach einem Update eingestellt haben.631 In gewährleistungsrechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, wie viel Geduld den betroffenen Nutzern zugemutet werden kann, bis ein Softwareproblem mittels abermaligem Update behoben wird und ab wann die Schwelle der ←164 | 165→Vertragswidrigkeit überschritten ist, sodass die Geltendmachung eines Rechtsbehelfes in Betracht kommt.

Da die Kategorie der dauerhaften Überlassung dem Kaufrecht zugeordnet werden kann, ist über § 453 BGB auch das Institut der Nachbesserung (§§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) anwendbar. In der zugrunde liegenden Verbrauchsgüterkauf-RL heißt es zur zeitlichen Komponente der Nachbesserung, dass diese „innerhalb einer angemessenen Frist“ erfolgen muss (Art. 3 Abs. 3 S. 3 Verbrauchsgüterkauf-RL). Entsprechendes findet sich auch im neuen Richtlinienentwurf. Der dortige Art. 12 Abs. 2 DigInRL-E ordnet ebenfalls eine „angemessene Frist“ an, innerhalb derer der Anbieter den vertragsgemäßen Zustand der digitalen Inhalte herzustellen hat. Wie lang diese Frist zu bemessen ist, dürfte sich nach dem konkreten Einzelfall und der Komplexität des Inhalts richten. Die Wiederherstellung einer App, die die Funktionalitäten eines wissenschaftlichen Taschenrechners verspricht, wird wohl deutlich mehr Zeit erfordern, als die Korrektur eines bloßen Anzeigefehlers in einer Nachrichten-App. Bereits nach derzeit geltendem Recht ließe sich das Problem des fehlgeschlagenen Updates im Rahmen der Kategorie der dauerhaften Überlassung also lösen.

Anders sieht dies in der Kategorie der zeitweisen Gebrauchsüberlassung aus. Eine eindeutige Zuordnung zu einem BGB-Vertragstyp war dort nicht möglich.632 Wie gezeigt erfasst der Richtlinienentwurf hingegen auch diese Kategorie ohne Weiteres. Der oben angesprochene Art. 12 Abs. 2 DigInRL-E schließt Vereinbarungen über eine zeitweise Gebrauchsüberlassung nicht von seinem Anwendungsbereich aus, sodass der Nutzer auch hier eine Handhabe gegen die Update-Problematik hätte. Nach derzeit geltendem Recht wäre dies mangels einschlägigen Vertragstyps hingegen nicht möglich.

Im Rahmen der Kategorie der bloßen Bereitstellung stellt sich diese Problematik hingegen nicht. Updates tragen dort insbesondere zur Gewährleistung des reibungslosen Abrufes der Inhalte bei. Diese Abrufbarkeit ist jedoch bereits eine Hauptvertragspflicht, sodass hier kein Mängelrechtsbehelf in Betracht käme, sondern vielmehr die Erfüllung des Vertrages verlangt werden könnte.

(2) Integration der digitalen Inhalte

Im digitalen Bereich ist es wichtig, dass das erworbene Gut sich auch in die digitale Infrastruktur des Verbrauchers einfügt. Denn durch viele Kombinationsmöglichkeiten von zu erwerbenden digitalen Inhalten und verschiedenen Hard- und Softwareinfrastrukturen ist es von enormer Bedeutung, dass beide Positionen auch untereinander harmonieren. In diesem Zusammenhang stellt ←165 | 166→sich die Frage, ob es einen Mangel des Inhaltes selbst begründet, wenn dieser unsachgemäß in die digitale Umgebung des Nutzers integriert wurde.

Dabei muss freilich zwischen verschiedenen Varianten differenziert werden. Verkennt der Nutzer etwa aus grobem Unverstand, dass der von ihm erworbene Inhalt nicht mit seinem veralteten Betriebssystem kompatibel ist, obwohl die Systemvoraussetzungen eindeutig der Produktbeschreibung zu entnehmen waren, kann dies wegen seiner selbstverantwortlichen Handlungsweise keinen Mangel des Inhalts darstellen.

Schlägt die Integration des Inhalts allerdings unter (Mit-)Verantwortung des Anbieters fehl, ergibt sich eine andere Bewertung. Insbesondere durch das Informationsgefälle hinsichtlich der technischen Hintergründe, das zulasten des Verbrauchers besteht, muss es ihm möglich sein, Gewährleistungsrechte in Anspruch zu nehmen.

In der Kategorie der dauerhaften Überlassung und der damit verbundenen Anwendbarkeit des deutschen Kaufrechts existiert für diese Fälle bereits eine „analoge“ Vorlage in § 434 Abs. 2 S. 1 und S. 2 BGB633, die wiederum auf Art. 5 Abs. 2 Verbrauchsgüterkauf-RL zurückgehen. Ein Sachmangel ist danach bereits dann gegeben, wenn eine zuvor vereinbarte Montage durch den Verkäufer unsachgemäß durchgeführt worden ist oder wenn die Montageanleitung, derer sich der Käufer bedienen sollte, ihrerseits mangelhaft ist.

Die „digitale Montage“ ist nichts anderes als die sachgemäße Integration digitaler Inhalte in die digitale Umgebung des Verbrauchers. Eine Spezialvorschrift hierzu findet sich nunmehr in Art. 7 DigInRL-E. Die Mangelhaftigkeit eines Inhalts ist demnach auch dann gegeben, wenn er vom Anbieter oder unter seiner Verantwortung integriert wurde (lit. a) oder die digitalen Inhalte vom Verbraucher zu integrieren waren und die unsachgemäße Integration auf eine mangelhafte Anleitung zurückzuführen ist (lit. b). Für die Kategorie der zeitweisen Gebrauchsüberlassung würde diese Norm, verbunden mit dem großzügigen Anwendungsbereich des Richtlinienvorschlags, einen Beitrag zur Rechtssicherheit leisten.634 Denn wie gezeigt ist dieser Kategorie der Zugang zum Kaufrecht versagt.635

←166 | 167→

Im Rahmen dieses Problems dürfte die Kategorie der bloßen Bereitstellung nicht betroffen sein. Die erworbenen Inhalte gelangen hier nicht in gleichem Maße mit der digitalen Infrastruktur des Nutzers in Berührung, wie bei einem ins System zu integrierenden Download, wie er bei den Kategorien der dauerhaften Überlassung oder der zeitweisen Gebrauchsüberlassung vorkommt. Insbesondere dürften in dieser Kategorie mehrheitlich Produkte wie Musik und Videos zugänglich gemacht werden, die technisch wohl weniger komplex sind, als Software, auf die die Integrationsvorschrift des Art. 7 DigInRL-E abzuzielen scheint.

dd) Zeitweise Gebrauchsüberlassung und bloße Bereitstellung

In der schnelllebigen digitalen Welt muss der Aktualität der Inhalte besondere Bedeutung beigemessen werden. Denn durch fortlaufende Entwicklungen, Verbesserungen und neue Versionen sind sie schnell veraltet. Der Standardfall sollte sein, dass der Nutzer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch die aktuellste Version erhält. Das dürfte aber bereits der gängigen Praxis entsprechen und die Verbraucher nicht vor Probleme stellen. Trotzdem stellt Art. 6 Abs. 4 DigInRL-E dies in einer entsprechenden Regelung klar.

Interessanter und wegen ihrer zeitlichen Komponente nur für die Kategorien der zeitweisen Gebrauchsüberlassung und der bloßen Bereitstellung relevant ist die Frage, ob der Anbieter im Rahmen von derlei Dauerschuldverhältnissen verpflichtet ist, die Inhalte fortlaufend zu aktualisieren. Bei der bloßen Bereitstellung wurde eine solche Pflicht als wesensbegründend herausgearbeitet.636 Auch unter Berücksichtigung der Ähnlichkeit der Kategorie der zeitweisen Gebrauchsüberlassung mit dem Mietrecht könnte sich Entsprechendes ergeben: Als analoges Pendant zu einer digitalen Aktualisierungspflicht findet sich im Mietrecht § 535 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach der Vermieter die Mietsache während der Mietzeit in einem Zustand zu erhalten hat, der den vertragsgemäßen Gebrauch ermöglicht. Ob es aber dem vertragsgemäßen Gebrauch entgegensteht, wenn der Nutzer eine Aktualisierung nicht erhält, die lediglich die grafische Benutzeroberfläche ändert, ist zweifelhaft. Insbesondere Defizite im Bereich der Sicherheit müssen aber vom Anbieter behoben werden.637

Vor dem Hintergrund der derzeitigen Unanwendbarkeit des Mietrechts sowohl für die Kategorie der zeitweisen Gebrauchsüberlassung wie auch für jene der bloßen Bereitstellung, ist die Vorschrift des Art. 6 Abs. 3 DigInRL-E ←167 | 168→zu begrüßen, da sie eine mit § 535 Abs. 1 S. 2 BGB vergleichbare Regelung vorschlägt. Danach müssen digitale Inhalte, die im Laufe eines Zeitraums bereitgestellt werden, während dieses Zeitraums den vertraglichen Anforderungen entsprechen. Von der Verpflichtung zur Implementierung von Verbesserungen, die über den ursprünglichen Vertragszweck hinausgehen, ist dort ebenfalls keine Rede.

In der Kategorie der dauerhaften Überlassung hingegen kommt es allein auf die Vertragsmäßigkeit zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs an, § 434 Abs. 1 S. 1 BGB.

ee) Bloße Bereitstellung (Zugang)

(1) Streamingspezifische Probleme

Wie in dem Abschnitt über praxisrelevante Erscheinungsformen berichtet werden konnte, ist die Nutzungsart des Streamings bei Musik und Videos sehr weit verbreitet und wird immer mehr genutzt. Mit dieser Bezugsform gibt es jedoch eine Reihe spezifischer Probleme, die in der Kategorie der bloßen Bereitstellung auftauchen.

(a) Empfangsstörungen und mangelhafte Übertragungsqualität

Einer Umfrage der Verbraucherzentrale zufolge beklagen die Verbraucher beim Videostreaming am häufigsten Probleme mit ständigen Störungen beim Empfang.638 Hier muss aus gewährleistungsrechtlicher Sicht jedoch darauf geachtet werden, dass diese Störungen auch tatsächlich in der Sphäre des Anbieters begründet sein müssen. Da eine konstante Internetverbindung die Voraussetzung für viele digitale Produkte ist,639 kommt auch ein Fehlverhalten des Access-Providers640 in Betracht, wenn er dem Kunden keinen fehlerfreien Zugang ermöglicht. In dem Fall könnten die Störungen bei der Übertragung des digitalen Inhalts keinen Mangel desselben begründen. Um sich gegen Ansprüche wegen Störungen möglichst wenig angreifbar zu machen, verankern manche Streaming-Anbieter in ihren Nutzungsbedingungen Klauseln, wonach eine ←168 | 169→kurzzeitige mangelnde Erreichbarkeit hinzunehmen ist.641 Ungeachtet solcher Klauseln könnte jedoch folgende Vorgehensweise bei der Ermittlung der objektiven Mangelhaftigkeit helfen: Es wird ein Vergleich zwischen allen Streaming-Anbietern auf dem Markt vorgenommen und die ermittelte durchschnittliche Erreichbarkeit aller Dienste auf einen Monat gesehen dient als Ausgangspunkt für die objektive Mangelhaftigkeit. Kann nun nachgewiesen werden, dass ein Nutzer seine Inhalte nur zu 95 % oder weniger des Durchschnittswertes sehen kann, begründet dies einen Mangel.

Zu diesem Problem zeigt sich, dass die hier vorgenommene Kategorisierung sich auch im neuen Richtlinienentwurf widerspiegelt. Denn in Erwägungsgrund (35) heißt es, dass Unterbrechungen der Bereitstellung, aufgrund deren die digitalen Inhalte dem Verbraucher kurzzeitig nicht verfügbar oder zugänglich sind, nicht als unterlassene Bereitstellung, sondern als Vertragswidrigkeit gelten. Daraus geht aber nicht hervor, ob auch nur minimale Verzögerungen bereits als „kurzzeitige“ Nichterreichbarkeit zählen und damit bereits eine Mangelhaftigkeit begründen sollen.642 Ob die vorgenannten Klauseln vor diesem Hintergrund noch haltbar wären, könnte dann jedenfalls neu zu diskutieren sein.

(b) Wechselndes Angebot

Bei Streaming-Angeboten mit einer Flatrate wird mitunter das während der Vertragslaufzeit wechselnde oder schwindende Angebot kritisiert.643 Die Nutzer sind verärgert, weil sie bei Vertragsschluss von einem gewissen Umfang an Angeboten ausgegangen sind, dieser Umfang sich jedoch danach zu ihrem Nachteil verändert hat. Doch in den Nutzungsbedingungen sichern sich die Betreiber gegen hierauf gestützte Beschwerden vorsorglich ab. Dazu heißt es von einem Video-Streaming-Anbieter nur lapidar

„4.3. (…) Die zum Ansehen verfügbaren Inhalte können sich je nach Region unterscheiden und werden sich außerdem von Zeit zu Zeit ändern.“ 644

Zwar mag diese Formulierung den Verbrauchern nicht weiterhelfen, weil sich daraus keine konkrete Regel herleiten lässt, wann welche Inhalte von einer ←169 | 170→Entfernung betroffen sind. Dennoch muss auch die Situation der Anbieter berücksichtigt werden. Denn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten könnte es sinnvoll sein, einen immer weniger nachgefragten Inhalt aus dem Sortiment zu nehmen und entsprechende Lizenzgebühren einzusparen. Verbraucher müssen also nicht nur bei der Wahl des Anbieters achtsam sein, ob die von ihnen bevorzugten Inhalte dort verfügbar sind. Auch müssen sie grundsätzlich damit rechnen, dass sich das Angebot genau um jene Inhalte reduziert. Immerhin gibt es hierzu oft „Vorwarnungen“, die etwa in der Detailansicht eines Filmes zu sehen sind. Sobald ein Inhalt innerhalb der nächsten 30 Tage aus dem Angebot genommen wird, ist dies bei einigen Anbietern vermerkt.645

Der DigInRL-E befasst sich nicht ausdrücklich mit diesem Problem. Als vertragswidrig im Sinne des Art. 6 DigInRL-E kann der Inhalt kaum bezeichnet werden, da er zunächst und auch für eine bestimmte Zeit verfügbar war, innerhalb derer man ihn völlig problemlos konsumieren konnte. Die Leistungsverpflichtung ist insoweit von vornherein begrenzt. Auch die nicht erfolgte Bereitstellung im Sinne des Art. 10 lit. a DigInRL-E ist eher für Fälle gedacht, in denen der Inhalt zu überhaupt keinem Zeitpunkt abrufbar war.

Um die Anbieter dazu anzuhalten, ähnliche Angaben zu machen, wie sie oben als „Vorwarnungen“ beschrieben werden, ist die Einführung einer weiteren Informationspflicht im Stile des Art. 5 Abs. 1 VRRL denkbar. Eine solche Pflicht könnte sinngemäß lauten: „Der Unternehmer informiert den Verbraucher über die Verbleibdauer digitaler Inhalte in seinem Angebot.“ Damit würde zwar weiterhin die Möglichkeit bestehen, dass das Angebot sich auch zum Nachteil des Verbrauchers ändern kann. Allerdings wäre so ein größeres Maß an Transparenz geschaffen, das dem Verbraucher seine Entscheidung im Vorhinein erleichtert.

(2) Zugänglichkeit, Geoblocking

Ähnlich der Störungen eines laufenden Streams kann sich der Verbraucher auch in einer Situation wiederfinden, in der er schon gar keinen Zugang zu den von ihm avisierten Inhalten erhält. Auch hierin hat die Kommission ein häufig auftretendes Problem beim Umgang mit digitalen Inhalten erkannt.646 Die Rede ist vor allem von Geoblocking.647 Dieses Verfahren wird eingesetzt, um den Zugang zu bestimmten Inhalten territorial zu begrenzen.648 In der Realität kann das so aussehen, dass ein Nutzer seinen Urlaub im Ausland verbringt und auch dort ←170 | 171→den bereits erworbenen Dienst auf seinem Tablet genießen möchte, ihm der digitale Zugang hierzu jedoch wegen der ausländischen IP-Adresse649 verwehrt bleibt.650 Die Sperrung der Dienste hat häufig einen lizenzrechtlichen Hintergrund oder dient Vermarktungszwecken.651

Im Hinblick auf die Leistungspflichten bei der Überlassung digitaler Inhalte wird dies deshalb zu Recht kritisch gesehen, weil der Nutzer für die rechtmäßige Nutzung bereits eine Gegenleistung erbracht und damit auch ein berechtigtes Interesse an der grenzüberschreitenden Portabilität seiner Inhalte hat.652 Ein Verordnungsentwurf der EU-Kommission,653 über den EU-Vorsitz und Parlament auch bereits eine Einigung erzielen konnten,654 unterstreicht die Bedeutung dieses Themas für die Strategie zum digitalen Binnenmarkt. Dort wurde bereits angekündigt, gegen „ungerechtfertigte“ länderspezifische Sperren für legal erworbene Inhalte vorgehen zu wollen.655

Auch die „Zugänglichkeit“ als wesentliches Leistungsmerkmal des Art. 6 Abs. 2 DigInRL-E kann vor diesem Hintergrund umfassend und länderübergreifend interpretiert werden. Es wäre daher zu begrüßen, wenn mit Inkrafttreten ←171 | 172→der beiden Regelungswerke656 dieses Problem der Vergangenheit angehören könnte.

3. Rechtsbehelfe

Treten derzeit Probleme bei Verträgen mit digitalen Inhalten auf, ist der Verbraucher häufig auf den „Goodwill“ des Anbieters angewiesen. Große Unsicherheit herrscht auch deshalb, weil sich bei den Anbietern ein uneinheitliches Bild in der Handhabung, etwa bei der Rückgabe von Inhalten, zeigt.657 Aber Rechtsbehelfe, die auf digitale Inhalte zugeschnitten sind, suchte man im deutschen Recht lange vergebens. Einzig ein Widerrufsrecht für digitale Inhalte, das seit Umsetzung der VRRL existiert, wurde mittlerweile in § 356 Abs. 5 BGB verankert.658

Die Europäische Kommission hat nun mit ihrem Vorschlag für eine DigInRL mögliche neue Regelungen vorgestellt, die es sich zum Ziel gemacht haben, den tatsächlichen Alltagsproblemen mit digitalen Inhalten Rechnung zu tragen.659 Diese neu eingeführten Instrumente sollen mit den bereits bekannten Regelungen verglichen und auf ihre Tauglichkeit für die hier gebildeten Kategorien überprüft werden.

a) Haftung des Anbieters

Dass ein Vertragspartner (gewährleistungsrechtlich) verantwortlich ist, wenn er entweder gar nicht oder nicht wie geschuldet leistet, entspricht allgemeinem Schuldrecht (vgl. § 281 Abs. 1 S. 1 BGB). Insoweit liefert Art. 10 DigInRL-E nichts Neues. Dort aufgeführt sind die Fälle, in denen der Anbieter dem Verbraucher haftet und diejenigen Rechtsbehelfe, die ihm zur Verfügung stehen. Erfreulich ist hier Art. 10 lit. c DigInRL-E, der auch im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen die Vertragswidrigkeit digitaler Inhalte erfasst. Wenngleich keine Vertragstypologie durch den Richtlinienvorschlag bezweckt war, so scheint der Richtliniengeber hierbei doch sehr wohl zwischen der Kategorie ←172 | 173→der dauerhaften Überlassung auf der einen und den Kategorien der zeitweisen Gebrauchsüberlassung und der bloßen Bereitstellung auf der anderen Seite zu differenzieren.

b) Rechtsbehelfe im DigInRL-E

Für unterschiedliche defizitäre Vertragssituationen bietet der DigInRL-E nunmehr mit Art. 12 (Abhilfen bei Vertragswidrigkeit) und Art. 13 DigInRL-E (Beendigung des Vertrages660) zwei Rechtsbehelfsnormen an.

Hierbei fällt auf, dass die oben genannte Differenzierung zwischen den Kategorien sich in Art. 12 oder Art. 13 DigInRL-E nicht dahin gehend manifestiert, dass jeder Überlassungsform unterschiedliche Rechtsbehelfe zugewiesen sind. Vielmehr eignen sich die dortigen „Abhilfen bei Vertragswidrigkeit“ oder die „Beendigung des Vertrages“ für alle Kategorien gleichermaßen.

aa) Nachbesserung und Minderung

Bei Vertragswidrigkeit seines Inhaltes hat der Verbraucher also einen „Anspruch auf unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes“ (Art. 12 Abs. 1 DigInRL-E). Hier wird schnell klar, dass sich nach dem Willen des Richtliniengebers das Prinzip des Vorrangs der Nacherfüllung auch bei digitalen Inhalten fortsetzen soll. So findet sich bereits in Art. 3 Abs. 2 Verbrauchsgüterkauf-RL eine fast wortgleiche Formulierung. Die dort etablierte Rangfolge, wonach Minderung und Vertragsbeendigung nur in Betracht kommen, wenn die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes nicht möglich ist, sieht Art. 12 DigInRL-E ebenfalls vor.661 Hinsichtlich der Kriterien für eine Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung ist der DigInRL-E in Art. 12 Abs. 1 Unterabs. 2 noch präziser als die Verbrauchsgüterkauf-RL und bezieht offensichtlich auch die einschlägige EuGH-Rechtsprechung662 mit ein.663 Zwar entspricht Art. 12 DigInRL-E in Struktur und Inhalt im Wesentlichen Art. 3 Verbrauchsgüterkauf-RL.664 Eine Abweichung liegt jedoch darin begründet, dass im DigInRL-E ←173 | 174→zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung nicht unterschieden wird und der Verbraucher damit auch – anders als noch in der Verbrauchsgüterkauf-RL – keine Wahlmöglichkeit zwischen beiden Instrumenten hat.665 Es wird also dem Anbieter überlassen, wie er letztlich die Wiederherstellung der Vertragsmäßigkeit erreicht. Das ist auch sinnvoll, weil der Anbieter aufgrund seiner Sachkunde eher fundiert zu entscheiden vermag, ob im Einzelfall etwa die Zurverfügungstellung einer gänzlich neuen Datei oder die Auslieferung eines Patches angezeigt ist. Ist die Nachbesserung dem Anbieter nicht möglich, steht dem Verbraucher das ebenfalls aus Art. 3 Verbrauchsgüterkauf-RL bekannte Instrument der Minderung zu (Art. 12 Abs. 3 und Abs. 4 DigInRL-E).

bb) Beendigung des Vertrages

Ein Pendant zur „Vertragsauflösung“ (Art. 3 Abs. 3, 5 und 6 Verbrauchsgüterkauf-RL) beziehungsweise zum „Rücktritt“ (§ 323 BGB) wird im DigInRL-E als „Beendigung des Vertrages“ bezeichnet. Die Einzelheiten hierzu sind in Art. 13 DigInRL-E festgehalten.666 Der „normale“ Weg bei der Beendigung eines Vertrages, also die Rückgewähr der empfangenen Leistungen, wird hier noch ergänzt durch Vorschriften, die die technischen Besonderheiten von digitalen Daten berücksichtigen. Dem Anbieter kommt es nämlich nicht auf den Rückerhalt der Daten an, sondern darauf, dass der Verbraucher sie nicht mehr nutzt.667 Dafür soll Art. 13 Abs. 2 lit. d DigInRL-E sorgen, der eine Unterlassung der Datennutzung anordnet und dafür unter anderem die Löschung vorschlägt.668 Um dem Missbrauchsrisiko vorzubeugen, dass der Verbraucher die Inhalte gerade nicht selber löscht, muss es selbstverständlich sein, dass auch der Anbieter ←174 | 175→hier tätig werden kann.669 Ihm wird daher durch Art. 13 Abs. 3 DigInRL-E das Recht eingeräumt, den Zugang des Verbrauchers zu den Inhalten oder dessen Nutzerkonto zu sperren.

Wie oben gezeigt, ist insbesondere der Kategorie der zeitweisen Gebrauchsüberlassung immanent, dass auch nach regulärem Ablauf der Überlassungszeit eine weitere Datennutzung durch den Verbraucher unterbleiben muss. Dass der DigInRL-E konkrete Anordnungen zum Verbleib der Daten trifft, ist daher zu begrüßen. Denn der Kerngedanke, dass nach Vertragsende keine Daten beim Nutzer verbleiben sollen, lässt sich, obwohl der Situation der Vertragsbeendigung bei einem mangelhaften Inhalt entnommen, auch auf die Leistungspflichten der genannten Kategorie übertragen.

Weniger erfreulich ist die Einschränkung des Art. 12 Abs. 5 DigInRL-E, wonach eine Vertragsbeendigung nur möglich ist, wenn die Vertragswidrigkeit „wesentliche Leistungsmerkmale der digitalen Inhalte wie deren Zugänglichkeit, Kontinuität und Sicherheit“ beeinträchtigt. Denn in der Kategorie der bloßen Bereitstellung konnte vom häufig auftretenden Problem der Empfangsstörungen beim Streaming berichtet werden. Kommt es etwa im Falle eines Videostreams nur zu einer geringfügigen Störung der Verbindung, kann wohl kaum von einer Beeinträchtigung der wesentlichen Leistungsmerkmale im Entwurfssinne die Rede sein. Wiederholen sich diese Störungen aber und summieren sich zu einem derartigen Umfang, der den durchgehenden Videogenuss unmöglich macht, muss die Situation eine andere sein, die aber bei der Konzeption des Art. 12 Abs. 5 DigInRL-E offenbar nicht bedacht wurde.670 An dieser Stelle wäre eine Nachbesserung des Entwurfes also sinnvoll, um das eingangs angesprochene Problem in der Kategorie der bloßen Bereitstellung adäquat zu erfassen.

c) Fazit

Die im DigInRL-E vorgesehenen Rechtsbehelfe sind im Wesentlichen bereits aus der Verbrauchsgüterkauf-RL bekannt. Entsprechende Umsetzungen im BGB sorgen dafür, dass auch nach derzeit geltendem Recht insbesondere die Kategorie der dauerhaften Überlassung zufriedenstellend erfasst werden kann. Die starken ←175 | 176→Parallelen des Entwurfsvorschlages zur Verbrauchsgüterkauf-RL zeigen aber auch deutlich, dass der Richtliniengeber von dieser Kategorie der dauerhaften Überlassung als „Normalfall“ ausging. Zwar wird hinsichtlich der Rechtsbehelfe nicht unterschieden, nach welcher Fallgruppe die Inhalte bereitgestellt werden, sodass auch grundsätzlich die Kategorien der bloßen Bereitstellung und der zeitweisen Gebrauchsüberlassung erfasst sind. Dass sich hinsichtlich Letzterer sogar ein zu begrüßender Regelungsansatz findet, der auf die Bestimmung konkreter Leistungspflichten übertragen werden kann, wird jedoch dadurch getrübt, dass eines der Hauptprobleme bei der Bereitstellung des Zugangs, nämlich die kurzzeitige Nichterreichbarkeit der Inhalte, nicht, insbesondere nicht vom Rechtsbehelf der Vertragsbeendigung, erfasst wird. Es wäre daher für die Erfassung der hier gebildeten Kategorien wünschenswert, wenn die Regelungen über Rechtsbehelfe an den entsprechenden Stellen noch ausdifferenzierter wären.

4. Beweislastfragen

Nach der sogenannten Rosenberg’schen Formel671 muss grundsätzlich derjenige, der sich auf die für ihn günstigen Rechtsfolgen einer Norm beruft, deren Tatbestandsvoraussetzungen beweisen.672 Für digitale Inhalte bedeutet dies, dass es dem Verbraucher obliegt, darzulegen, dass die tatsächliche Umsetzung nicht der vereinbarten entspricht. Das ist für ihn allein wegen der hohen technischen Komplexität von Produkten, die aus digitalen Daten bestehen, immens schwierig und daher ein unbefriedigender Zustand.

a) Umkehr der Beweislast

Zu dieser Ansicht gelangte auch die Europäische Kommission.673 Der neue Vorschlag für eine DigInRL gibt daher vor, dass im Falle beanstandeter Vertragswidrigkeit digitaler Inhalte die Beweislast nicht beim Verbraucher, sondern beim Anbieter liegen soll. Begründet wird dies in erster Linie mit dem Wissens- und Know-how-Vorsprung des Anbieters.674 Dieser verfüge über bessere Fachkenntnisse und habe Zugang zu technischen Informationen und ←176 | 177→High-Tech-Unterstützung.675 Nach Art. 9 Abs. 1 DigInRL-E trägt daher die Beweislast für die Vertragsmäßigkeit der digitalen Inhalte der Anbieter.676 Damit wird die strukturelle Informations- und Machtasymmetrie zwischen Verbraucher und Unternehmer kompensiert und ein Gleichgewicht zwischen Anbieter und Verbraucher hergestellt.677

Diese Beweislastumkehr geht ebenfalls auf die Verbrauchsgüterkauf-RL zurück. Nach dem dortigen Art. 5 Abs. 3 gilt die Vermutung, dass Vertragswidrigkeiten, die binnen sechs Monaten nach Lieferung auftreten, bereits zum Zeitpunkt der Lieferung bestanden. Die deutsche Umsetzung befindet sich in § 476 BGB und war bereits mehrfach Gegenstand rechtswissenschaftlicher Diskussionen. Während man früher678 davon ausging, dass nur der Zeitpunkt vermutet wird, zu dem der Mangel vorgelegen hat, ist mittlerweile679 vom Unternehmer nachzuweisen, dass der Mangel sowohl nach Gefahrübergang eingetreten ist sowie nicht auf einem bereits bei Gefahrübergang vorhandenen Grundmangel beruht.680 Gelingt dem Verbraucher im Zeitraum von sechs Monaten also der Nachweis einer bloßen Vertragswidrigkeit, wird vermutet, dass diese zum Zeitpunkt der Lieferung zumindest im Ansatz bereits vorlag, auch wenn sie sich erst nach der Lieferung des Gutes gezeigt hat.681

Diese zeitliche Begrenzung wird bei Sachen mit ihrer zunehmenden Abnutzung begründet. Je länger nämlich eine solche Frist läuft, desto mehr verschleißen die Kaufgegenstände. Und je stärker der Verschleiß ist, umso schwieriger wird es für den Unternehmer zu belegen, dass die Sache bei Gefahrübergang noch nicht mangelhaft war. Diese Beweiserleichterung ist zwar ein effektives ←177 | 178→Instrument des Verbraucherschutzes,682 seine zeitliche Begrenzung jedoch notwendig, um den Unternehmer beim Sachkauf nicht zu sehr zu benachteiligen. Vor dem Hintergrund des Informations- und Know-how-Gefälles, das zu Lasten des Verbrauchers besteht, ist Art. 9 DigInRL-E zu begrüßen, da er dieses Ungleichgewicht ein Stück weit auszugleichen vermag.683

b) Keine zeitliche Begrenzung im DigInRL-E

Ein wesentlicher Unterschied zwischen der Beweislastumkehr in der Verbrauchsgüterkauf-RL und der DigInRL-E ist, dass in Letzterem eine solche zeitliche Begrenzung gerade fehlt. Begründet wird dies mit den Eigenarten digitaler Inhalte. Ein mit Sachen vergleichbarer Verschleiß trete dort gerade nicht auf, sodass eine zeitliche Begrenzung auch nicht erforderlich sei.684 Die Absätze 2 und 3 enthalten überdies Sonderregeln für den Fall, dass die Vertragswidrigkeit des Inhaltes mit der fehlenden Kompatibilität zur digitalen Umgebung des Verbrauchers zusammenhängt.685

Außerdem regelt Art. 9 Abs. 1 DigInRL-E nicht nur die Beweislast für den Zeitpunkt der Bereitstellung des Inhalts, sondern auch für den „Zeitraum“, innerhalb dessen er bereitgestellt wird. Damit wird erreicht, dass Verbraucher auch bei Geschäften, die sich im Rahmen der Kategorien der zeitweisen Gebrauchsüberlassung und der bloßen Bereitstellung bewegen, in den Genuss der unbefristeten Beweislastumkehr gelangen.

5. Besonderheiten zeitlich begrenzter Verträge

Die Möglichkeit der Berücksichtigung der Vertragsformen „zeitweise Gebrauchsüberlassung“ und „bloße Bereitstellung“ findet eine Fortsetzung in Art. 15 und 16 DigInRL-E. Beide Normen setzen nämlich Situationen voraus, in denen die digitalen Inhalte gerade nicht dauerhaft, sondern lediglich zeitlich begrenzt zur Verfügung gestellt werden. Anders als bei vielen der oben ←178 | 179→besprochenen Vorschriften gibt es dazu keine Entsprechungen oder Vorlagen aus der Verbrauchsgüterkauf-RL, weil der Vertragstypus dort auf die Form der dauerhaften Überlassung beschränkt ist.

a) Änderung der digitalen Inhalte

Art. 15 DigInRL-E ermöglicht es dem Anbieter, die digitalen Inhalte, die dem Nutzer für eine zeitlich begrenzte Dauer zur Verfügung gestellt werden, zu ändern. Obschon die Änderung digitaler Inhalte häufig mit Verbesserungen für den Verbraucher verbunden ist,686 geht aus den Erwägungen des Entwurfes,687 wie auch aus Art. 15 DigInRL-E unmittelbar,688 hervor, dass nur solche Änderungen erfasst werden sollen, die den Verbraucher benachteiligen. Die Bedingungen, die für eine zulässige Änderung kumulativ vorliegen müssen, sind dort ebenso dezidiert geregelt, wie ein Sonderkündigungsrecht689, das dem Verbraucher im Falle einer Änderung eingeräumt wird.

Eine solche Benachteiligung für den Verbraucher kann etwa die namentlich genannte Beeinträchtigung des Zugangs zu den digitalen Inhalten sein. Dieses Problem betrifft insbesondere die Kategorie der bloßen Bereitstellung. Dass der Anbieter durch die Vorgaben des Art. 15 DigInRL-E Dinge wie den Funktionsumfang oder sonstige Leistungsmerkmale nur unter bestimmten Voraussetzungen ändern darf, ist positiv zu bewerten. Dass dieser Mechanismus aber nur greift, wenn die Möglichkeit der Änderung auch vertraglich vereinbart wurde (Art. 15 Abs. 1 lit. a DigInRL-E), hinterlässt einen gewissen Beigeschmack, weil der Verbraucher in allen anderen Fällen die für ihn nachteiligen Begleitumstände einer Änderung hinnehmen muss.

←179 | 180→

b) Recht auf Beendigung langfristiger Verträge

Das zweite Instrument, das der Richtliniengeber speziell für zeitlich befristete Verträge entwickelt hat, ist das „Recht auf Beendigung langfristiger Verträge“ nach Art. 16 DigInRL-E. Anders als das „normale“ Recht auf Vertragsbeendigung aus Art. 13 DigInRL-E ist hier nicht etwa eine Vertragswidrigkeit des Inhaltes erforderlich.690 Der Beweggrund für die Schaffung dieser Vorschrift war der Wille des Richtliniengebers, den Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern.691 Die einzige Voraussetzung für eine solche Beendigung ist, dass der Inhalt entweder unbefristet bereitgestellt wurde oder eine Laufzeit (Gesamtlaufzeit oder addierte Verlängerungen) von mindestens zwölf Monaten vereinbart wurde. Die Rechtsfolgen einer derartigen Vertragsbeendigung entsprechen denen des Art. 13 DigInRL-E, sodass auf die dortigen Ausführungen692 verwiesen werden kann.

Auch dieser Rechtsbehelf dürfte in erster Linie für die Kategorie der bloßen Bereitstellung Bedeutung haben. Zwar ist auch in der Kategorie der zeitweisen Gebrauchsüberlassung eine Laufzeit von zwölf Monaten und mehr denkbar. In erster Linie dürften sich die Überlassungszeiten dort aber auf wenige Tage beschränken. Mag die Vorschrift des Art. 16 DigInRL-E auch Anlass zur Kritik geben,693 so ist sie vor dem Hintergrund der übergeordneten Forderung nach einer besseren Erfassung der hier gebildeten Kategorien zu begrüßen. Insbesondere die Vertragsgestaltungen, die durch eine zeitlich befristete Zugangsverschaffung dem Nutzer ein hohes Maß an Flexibilität ermöglichen, werden in dieser Regelung abgebildet.

6. Berücksichtigung persönlicher Nutzerdaten

Ein Phänomen, das alle hier entwickelten Kategorien gleichermaßen betrifft, ist die Nutzung von personenbezogenen Daten als Gegenleistung und damit ←180 | 181→faktisch als Geldersatz bei Geschäften mit digitalen Inhalten.694 Dass diese Daten ein bedeutsames Wirtschaftsgut des heutigen Informationszeitalters sind, ist unbestritten.695 Nicht nur digitale Inhalte als Ergebnisse geistigen Schaffens haben einen monetären Wert. Häufig sind es auch die persönlichen Daten der Nutzer, mit denen sich Geld verdienen lässt. Zahlreiche Online-Dienste lassen sich nur mit einer vorherigen Registrierung nutzen, bei der Nutzerdaten in unterschiedlichen Umfängen abgefragt werden. Zusätzlich entstehen bei der laufenden Nutzung von Diensten wie Musikstreaming oder sozialen Netzwerken Unmengen von Daten, mit denen sich präzise Profile des Nutzers erstellen lassen. Anhand dieser Profile kann ihm personalisierte Werbung vorgesetzt werden, die ungleich wirkungsvoller696 ist als standardisierte.

a) Nutzerdaten als Gegenleistung

Für das hier behandelte Vertragsrecht spielen diese Nutzerdaten vor allem in ihrer Funktion als Gegenleistung eine Rolle. Anstatt also einen bestimmten Geldbetrag zu entrichten, könnte der Nutzer mit seinen persönlichen Daten „bezahlen“.697

aa) Anwendungsbereich der VRRL

Die Frage, ob Daten als Entgelt im Sinne des Vertragsrechts behandelt werden können, wurde bereits bei der Umsetzung der VRRL in deutsches Recht diskutiert.698 Während die VRRL nämlich „jegliche Verträge“ in ihren Geltungsbereich mit einbeziehen will (Art. 3 Abs. 1 VRRL), bestimmt die Umsetzung ←181 | 182→in § 312 Abs. 1 BGB, dass die folgenden Vorschriften nur auf solche Verträge anwendbar sind, „die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben“.699 Aufgrund dieser Diskrepanz ist eine richtlinienkonforme weite Auslegung des Begriffs der Entgeltlichkeit angezeigt.700

Der Umkehrschluss aus § 312 Abs. 1 BGB ist, dass die Vorschriften dieses Abschnittes keine Anwendung finden können, wenn eine Leistung des Unternehmers unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird. Dabei bedeutet Unentgeltlichkeit schlichtweg die Abwesenheit einer Gegenleistung.701 Allerdings kann festgehalten werden, dass die Daten, die der Nutzer für vermeintlich „kostenlose“ Produkte des Anbieters zur Verfügung stellt, durchaus einen monetären Wert haben. Darüber hinaus würde der Anbieter seinerseits dieses Produkt erst gar nicht anbieten, wenn er nicht im Gegenzug die Daten erhielte und somit auch keinen Umsatz aus deren Nutzung oder Weiterverkauf generieren könnte. Es liegt also ein klassisches Synallagma vor, das die Daten als Gegenleistung im obigen Sinne enthält.

Damit steht fest, dass die Verträge, bei denen mit der Hingabe personenbezogener Daten „bezahlt“ wird, nicht nur originär in den Anwendungsbereich der VRRL fallen („jegliche Verträge“), sondern auch problemlos von den §§ 312 ff. BGB erfasst werden („entgeltlich“).702

←182 | 183→

bb) Anwendungsbereich des DigInRL-E

Schon bei der Entwicklung des DigInRL-E war die Europäische Kommission im Umgang mit diesem digitalen Phänomen einen Schritt weiter. Die Materialien lassen ein geschärftes Bewusstsein für die Bedeutung von Daten als Entgelt erkennen.703 Das Ergebnis des finalen Entwurfes bestätigt dies: Es wird gleich zu Anfang festgehalten, dass der Anwendungsbereich des Richtlinienvorschlags grundsätzlich auch dann eröffnet ist, wenn „eine andere Gegenleistung als Geld in Form personenbezogener oder anderer Daten“704 erbracht wird. Ausnahmen hiervon legt Art. 3 Abs. 4 DigInRL-E fest.705

Diese eindeutige Positionierung des Richtlinienentwurfes lässt erahnen, dass die eingangs angesprochene Debatte im Falle einer Umsetzung wohl obsolet wäre.

b) Sonstige Berücksichtigung von Nutzerdaten im DigInRL-E

Insbesondere für die Kategorien der zeitweisen Gebrauchsüberlassung und der bloßen Bereitstellung interessant sind weitere Stellen im Richtlinienentwurf, die den Verbleib von Nutzerdaten besonders regeln. Denn hier dürfte es häufiger zur regulären, also nicht auf eine Mangelhaftigkeit der Inhalte zurückgehende, Beendigung des Vertrages kommen, als dies in Fällen der dauerhaften Überlassung vorkommt.

Die entsprechenden Normen, die das Schicksal der Nutzerdaten im Falle einer Vertragsbeendigung regeln,706 sind Art. 13 Abs. 2 lit. b und c (Vertragsbeendigung wegen Mangelhaftigkeit) sowie Art. 16 Abs. 4 lit. a und b DigInRL-E ←183 | 184→(Vertragsbeendigung wegen Sonderkündigungsrecht). Demnach hat auch der Anbieter nach Vertragsbeendigung die Nutzung sämtlicher Daten zu unterlassen, die er im Zusammenhang mit diesem Vertrag erhalten hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Daten als Gegenleistung „gezahlt“ oder erst im Laufe des Vertrages gesammelt wurden.

Damit kann auch an dieser Stelle konstatiert werden, dass der Richtliniengeber durch derlei Regeln die Erfassung aller vorgenannten Kategorien ermöglicht. Denn unabhängig von der vertraglichen Ausgestaltung kann der Verbraucher im Falle einer Vertragsbeendigung wegen Mangelhaftigkeit nun sicher sein, dass der Anbieter seine Daten nicht einbehalten darf. Der Grundsatz, dass im Falle einer vertraglichen Rückabwicklung die empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind, ist grundsätzlich nicht neu. Mit der Erweiterung dieses Gedankens auf das Schicksal der sonstigen Nutzerdaten, die gerade nicht das Entgelt der Vereinbarung darstellen, wurde jedoch eine Regelung geschaffen, die den Verbraucher ein stückweit mehr in die Lage versetzt auch tatsächlich „Herr seiner Daten“ zu sein. Durch eine Parallelvorschrift im Sonderkündigungsrecht bei langfristigen Verträgen wird seine Position außerdem in den Kategorien der zeitweisen Gebrauchsüberlassung und der bloßen Bereitstellung nochmals gestärkt.

c) Stellungnahme

Die besondere (vertragsrechtliche) Berücksichtigung von personenbezogenen Daten als wichtigem Wirtschaftsgut ist für die Zukunft unerlässlich. Dafür spricht nicht nur, dass schon jetzt unzählige Angebote auf dem Markt zu beobachten sind, die außer der Angabe der eigenen Daten nichts „kosten“.707 Es steht darüber hinaus zu erwarten, dass die Bedeutung dieser Daten noch weiter zunehmen wird. Denn immer mehr „smarte“ Geräte sammeln fortlaufend große Mengen von Daten, die die Erstellung eines noch genaueren Profils des Nutzers ermöglichen, das gleichzeitig zu einem begehrten Ziel der Marketingabteilungen großer Unternehmen wird. Eine Ungleichbehandlung von Verträgen, bei denen ein Geldbetrag entrichtet wird und solchen, bei denen dem Anbieter Nutzerdaten zur Verfügung gestellt werden, lässt sich in Anbetracht dieser Geschäftsmodelle nicht mehr rechtfertigen. Probleme, mit denen sich die Nutzer konfrontiert sehen, treten in beiden Fällen gleichermaßen auf und können jeweils nachteilige wirtschaftliche Folgen für sie haben. Das ergibt sich für die Preisgabe von Daten nicht zuletzt dann, wenn diese etwa genutzt werden um ←184 | 185→Profile für Scoring-Verfahren708 zu erstellen, die bis hin zu einer Verweigerung eines Darlehens führen können.

Der diesbezüglich vom DigInRL-E vorgeschlagene große Anwendungsbereich ist für die Erfassung der hier entwickelten Kategorien ebenso zu begrüßen wie das gezeigte technische Verständnis bei den Rechtsfolgen einer Vertragsbeendigung, die den weiteren Verbleib der Daten konkret regeln.709

IV. Ergebnis

Dieses Kapitel wurde mit der Zielsetzung eingeleitet, die Eignung des neuen Richtlinienvorschlages für die hier gebildeten Kategorien zu untersuchen. Im Grundsatz hat sich der Anwendungsbereich des DigInRL-E als derart weit erwiesen, dass alle Kategorien davon erfasst werden können. In engem Zusammenhang mit einem weiten Anwendungsbereich steht die Grundsatzentscheidung des Richtliniengebers, auf eine Festlegung des Vertragstypus zu verzichten und somit alle Freiheiten zu haben, die sich häufig wandelnden Vertragskonstellationen auf dem dynamischen Markt der digitalen Inhalte zu erfassen.

Im weiteren Verlauf hat sich ergeben, dass das Konzept der DigInRL-E stark auf jenem der Verbrauchsgüterkauf-RL basiert und damit von der Kategorie der dauerhaften Überlassung als Standardfall ausgeht. Die Neuerungen im Gewährleistungsrecht halten sich also zumindest konzeptionell in Grenzen. Vereinzelt finden sich immerhin Regelungen, die der zeitlichen Begrenzung vieler Kontrakte Rechnung tragen und damit insbesondere ein wichtiges Element der Kategorien der zeitweisen Gebrauchsüberlassung und der bloßen Bereitstellung erfassen. Sinnvoll ist auch die ausführliche Regelung der Vertragsmäßigkeit digitaler Inhalte, die den bereits bekannten Mangelbegriff in eine „digitale Richtung“ ←185 | 186→präzisiert sowie die Klarstellung, dass auch die Hingabe persönlicher Daten als Entgelt zu bewerten ist.

Letztlich lassen sich mit dem DigInRL-E, wie er Ende 2015 präsentiert wurde, die hier entwickelten Kategorien besser erfassen, als dies nach derzeit geltendem deutschen Recht der Fall ist. Die wenigsten Regelungen des Entwurfes sind jedoch derart neu, dass sich deren jeweilige Grundidee nicht bereits im BGB wiederfände. Ein Instrument wie der DigInRL-E bietet den Vorteil, dass speziell angepasste und aufeinander abgestimmte Regelungen konzentriert bereitgehalten werden. Hierdurch können digitale Inhalte im Gesetz als eigenständiges Rechtsgut etabliert und deren stetig wachsender Bedeutung in angemessener Weise Rechnung getragen werden.

←186 | 187→

326 Vgl. zu Veräußerungsverträgen als Gruppe von Schuldvertragstypen Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 1 Rn. 17.

327 Creifelds, Stichwort „Verfügung (rechtsgeschäftliche)“.

328 Bei iTunes wird der ausgeliehene Film nach Ende der Leihfrist automatisch aus der iTunes-Mediathek des Nutzers entfernt, siehe https://support.apple.com/de-de/HT201611.

329 Lehmann, CR 2012, 261 (263); Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711 (712).

330 Wobei bei derart kurzen Überlassungszeiträumen keine periodische Vergütung, sondern eine Einmalzahlung gewählt wird.

331 Gabriel/Cornels, ITRB 2016, 14 (15).

332 3. Teil, B.III, S. 80.

333 LTE steht für Long Term Evolution; zur Entwicklung der Mobilfunktechnik siehe auch Eisenbarth/Stögmüller, CR 2015, 794 (795).

334 Vgl. Dilcher, SZ 77 (1960), 270 (271); Harke, Römisches Recht, § 4 Rn. 13; Martinek, Moderne Vertragstypen, S. 15; Oechsler, in: Staudinger/Eckpfeiler, M. Rn. 1.

335 Martinek, Moderne Vertragstypen, S. 16.

336 Oechsler, in: Staudinger/Eckpfeiler, M. Rn. 1.

337 Zur Bedeutung der Vertragstypologie bei digitalen Inhalten schon Stieper, in: FS Köhler, S. 729 (730 f.).

338 Eine Ausnahme bildet insoweit die Norm des § 475 Abs. 1 BGB, wonach ein Verbrauchsgüterkauf nur dann vorliegen kann, wenn exakt die im Gesetz vorgegebenen Voraussetzungen vorliegen, vgl. Oechsler, in: Staudinger/Eckpfeiler, M. Rn. 2.

339 Vgl. Kramer, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, S. 30; Oechsler, in: Staudinger/Eckpfeiler, M. Rn. 4.

340 Beckmann/Köhler, in: FS Rüßmann, S. 389 (391).

341 Beckmann, in: Staudinger-BGB, § 453 Rn. 54; Beckmann/Köhler, in: FS Rüßmann, S. 389 (391).

342 Zur problematischen Ableitung eines Leitbilds i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Bezug auf TK-Verträge eingehend Schuster, in: Spindler/Schuster, § 307 Rn. 33 ff.

343 Vgl. Hoeren, in: v. Westphalen/Thüsing, Teil „Klauselwerke“, IT-Verträge, Rn. 2.

344 Looschelders, SchRAT, §16 Rn. 22.

345 Ebenfalls die vertragstypologische Zuordnung (im IT-Recht) hervorhebend von dem Bussche/Schelinski, in: Leupold/Glossner, MAH IT-Recht, Teil 1 Rn. 35.

346 Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 23.

347 Kramer, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, S. 23; Martinek, Moderne Vertragstypen, S. 4; Oechsler, in: Staudinger/Eckpfeiler, M. Rn. 16.

348 Vgl. dazu auch Ganzhorn, Vertrieb und Weitergabe digitaler Güter, S. 95.

349 Zu den Begriffen Normstruktur- und Häufigkeitstypus Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 461 ff.

350 Oechsler, in: Staudinger/Eckpfeiler, M. Rn. 20; ders., Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 298, dort insbes. Fn. 7.

351 Oechsler, in: Staudinger/Eckpfeiler, M. Rn. 20.

352 Oechsler, in: Staudinger/Eckpfeiler, M. Rn. 21.

353 Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 183.

354 Ähnlich auch Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 90, nach der sich die Frage danach stellt, welche Regelung dem Vertrag typologisch „am ehesten“ entspreche.

355 Von „Vorfrage“ ist ebenfalls die Rede bei Marly/Jobke, LMK 2007, 209583.

356 So etwa beim Kaufvertrag „Sache“, § 433 BGB, beim Mietvertrag „Mietsache“, § 535 Abs. 1 BGB.

357 Dazu 2. Teil, D.I.1, S. 70.

358 OLG Frankfurt, Urt. v. 26.01.1996, 24 U 110/94, NJW-RR 1997, 555 bezeichnete den Streit etwa als „ausgetragen“; vgl. auch Spindler, K&R 2007, 345 (348).

359 Schneider/Spindler, CR 2012, 489 (494).

360 Hilty, CR 2012, 625 (636).

361 Vgl. im 2. Teil sowohl die verfügbaren Legaldefinitionen (unter C.I., S. 25 ff.) als auch die vom Verfasser angepasste (unter D.II, S. 75).

362 König, NJW 1993, 3121 (3124); ders., NJW 1989, 2604 (2605); ders., Das Computerprogramm im Recht, Rn. 269–403; ders., NJW 1990, 1584; vgl. auch Marly, BB 1991, 432.

363 Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 721.

364 So Fritzsche, in: BeckOK-BGB, 01.02.2017, § 90 Rn. 25.

365 Vgl. Bartsch, CR 2010, 553 (558); Diegmann/Kuntz, NJW 2010, 561 (536); Mansel, in: Jauernig-BGB, Vorbem. §§ 90 ff. Rn. 3; Schweinoch, CR 2010, 1 (2).

366 So aber König, NJW 1993, 3121; ders., NJW 1989, 2604; Marly, in: Soergel-BGB, § 90 Rn. 3.

367 Vgl. etwa Bartsch, CR 1989, 694 (694).

368 BGH, Urt. v. 15.11.2006, XII ZR 120/04, MMR 2007, 243.

369 Vgl. Diegmann/Kuntz, NJW 2010, 561 (536); Mansel, in: Jauernig-BGB, Vorbem. §§ 90 ff. Rn. 3; Schweinoch, CR 2010, 1 (2).

370 Heydn, CR 2010, 765 (770) stellt klar, dass der BGH sich nie für oder gegen die Sacheigenschaft von Software positioniert und stets nur gerechte Ergebnisse in den jeweiligen Einzelfällen zu erzielen versucht habe; ähnlich Moritz, in: Kilian/Heussen, CHB, Teil 3, 33. EL 2017, Mängelansprüche bei Hardware- und Softwareverträgen, Rn. 99.

371 BGH, Urt. v. 22.12.1999, VIII ZR 299/98, NJW 2000, 1415; BGH, Urt. v. 18.10.1989, VIII ZR 325/88, NJW, 320; BGH, Urt. v. 04.11.1987, VIII ZR 314/86, CR 1988, 124; BGH, Urt. v. 04.03.1997, X ZR 141/95, NJW 1997, 2043; BGH, Urt. v. 14.07.1993, VIII ZR 147/92, NJW 1992, 2436; BGH, Urt. v. 07.03.1990, VIII ZR 56/89, NJW 1990, 311; BGH, Urt. v. 06.06.1984, VIII ZR 83/83, NJW 1984, 2938; BGH, Beschl. v. 02.05.1985, I ZB 8/84, NJW-RR 1986, 219.

372 BGH, Urt. v. 15.11.2006, XII ZR 120/04, MMR 2007, 243 (244).

373 BGH, Urt. v. 15.11.2006, XII ZR 120/04, MMR 2007, 243 (244).

374 BGH, Urt. v. 04.11.1987, VIII ZR 314/86, CR 1988, 124; BGH, Urt. v. 18.10.1989, VIII ZR 325/88, NJW, 320 (321).

375 So aber Lejeune, CR 2007, 75 (77).

376 Vgl. Moritz, in: Kilian/Heussen, CHB, Teil 3, 33. EL 2017, Mängelansprüche bei Hardware- und Softwareverträgen, Rn. 99.

377 Die häufig im Vordergrund stehende Interessengerechtigkeit für ähnliche Entscheidungen hervorhebend Müller-Hengstenberg, NJW 1994, 3128 (3134).

378 Allgemein zu dieser „ergebnisorientierten“ Vorgehensweise Heydn, CR 2010, 765 (769); Hilty, MMR 2003, 3 (5).

379 Siehe Fn. 371; die Heranziehung dieser Entscheidungen kritisierend Heydn, CR 2010, 765 (769); ebenso Stieper, Schranken des Urheberrechts, S. 409, der teilweise schon die fehlende Vergleichbarkeit der zugrunde liegenden Sachverhalte bemängelt.

380 Kritisch hierzu auch Müller-Hengstenberg/Kirn, NJW 2007, 2370 (2370).

381 Hoenike/Hülsdunk, MMR 2004, 59 (65); so im Ergebnis auch Köhler/Fritzsche, in: Lehmann, XIII Rn. 7 f.

382 Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 37.

383 So im Ergebnis auch Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 95; Lenhard, Vertragstypologie von Softwareüberlassungsverträgen, S. 21; für eine einheitliche Auslegung auch Weitz, Software als „Sache“, S. 188.

384 Kort, DB 1994, 1505 (1507).

385 Struwe, Virtuelle Waren, S. 117.

386 OLG Dresden, Beschl. v. 05.09.2012, 4 W 961/12, NJW-RR 2013, 27 (28); LG Konstanz, Urt. v. 10.05.1996, 1 S 292/05, NJW 1996, 2662; Druschel, Digitale Inhalte im GEKR, S. 31; Ellenberger, in: Palandt-BGB, § 90 Rn. 2; Fritzsche, in: BeckOK-BGB, 01.08.2018, § 90 Rn. 25; Haberstumpf, NJOZ 2015, 793 (794); Heydn, CR 2010, 765 (776); Hilty, MMR 2003, 3 (3); Mehrings, NJW 1986, 1904 (1905); Mincke, JurPC 1991, 932 (933); Müller-Hengstenberg/Kirn, NJW 2007, 2370 (2373); Peukert, in: FS Schricker, S. 149 (152 ff.); Redeker, NJW 1992, 1739 (1739); ders., NJOZ 2008, 2917 (2919); J. Schmidt, in: Erman-BGB, § 90 Rn. 3; Schmidt-Kessel/Young/Benninghoff u.a., GPR 2011, 7 (9); Stieper, in: FS Köhler, S. 729 (736); Schöpflin/Völzmann-Stickelbrock, in: PWW, § 90 Rn. 5; Stieper, in: Staudinger-BGB, § 90 Rn. 17; Stresemann, in: MüKo-BGB, § 90 Rn. 25; Zahn, ZEuP 2014, 77 (79); Zech, CR 2015, 137 (142).

387 Vgl. LG Konstanz, Urt. v. 10.05.1996, 1 S 292/05, NJW 1996, 2662 (2662).

388 Redeker, NJOZ 2008, 2917 (2919).

389 Redeker, NJW 1992, 1739 (1739).

390 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 29.11.2001, BGBl I Nr. 61; vgl. Redeker, IT-Recht, Rn. 279.

391 Vgl. Druschel, Digitale Inhalte im GEKR, S. 30.

392 Begr. zum RegE, BT-Drs. 14/6040, S.242.

393 Stichtenoth, K&R 2003, 105 (106).

394 Vgl. Druschel, Digitale Inhalte im GEKR, S. 30.

395 Kritisch dazu auch Struwe, Virtuelle Waren, S. 120.

396 BGH, Urt. v. 14.07.1993, VIII ZR 147/92, NJW 1992, 2436; BGH, Urt. v. 04.11.1987, VIII ZR 314/86, CR 1988, 124; so auch Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 107.

397 Zur Gegenleistung in Form von persönlichen Daten siehe 4. Teil, F.III.6, S. 180 ff.

398 LG Bielefeld, Urt. v. 05.03.2013, 4 O 191/11, ZUM 2013, 688 (691).

399 So zum Beispiel die Frage, ob der Bezieher eines Computerprogrammes auch immer die zeitgemäße Versorgung mit Updates vonseiten des Anbieters erwarten kann.

400 Gleichwohl können die Parteien auch Ratenvereinbarungen treffen, ohne dass der Charakter der „Einmaligkeit“ hinfällig wäre.

401 Vgl. LG Bielefeld, Urt. v. 05.03.2013, 4 O 191/11, ZUM 2013, 688 (691).

402 Vgl. Westermann, in: MüKo-BGB, § 433 Rn. 14.

403 BT-Drs. 14/6040, S. 242.

404 Zum Begriff der sonstigen Gegenstände im Rechtsverkehr Peukert, in: Leible/Lehmann/Zech, S. 95 ff.

405 So zuletzt auch für digitale Inhalte im Sinne des § 312 f Abs. 3 BGB Beckmann, in: Staudinger-BGB, § 453 Rn. 2.

406 A. A. Beckmann/Köhler, in: FS Rüßmann, S. 389 (404); Ellenberger, in: Palandt-BGB, § 90 Rn. 2.

407 Vgl. dazu Peintinger, MMR 2016, 3 (4), der den Erwerb rein digitaler Produkte hingegen als Rechtskauf bewertet; offen gelassen von Weidenkaff, in: Palandt-BGB, § 453 Rn. 8.

408 So Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 95.

409 So im Ergebnis auch Ganzhorn, Vertrieb und Weitergabe digitaler Güter, S. 100 f.

410 Zum Prozess des Ausleihens etwa bei Apple siehe https://support.apple.com/de-de/HT201611.

411 So auch für Online-Spiele Striezel, Handel mit virtuellen Gegenständen, S. 206.

412 Vgl. bereits die Skizzierung dieser Kategorie, 4. Teil, C.II, S. 96.

413 So zur vertraglichen Einordnung von Cloud-Computing Wicker, MMR 2012, 783 (784).

414 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 1 Rn. 17 f.

415 Von dem Bussche/Schelinski, in: Leupold/Glossner, MAH IT-Recht, Teil 1 Rn. 109.

416 A. A. Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 108.

417 Bieber, in: MüKo-BGB, § 546 Rn. 4.

418 Rolfs, in: Staudinger-BGB, § 546 Rn. 3.

419 Nach Stieper, Schranken des Urheberrechts, S. 409, ist die Verpflichtung des Kunden, die Datei nach Ablauf der Vertragszeit nicht mehr abzuspielen, sogar eine Entsprechung der Rückgabe beispielsweise einer vermieteten DVD.

420 Marly/Jobke, LMK 2007, 209583.

421 Siehe Fn. 365 sowie etwa Müller-Hengstenberg/Kirn, NJW 2007, 2370 (2373); Wicker, MMR 2012, 783 (785).

422 Vgl. Müller-Hengstenberg/Kirn, NJW 2007, 2370 (2373).

423 Diegmann/Kuntz, NJW 2010, 561 (562); Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, Rn. 743; zumindest das Vorliegen einer Mietsache bejahend Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 107.

424 So bei OLG Hamburg, Urt. v. 15.12.2011, 4 U 85/11, MMR 2012, 740; Wicker, MMR 2012, 783 (785).

425 Druschel/Oehmichen, CR 2015, 173 (177); Hantschel, Softwarekauf und -weiterverkauf, S. 177; Heydn, CR 2010, 765 (773); Stresemann, in: MüKo-BGB, § 90 Rn. 25; Zech, ZUM 2014, 3 (7); zumindest kritisch Müller-Hengstenberg/Kirn, NJW 2007, 2370 (2371); Psczolla, Onlinespielrecht, S. 78; vgl. auch Zech, ZGE 2013, 368 (384), der derlei Verträgen zwar einen mietvertraglichen Charakter zuspricht, gleichwohl einräumt, dass von § 535 BGB nur Mietsachen erfasst werden; ebenfalls Mietrecht ablehnend Stieper, Schranken des Urheberrechts, S. 409.

426 Vgl. schon Druschel, Digitale Inhalte im GEKR, S. 32; Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 106; Marly/Jobke, LMK 2007, 209583; Redeker, CR 2011, 634 (635).

427 2. Teil, D.I.1, S. 70 ff.

428 4. Teil, D.IV.2, S. 108 ff.

429 Zu den Gegenstandsbegriffen des BGB vgl. Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 17; Hantschel, Softwarekauf und -weiterverkauf, S. 88 ff.

430 Z. B. §§ 273 Abs. 2, 285 Abs. 1, 463, 506 Abs. 2, 523 Abs. 2 BGB.

431 Stresemann, in: MüKo-BGB, § 90 Rn. 1.

432 Stresemann, in: MüKo-BGB, § 90 Rn. 1; näher zum Gegenstandsbegriff Stieper, in: Staudinger-BGB, Vorbem. zu §§ 90–103 Rn. 4 ff.

433 Fritzsche, in: BeckOK-BGB, 01.02.2017, § 90 Rn. 3; Stresemann, in: MüKo-BGB, § 90 Rn. 1; Wieling, Sachenrecht, S. 21.

434 Schaub, in: Staudinger-BGB, Vorbem. § 581 Rn. 2.

435 Zur Erfassung von Software als Pachtgegenstand vgl. Schaub, in: Staudinger-BGB, § 581 Rn. 63, die dabei hervorhebt, dass mithilfe des Pachtgegenstandsbegriffes auch zukünftige neuartige Gegenstände erfassen können.

436 Harke, in: MüKo-BGB, § 581 Rn. 1; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 5 Rn. 236; Schaub, in: Staudinger-BGB, Vorbem. § 581 Rn. 34.

437 Teichmann, in: Jauernig-BGB, § 581 Rn. 6.

438 Schaub, in: Staudinger-BGB, § 581 Rn. 228.

439 Vgl. Dingeldey, GuT 2004, 205.

440 Denkbar etwa bei einer sehr bekannten Domain, vgl. BGH, Urt. v. 30.06.2009, VI ZR 210/08, GRUR 2009, 1093 (1094).

441 Koch, Computer-Vertragsrecht, S. 411.

442 So Heydn, CR 2010, 765 (773); dies., in: Kilian/Heussen, CHB, Teil 3, 32.13, Vermarktung von Gebrauchtsoftware Rn. 37; a. A. Schaub, in: Staudinger-BGB, § 581 Rn. 94.

443 So etwa Druschel, Digitale Inhalte im GEKR, S. 32, der die Tauglichkeit des Pachtgegenstandsbegriffes für digitale Inhalte hervorhebt, auf die Voraussetzung der Fruchtziehung aber nicht eingeht; ähnlich Alpert, CR 2000, 345 (349).

444 So offenbar Hantschel, Softwarekauf und -weiterverkauf, S. 177.

445 Vgl. etwa die Nutzungsbedingungen bei Amazon Instant Video, Stand: 09.06.2018, abrufbar unter: www.amazon.de/gp/help/customer/display.html/?nodeId=201422760.

446 Vgl. Struwe, Virtuelle Waren, S. 360.

447 Vgl. Koch, Computer-Vertragsrecht, S. 411.

448 Für gleichlautende Ergebnisse vgl. Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 108; Redeker, CR 2011, 634 (635); Schaub, in: Staudinger-BGB, § 581 Rn. 94; Struwe, Virtuelle Waren, S. 360; Lenhard, Vertragstypologie von Softwareüberlassungsverträgen, S. 220, lehnt zumindest die direkte Anwendung des Pachtrechts bei Fehlen der Möglichkeit der Fruchtziehung ab; vgl. auch Zech, ZGE 2013, 368 (384), der zwar den pachtrechtlichen Charakter mancher Konstellationen hervorhebt, gleichzeitig aber die fehlende Fruchtziehungsbefugnis einräumt; ebenso Stieper, Schranken des Urheberrechts, S. 409.

449 Zumindest nicht vollständig, vgl. Schaub, in: Staudinger-BGB, § 581 Rn. 228.

450 So etwa Redeker, CR 2011, 634 (635), der dies bei Überlassung zu einmaliger Nutzung zumindest für näherliegend hält als die Anwendung von Mietrecht.

451 Peters/Jacoby, in: Staudinger-BGB, Vorbem. §§ 631 ff. Rn. 5.

452 So etwa bei der Softwarepflege, vgl. Schneider/Spindler, CR 2014, 213 (216).

453 Busse, CR 1996, 389 (389); so im Ergebnis auch Rodorff, Grenzbestimmung zwischen Kauf- und Werkvertrag, S. 271; ähnlich Cichon, Internet-Verträge, Rn. 956.

454 Daher gegen Werkvertragsrecht, wenn die Inhalte nicht an spezielle Bedürfnisse des Verbrauchers angepasst sind: Spindler/Klöhn, CR 2003, 81 (83).

455 Vgl. ähnlich für Know-how Verträge Greco, Verwertung von Know-how, S. 113.

456 Vgl. den Regierungsentwurf zum Fernabsatzgesetz, BT Drs. 14/2658, S. 43.

457 Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 Rn. 22; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 7 Rn. 7; vgl. v. Herget/Reimer, DStR 1996, 1288 (1290), die betonen, dass auch im Online-Bereich eine derartige Abgrenzung erfolgen müsse.

458 Ähnlich bei Cichon, Internet-Verträge, S. 294; dem folgend Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 98.

459 Tamm etwa bezeichnet die Zurverfügungstellung digitaler Inhalte ohne nähere Begründung als Dienstleistung: Tamm, VuR 2014, 9 (11); dies., in: Brönneke/Tonner, Das neue Schuldrecht, Kap. 4 Rn. 11; siehe auch BGH, Urt. v. 16.03.2006, III ZR 152/05, MMR 2006, 453 (457); Schirmbacher/Creutz, ITRB 2014, 44 (45).

460 So im Ergebnis auch Härting/Schätzle, ITRB 2006, 186 (187); Hoenike/Hülsdunk, MMR 2004, 59 (66); Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711 (712).

461 Siehe bereits 4. Teil, 0, S.97 sowie Zech, ZGE 2013, 368 (368).

462 Verbraucherzentrale NRW, Streaming-Portale verärgern Film- und Serienfans: Starker Schwund auf der Watchlist, 13.11.2014, abrufbar unter: www.vz-nrw.de/streaming.

463 So heißt es in den Spotify Nutzungsbedingungen (Stand 15.08.2018) unter Ziffer 11: „Spotify wird angemessene Anstrengungen unternehmen, um die Spotify Service betriebsbereit zu halten. Aufgrund bestimmter technischer Schwierigkeiten (…) kann es jedoch gelegentlich zu vorübergehenden Störungen kommen.“, abrufbar unter: www.spotify.com/de/legal/end-user-agreement/.

464 Vgl. auch v. Herget/Reimer, DStR 1996, 1288 (1290), die die regelmäßige Zurverfügungstellung von Informationen als Dienstvertrag einordnen.

465 BGH, Urt. v. 05.06.2014, VII ZR 276/13, NJW-RR 2014, 1204 (1205); BGH, Urt. v. 25.04.1996, X ZR 59/94, NJW-RR 1996, 883 (884); BGH, Urt. v. 27.02.1996, X ZR 3/94, NJW 1996, 1749 (1749); BGH, Urt. v. 16.11.1993, X ZR 7/92, NJW 1994, 942 (943); BGH, Urt. v. 18.09.1967, VII ZR 88/65, NJW 1967, 2259 (2260); Busche, in: MüKo-BGB, § 640 Rn. 3 (6. A. 2012).

466 Dazu etwa Luther, Jura 2013, 449; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 889; Schmidt, JuS 2003, 649 (651).

467 So auch Stieper, Schranken des Urheberrechts, S. 409.

468 So im Ergebnis auch Schneider, in: Lehmann/Meents, FA IT-Recht, Kap. 4 Rn. 359.

469 Vgl. Redeker, CR 2011, 634 (636), der die analoge Anwendung des Mietrechts zumindest für „schwierig“ hält; Ablehnung der Analogiefähigkeit der Mietsache auch bei Struwe, Virtuelle Waren, S. 356.

470 So etwa Druschel/Oehmichen, CR 2015, 173 (177); Stresemann, in: MüKo-BGB, § 90 Rn. 25.

471 So Struwe, Virtuelle Waren, S. 356.

472 4. Teil, D.V.2.b)cc)(2), S. 116 ff.

473 So auch Struwe, Virtuelle Waren, S. 380.

474 Busche, in: MüKo-BGB, § 640 Rn. 2 (6. A. 2012); beispielsweise wird für den Beginn der Verjährung von Mängelansprüchen an die Abnahme angeknüpft, § 634a Abs. 2 BGB.

475 Vgl. Martinek, Moderne Vertragstypen, S. 24, der dies als „Rechtsfolgenbestimmung ohne Rechtsnaturbestimmung“ bezeichnet und kritisiert, dass dieses Ausweichen auf einen methodischen Lösungsweg nur scheinbar die vertragstypologische Einordnung vermeide und dessen intersubjektive Nachvollziehbarkeit im Einzelfall besonderen Zweifeln ausgesetzt sein könne.

476 Ausführlich zur Lizenz im Zivilrecht vgl. die Arbeit von McGuire, Die Lizenz, passim.

477 Von dem Bussche/Schelinski, in: Leupold/Glossner, MAH IT-Recht, Teil 1 Rn. 13.

478 Auch andere Normen lassen keinen zwingenden Rückschluss auf den Begriff der Lizenz zu, vgl. McGuire, Die Lizenz, S. 35.

479 McGuire, Die Lizenz, S. 31.

480 Beckmann/Köhler, in: FS Rüßmann, S. 389 (395 f.); Straßer/Feyock, in: Hasselblatt, MAH GewRS, § 49 Rn. 1.

481 Vgl. etwa Jani, in: Wandtke/Ohst, Medienrecht Praxishandbuch, Kap. 1 Rn. 125; Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 (477).

482 Vgl. Cichon, Internet-Verträge, Rn. 937; Ganzhorn, Vertrieb und Weitergabe digitaler Güter, S. 73; Stieper, in: FS Köhler, S. 729 (736); eingehender dazu Zech, ZUM 2014, 3 (4).

483 Stieper, in: FS Köhler, S. 729 (736).

484 Vgl. Stieper, in: FS Köhler, S. 729 (736).

485 Cichon, GRUR-Prax 2010, 381 (381); Druschel, GRUR Int. 2015, 125 (137).

486 Vgl. Ganzhorn, Vertrieb und Weitergabe digitaler Güter, S. 93; Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 99; die Rechtsnatur des Lizenzvertrags ist im Übrigen größtenteils streitig, vgl. Lenhard, Vertragstypologie von Softwareüberlassungsverträgen, S. 133.

487 Vgl. von dem Bussche/Schelinski, in: Leupold/Glossner, MAH IT-Recht, Teil 1 Rn. 13; ähnlich Beckmann/Köhler, in: FS Rüßmann, S. 389 (408).

488 Ähnlich Struwe, Virtuelle Waren, S. 375; auch kritisch zur Heranziehung von Lizenzverträgen Ganzhorn, Vertrieb und Weitergabe digitaler Güter, S. 93 f.

489 Lizenzverträge seien Verträge eigener Art und enthielten je nach Ausgestaltung Elemente verschiedener kodifizierter Vertragstypen, BGH, Urt. v. 03.11.1988, I ZR 242/86, NJW 1989, 456 (457).

490 Vgl. Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 1 Rn. 34 f.

491 Die Rede ist auch von „atypischen Verträgen“, siehe Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 24.

492 Es handelt sich dabei also gerade nicht um einen der „benannten“ Verträge, vgl. Kindl, in: Erman-BGB, vor § 311 Rn. 10.

493 Heydn, CR 2010, 765 (768).

494 Looschelders, SchRAT, § 3 Rn. 2.

495 Ähnlich Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 98, der bemängelt, dass bei auftretenden Schwierigkeiten mit dem gesetzlichen Leitbild allzu schnell auf einen Auffang-Vertragstypus sui generis ausgewichen werde; den Verruf des Vertrag sui generis kritisiert Heydn, CR 2010, 765 (768).

496 Vgl. Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 3; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag, S. 263.

497 Vgl. Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 26; Kindl, in: Erman-BGB, vor § 311 Rn. 11.

498 Vgl. Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 26.

499 Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 102.

500 Vgl. etwa Cichon, Internet-Verträge, Rn. 1099; Druschel, Digitale Inhalte im GEKR, S. 11; Grübler, Digitale Güter und Verbraucherschutz, S. 102; Stieper, in: FS Köhler, S. 729 (729); so auch im DigInRL-E, S. 7.

501 Loos/Helberger/Guibault u.a., Digital content contracts for consumers – Final Report, 2011, zuletzt abgerufen am 17.05.2017 unter: www.ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/legal_report_final_30_august_2011.pdf, S. 6.

502 Unger, ZEuP 2012, 270 (299).

503 Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 34.

504 So für das Lizenzvertragsrecht Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag, S. 263.

505 So zuletzt im DigInRL-E, S. 2.

506 Zu einem ähnlichen Schluss kommt Redeker, CR 2011, 634 (636) hinsichtlich des Rechtsgutes Information.

507 Vgl. auch Hoeren, JuS 2002, 947 (948), der das bürgerliche Recht gar als „zutiefst überaltet“ bezeichnet.

508 KOM(2015) 634; zu diesem Richtlinienvorschlag siehe etwa Schmidt-Kessel/Erler/Grimm u.a., GPR 2016, 54; Wendland, GPR 2016, 8; Staudenmayer, ZEuP 2016, 801; v. Westphalen, BB 2016, 1411.

509 Dazu später im 4. Teil, F, S. 142 ff

510 Vgl. Tonner, VuR 2014, 23 (25).

511 Vgl. Micklitz, Brauchen Konsumenten und Unternehmen eine neue Architektur des Verbraucherrechts?, S. 25.

512 Tonner, VuR 2014, 23 (25); statutory instruments lassen sich mit „Verordnungen“ übersetzen.

513 Micklitz, Brauchen Konsumenten und Unternehmen eine neue Architektur des Verbraucherrechts?, S. 25.

514 Vgl. Ruffert, in: Calliess/Ruffert AEUV, Art. 288 Rn. 26; Schroeder, in: Streinz AEUV, Art. 288 Rn. 71.

515 Deutscher Juristentag 2016, Beschlüsse, abrufbar unter:http://www.djt.de/fileadmin/downloads/71/Beschluesse_gesamt.pdf, S. 1–11.

516 Deutscher Juristentag 2016, Beschlüsse, abrufbar unter: http://www.djt.de/fileadmin/downloads/71/Beschluesse_gesamt.pdf, S. 6.

517 Siehe im 3. Teil, B.I, S. 77 oder im 4. Teil, 0, S. 97 und D.IV.2.c), S. 107.

518 Vgl. Ellenberger, in: Palandt-BGB, § 90 Rn. 1.

519 Engelhardt/Klein, MMR 2014, 355 (359).

520 Bydlinski, AcP 198 (1998), 287.

521 Bydlinski, AcP 198 (1998), 287 (328).

522 Etwa der Akt der Übergabe als Teil der Übereignung nach § 929 S. 1 BGB.

523 Peukert, in: FS Schricker, S. 149 (154).

524 So Peukert, in: FS Schricker, S. 149 (154).

525 Dazu für das Mietrecht Struwe, Virtuelle Waren, S. 356.

526 Zech, Information als Schutzgegenstand, S. 326; so im Ergebnis auch Redeker, NJOZ 2008, 2917 (2925).

527 Weitz, Software als „Sache“, S. 188.

528 Deutscher Juristentag 2016, Beschlüsse, abrufbar unter: http://www.djt.de/fileadmin/downloads/71/Beschluesse_gesamt.pdf, S. 3.

529 So jedenfalls bezeichnen Engelhardt/Klein, MMR 2014, 355 (360) ihre Idee.

530 Stieper, in: Staudinger-BGB, § 90a Rn. 2.

531 So auch Faust, Gutachten A zum 71. DJT 2016, A 53 und dessen Empfehlung durch entsprechenden Beschluss mit großer Mehrheit folgend Deutscher Juristentag 2016, Beschlüsse, abrufbar unter: http://www.djt.de/fileadmin/downloads/71/Beschluesse_gesamt.pdf, S. 3.

532 So Druschel, Digitale Inhalte im GEKR, S. 32 f.

533 Die Wahl dieses Instruments wird begrüßt von Spindler, MMR 2016, 147 (147).

534 Siehe dazu die Beiträge von Druschel/Lehmann, CR 2016, 244 (245); Schmidt-Kessel/Erler/Grimm u.a., GPR 2016, 2; Spindler, MMR 2016, 219; ders., MMR 2016, 147; Wendland, GPR 2016, 8; ders., EuZW 2016, 126.

535 RL 1999/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, kurz und im Folgenden „VerbrGüterKRL“.

536 Neben dem bereits erwähnten DigInRL-E ist dies ein Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren, KOM(2015) 635 endgültig; hierzu Härting/Gössling, CR 2016, 165; Schmidt-Kessel/Erler/Grimm u.a., GPR 2016, 2.

537 DigInRL-E und KOM(2015) 635 endgültig, jeweils S. 2.

538 Siehe zu den Vorzügen des Begriffes „Bereitstellung“ bereits 2. Teil C.II.1.b)bb)(6), S. 40.

539 DigInRL-E, etwa auf S. 6, 8 und 10.

540 Magnus, ZEuP 2017, 140 (148).

541 Art. 6 Abs. 3, 8 Abs. 2, 10 lit. c, 13 Abs. 5, 15 Abs. 1 DigInRL-E.

542 4. Teil D.V.2.a), S. 110.

543 4. Teil D.V.3.a), S. 121.

544 Siehe dazu bereits die hier als „Fallgruppen“ beschriebenen Sachverhalte, 4. Teil, D.V, S. 108 ff.

545 LG Bielefeld, Urt. v. 05.03.2013, 4 O 191/11, ZUM 2013, 688 (690).

546 LG Stuttgart, Urt. v. 14.04.2011, 17 O 513/10, BeckRS 2011, 19820.

547 Vgl. etwa Lenhard, Vertragstypologie von Softwareüberlassungsverträgen, S. 26.

548 Vgl. Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 (478).

549 DigInRL-E, Erwägungsgrund (23), S. 20; es ist auch die Rede von einer „Hauptvertragspflicht“, vgl. Erwägungsgrund (35), S. 23.

550 DigInRL-E, S. 6 sowie Erwägungsgrund (23), S. 20.

551 Hervorhebung durch den Verfasser.

552 Vgl. Art. 13 Abs. 1 lit. d DigInRL-E. Art. 16 Abs. 4 lit. c DigInRL-E schreibt ebenso eine Unbrauchbarmachung vor. Dies jedoch nur, wenn der Vertrag seitens des Verbrauchers gekündigt wurde.

553 Von einer nur sehr rudimentären Regelung ist die Rede bei Metzger, AcP 2016, 817 (847 f.)

554 Dazu bereits 4. Teil, F.II.1, S. 142.

555 Vgl. Europe Economics, Digital Content Services for Consumers: Assessment of problems experienced by consumers, 2011, zuletzt abgerufen am 17.05.2017 unter: www.ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/empirical_report_final_-_2011-06-15.pdf, S. 100.

556 Vgl. Micklitz/Rott, in: Dauses (Hrsg.), Hdb. EU-WirtschafsR, H. V. Rn. 246.

557 DigInRL-E, Erwägungsgrund (4), S. 17.

558 Vgl. Looschelders, SchRBT, Rn. 34 f.

559 Beckmann, in: Staudinger-BGB, Vor §§ 433 ff. Rn. 70.

560 Spindler, MMR 2016, 147 (151).

561 Zu Parallelen zwischen GEKR und BGB vgl. Matusche-Beckmann, in: Staudinger-BGB, § 434 Rn. 292.

562 Zum Fehlerbegriff im GEKR vgl. Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, S. 229 (231–234).

563 Vgl. Matusche-Beckmann, in: Staudinger-BGB, § 434 Rn. 38; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 46.

564 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 57 f.

565 Vgl. Stakeholder Consultation Group for Consumer rules for Online and Digital Purchases, Minutes of the 2nd meeting, 11.03.2015, abrufbar unter: www.ec.europa.eu/transparency/regexpert/index.cfm?do=groupDetail.groupDetailDoc&id=18860&no=1, S. 2.

566 Berger, in: Jauernig-BGB, § 434 Rn. 8; Medicus/Lorenz, SchRBT, Rn. 83.

567 Vgl. dazu Helberger, die bereits 2009 zu bedenken gab, dass es aufgrund der vielfältigen Ausgestaltungen von Nutzungsbedingungen unmöglich festzustellen sei, was die normale Erwartung des Verbrauchers sei, Europäisches Parlament, Kurzbericht über Verbraucherrechte beim Kauf digitaler Inhalte – Stockholm (4. bis 5. November 2009), 17.11.2009, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/RegData/commissions/imco/communication/2009/430703/IMCO_CM%282009%29430703_DE.pdf, S. 6.

568 Vgl. Loos/Helberger/Guibault u.a., ERPL 2011, 729 (741).

569 Für § 434 BGB Stieper, in: FS Köhler, S. 729 (737).

570 Von „Mindestelementen“ des Vertrages ist die Rede bei Spindler, MMR 2016, 147 (151).

571 Hervorhebung durch den Verfasser.

572 Gemäß lit. a) ist auch zu berücksichtigen, ob die Inhalte gegen Geld oder die Hingabe von Daten bereitgestellt wurden. Dies wird teilweise kritisiert, weil die Auslegung möglich sei, dass Nutzerdaten nicht so wertvoll seien wie eine Gegenleistung in Form von Geld, Verbraucherzentrale NRW, Stellungnahme zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte [COM(2015 635 final], 28.01.2016, abrufbar unter: https://www.verbraucherzentrale.nrw/sites/default/files/migration_files/media239296A.pdf, S. 5.

573 Wobei unklar bleibt, ob damit „nur“ europäische oder nationale Normen ausgeschlossen sind, Spindler, MMR 2016, 147 (152), Fn. 52.

574 DigInRL-E, Erwägungsgrund (28), S. 21.

575 Auflösung von ca. 8 Mio. Pixeln, festgelegt von der Consumer Technology Association (CES), siehe https://www.cta.tech/cta/media/Membership/PDFs/Video-Technology-Consumer-Definitions.pdf.

576 Vgl. DigInRL-E, Erwägungsgrund (28), S. 21.

577 Kritisch zu solchen internationalen technischen Normen Spindler, MMR 2016, 147 (152).

578 Zu einer möglichen Gesetzesanpassung vgl. bereits 4. Teil, E.III.2.a), S. 139.

579 Vgl. Häublein, in: MüKo-BGB, § 536 Rn. 3 f.

580 Emmerich, in: Staudinger-BGB, § 536 Rn. 5.

581 Ähnlich auch Faust, Gutachten A zum 71. DJT 2016, A 53, der das Gewährleistungsrecht des Mietrechts für hinreichend flexibel hält, um digitale Inhalte adäquat zu erfassen.

582 Für den DigInRL-E wird dies als „Mischung aus vertraglichen und gesetzlichen Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit“ beschrieben „nach denen die Qualität der digitalen Inhalte beurteilt wird“, siehe dort S. 14; Spindler, MMR 2016, 147 (152) bemängelt, dass die subjektive Leistungsbeschreibung des Art. 6 Abs. 1 DigInRL-E deutlich im Vordergrund steht und eine Stärkung des Verbraucherschutzes damit wohl nicht erreicht wird.

583 Vgl. dazu auch OLG Hamm, Urt. v. 15.05.2014, 22 U 60/13, NJW 2014, 3659 (3666).

584 3. Teil, S. 77 ff.

585 Vgl. DigInRL-E, Erwägungsgrund (4), S. 17.

586 Matusche-Beckmann, in: Staudinger-BGB, § 434 Rn. 239.

587 Siehe nur die Auflistung bei Redeker, IT-Recht, Rn. 326.

588 Humpenöder, Wer liest denn schon das Kleingedruckte?, 18.01.2016, abrufbar unter: www.faz.net/aktuell/feuilleton/medien/vodafone-studie-europaeer-sehen-big-data-skeptisch-14020502.html.

589 Etwa Kontakte lesen, Standort abfragen, USB-Speicherinhalte lesen, Kamerazugriff und vieles mehr.

590 Dazu Taeger, in: Solmecke/Taeger/Feldmann, Kap. 5 Rn. 1 ff.

591 Vgl. (speziell für Apps) zusammenfassend Taeger, in: Solmecke/Taeger/Feldmann, Kap. 5 Rn. 87; dazu etwa auch Verbraucherzentrale Bundesverband, vzbv mahnt Datenschutzerklärung von Google erneut ab, 06.01.2016, abrufbar unter: www.vzbv.de/pressemitteilung/vzbv-mahnt-datenschutzerklaerung-von-google-erneut-ab.

592 Ähnlich Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 (482): Habe der Nutzer bspw. nicht dazu eingewilligt, dass datenschutzrelevante automatische Kontrollmitteilungen zu Kopierschutzzwecken erfolgen, könne das die Vertragsmäßigkeit des Inhaltes erschüttern.

593 Siehe 4. Teil F.III.2.a)aa)(3), S. 151.

594 In Erwägungsgrund (27) DigInRL-E, S. 21, wird die Bedeutung des Schutzes der Privatsphäre und personenbezogener Daten hervorgehoben und konstatiert, dass sich Qualität in puncto Sicherheit zu einem wichtigen Leistungsmerkmal entwickle.

595 So im Ergebnis wohl auch Spindler, MMR 2016, 147 (151).

596 Vgl. Schmidt-Kessel/Young/Benninghoff u.a., GPR 2011, 7 (9); Terhaag/Telle, K&R 2013, 549 (549).

597 Beuth, Musik-Dateien dürfen nicht weiterverkauft werden, 02.04.2013, abrufbar unter: www.zeit.de/digital/internet/2013-04/urteil-gebrauchte-mp3s-weiterverkauf-verboten.

598 Vgl. Eutenneuer, Warum gehören meine gekauften E-Books nicht mir?, 04.03.2013, abrufbar unter: www.welt.de/wirtschaft/webwelt/article114090565/Warum-gehoeren-meine-gekauften-E-Books-nicht-mir.html; Kohl, Bisher kein digitaler Bücherflohmarkt, 29.03.2014, abrufbar unter: www.lto.de/recht/hintergruende/h/gebrauchte-ebooks-verkauf/.

599 So etwa in einem Fall des OLG Hamm, Urt. v. 15.05.2014, 22 U 60/13, NJW 2014, 3659.

600 Maxdome-AGB, Ziffer 3.4., Stand: 01.08.2018, abrufbar unter: www.maxdome.de/agb.

601 Verbraucherzentrale Bundesverband, eBooks: Lesen erlaubt, Weiterverkaufen verboten, 30.04.2013, abrufbar unter: www.vzbv.de/meldung/ebooks-lesen-erlaubt-weiterverkaufen-verboten.

602 Vgl. Götting, in: BeckOK-UrhG, 04.06.2018, § 17 Rn. 38.

603 Vgl. Heerma, in: Wandtke/Bullinger-UrhG, § 17 Rn. 23; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim-UrhG, § 17 Rn. 36.

604 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim-UrhG, § 17 Rn. 36; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, Rn. 365.

605 BGH, Urt. v. 04.05.2000, I ZR 256/97 – Parfumflakon, GRUR 2001, 51 (53); BGH, Urt. v. 23.02.1995, I ZR 68/93 – Mauer-Bilder, GRUR 1995, 673 (676); BGH, Urt. v. 06.03.1986, I ZR 208/83 – Schallplattenvermietung, GRUR 1986, 736 (737).

606 Neuber, WRP 2014, 1274 (1274).

607 Dustmann, in: Nordemann/Fromm-UrhG, § 17 Rn. 28.

608 Hauck, NJW 2014, 3616 (3616).

609 EuGH, Urt. v. 03.07.2012, C-128/11 – UsedSoft, ZUM 2012, 661.

610 EuGH, Urt. v. 03.07.2012, C-128/11 – UsedSoft, ZUM 2012, 661.

611 Zu den Voraussetzungen der Erschöpfung im Allgemeinen siehe Becher, Der Sekundärmarkt für Software, S. 164 ff.; Dustmann, in: Nordemann/Fromm-UrhG, § 17 Rn. 27 ff.; Heerma, in: Wandtke/Bullinger-UrhG, § 17 Rn. 24 ff.

612 Becher, Der Sekundärmarkt für Software, S. 29; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, Rn. 456.

613 EuGH, Urt. v. 03.07.2012, C-128/11 – UsedSoft, ZUM 2012, 661 (665); Hartmann, GRUR Int. 2012, 980 (981).

614 EuGH, Urt. v. 03.07.2012, C-128/11 – UsedSoft, ZUM 2012, 661 (666).

615 EuGH, Urt. v. 03.07.2012, C-128/11 – UsedSoft, ZUM 2012, 661 (666).

616 Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.04.2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen.

617 EuGH, Urt. v. 03.07.2012, C-128/11 – UsedSoft, ZUM 2012, 661 (665).

618 Siehe etwa Apel, ZUM 2015, 640 (645); Hansen/Wolff-Rojczyk, GRUR 2012, 908 (909); Moritz, K&R 2012, 456 (458); Schneider/Spindler, CR 2012, 489 (498); Senftleben, NJW 2012, 2924 (2927); Stieper, ZUM 2012, 668 (670).

619 Für eine Übertragbarkeit: Druschel, Digitale Inhalte im GEKR, S. 142; ders., GRUR Int. 2015, 125 (131); Ganzhorn, CR 2014, 492 (494); Heerma, in: Wandtke/Bullinger-UrhG, § 17 Rn. 27; Hoeren/Jakopp, MMR 2014, 646 (648); Hoeren/Försterling, MMR 2012, 642 (647); Kubach, CR 2013, 279 (283); Malevanny, CR 2013, 422 (426); Peifer, AfP 2013, 89 (91); Redeker, CR 2014, 73 (77); Schneider/Spindler, CR 2012, 489 (497); Scholz, ITRB 2013, 17 (20); Terhaag/Telle, K&R 2013, 549 (552).

620 Gegen eine Übertragbarkeit: Bäcker/Höfinger, ZUM 2013, 623 (640); Dietrich, NJ 2014, 194 (195); Haberstumpf, NJOZ 2015, 793 (803); Hansen, GRUR-Prax 2013, 207 (207); Hansen/Libor, AfP 2012, 447 (449); Hauck, NJW 2014, 3616 (3616); Heydn, MMR 2012, 591 (591); Hilgert, CR 2014, 354 (355); Koch, ITRB 2013, 38 (39); Krüger/Biehler/Apel, MMR 2013, 760 (765); Marly, EuZW 2012, 654 (657); Rauer/Ettig, GRUR-Prax 2015, 202 (204); Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, Rn. 374; Schulze, NJW 2014, 721 (724); ders., in: Dreier/Schulze-UrhG, § 17 Rn. 30; Stieper, ZUM 2012, 668 (670).

621 EuGH, Urt. v. 03.07.2012, C-128/11 – UsedSoft, ZUM 2012, 661 (665 f.).

622 Richtlinie 2001/29/EG, auch „Urheberrechtsrichtlinie“.

623 So ausdrücklich der EuGH, Urt. v. 03.07.2012, C-128/11 – UsedSoft, ZUM 2012, 661 (665).

624 Hauck, NJW 2014, 3616 (3617); Hilgert, CR 2014, 354 (355); Krüger/Biehler/Apel, MMR 2013, 760 (762); vgl. zur Notwendigkeit eines körperlichen Gegenstandes bei § 17 UrhG: Schulze, in: Dreier/Schulze-UrhG, § 17 Rn. 5; Heerma, in: Wandtke/Bullinger-UrhG, § 17 Rn. 12.

625 EuGH, Urt. v. 03.07.2012, C-128/11 – UsedSoft, ZUM 2012, 661 (665).

626 OLG Stuttgart, Urt. v. 03.11.2011, 2 U 49/11, ZUM 2012, 811; [Vorinstanz] LG Stuttgart, Urt. v. 14.04.2011, 17 O 513/10, BeckRS 2011, 19820; OLG Hamm, Urt. v. 15.05.2014, 22 U 60/13, NJW 2014, 3659; [Vorinstanz] LG Bielefeld, Urt. v. 05.03.2013, 4 O 191/11, ZUM 2013, 688; OLG Hamburg, Beschl. v. 24.03.2015, 10 U 5/11, BeckRS 2015, 8149; [Vorinstanz] LG Hamburg, Urt. v. 20.09.2011, 312 O 414/10, BeckRS 2013, 19556.

627 Siehe dazu den Überblick bei de la Durantaye/Kuschel, ZGE 2016, 195 (197 ff.); Apel, ZUM 2015, 640.

628 Dazu bereits 3. Teil B.III, S. 80.

629 Dazu Wiebe, in: Leible/Ohly/Zech, S. 213: „Die Krise des Erschöpfungsgrundsatzes mündet in dessen Bedeutungslosigkeit.“; ähnlich auch Senftleben, NJW 2012, 2924 (2927): „Angesichts des gegenwärtigen Trends zu Streaming und Cloud Computing (…) verkäme [die Used-Soft-Entscheidung] zum für die Praxis irrelevanten Relikt vergangener Tage.“; zur Bedeutung des bloßen Zugangs siehe auch Dreier, in: FS Bornkamm, S. 749 (750 f.).

630 Vgl. Ohly, in: Gutachten zum 70. Deutschen Juristentag 2014, S. 54.

631 Zur Problembeschreibung siehe auch Faust, Gutachten A zum 71. DJT 2016, A 54.

632 4. Teil D.V.2, S. 110 ff.

633 Vgl. hierzu Faust, Gutachten A zum 71. DJT 2016, A 45 f.

634 A. A. Faust, Gutachten A zum 71. DJT 2016, A 46, der durch das Vorliegen von § 434 Abs. 2 BGB keinen Bedarf für eine Sonderregel sieht, dabei allerdings auch nur von der klassischen Austauschsituation des Kaufes ausgeht.

635 4. Teil, D.V.2.b), S. 112 ff.

636 Dazu bereits im 4. Teil, D.V.3.b)bb), S. 122.

637 Faust, Gutachten A zum 71. DJT 2016, A 54.

638 Verbraucherzentrale Bundesverband, Verbraucherbefragung Streaming Dienste, 03.09.2015, abrufbar unter: www.marktwaechter.de/sites/default/files/downloads/ergebnispraesentation_streaming_vzbv_0.pdf, S. 13.

639 So weist Netflix in Ziffer 4.7 seinen Nutzungsbedingungen darauf hin, dass die Darstellungsqualität der gestreamten Filme und Serien im Wesentlichen von der Internetgeschwindigkeit abhängt, siehe Netflix Nutzungsbedingungen (Stand: 11.05.2018), abrufbar unter: https://help.netflix.com/legal/termsofuse?locale=de-AT.

640 Zum Begriff des Access-Providers vgl. Redeker, IT-Recht, Rn. 1080.

641 Siehe dazu bereits Fn. 463.

642 Hierzu Spindler, MMR 2016, 219 (220), der die Frage nach der Kurzfristigkeit vom jeweiligen Einzelfall abhängig machen will.

643 Verbraucherzentrale NRW, Streaming-Portale verärgern Film- und Serienfans: Starker Schwund auf der Watchlist, 13.11.2014, abrufbar unter: https://www.infosat.de/digital-tv/verbraucherzentrale-nrw-streaming-portale-ver-rgern-film-und-serienfans.

644 Netflix Nutzungsbedingungen, Stand: 11.05.2018, abrufbar unter: https://help.netflix.com/legal/termsofuse?locale=de-AT.

645 So das Netflix-Hilfe-Center, abrufbar unter: https://help.netflix.com/de/node/41298.

646 DigInRL-E, S. 17.

647 Dazu etwa Ohly, ZUM 2015, 942.

648 Vgl. Wiebe, ZUM 2015, 932 (932).

649 Zu den technischen Möglichkeiten vgl. Federrath, ZUM 2015, 929.

650 Die Dienste des Streaminganbieters SkyGo „dürfen nur innerhalb des Gebietes der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreichs“ (Ziffer 3.5) und „ab dem 01.04.2018 (…) auch während eines vorübergehenden Aufenthalts in einem anderen EU-Mitgliedstaat als Österreich oder Deutschland“ genutzt werden, vgl. Sky-AGB, Stand 01.04.2018, abrufbar unter: www.skygo.sky.de/agb.html.

651 Verbraucherzentrale NRW, Vorschlag der EU-Kommission für eine Verordnung zur Gewährleistung der grenzüberschreitenden Portabilität von Online-Inhaltediensten, Stellungnahme, 05.01.2016, abrufbar unter: www.verbraucherzentrale.nrw/sites/default/files/migration_files/media238766A.pdf, S. 2.

652 Vgl. Verbraucherzentrale NRW, Vorschlag der EU-Kommission für eine Verordnung zur Gewährleistung der grenzüberschreitenden Portabilität von Online-Inhaltediensten, Stellungnahme, 05.01.2016, abrufbar unter: www.verbraucherzentrale.nrw/sites/default/files/migration_files/media238766A.pdf, S. 3.

653 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Gewährleistung der grenzüberschreitenden Portabilität von Online-Inhaltediensten im Binnenmarkt, KOM(2015) 627 endgültig.

654 Rat der Europäischen Union – Pressemitteilung vom 07.02.2017: „Portabilität von Online-Inhaltediensten: Einigung zwischen EU-Vorsitz und Parlament“, abrufbar unter: https://europa.eu/newsroom/content/portabilit%C3%A4t-von-online-inhaltediensten-einigung-zwischen-eu-vorsitz-und-parlament_de/.

655 KOM(2015) 192 endgültig, S. 7.

656 DigInRL-E sowie KOM(2015) 627 endgültig.

657 Während im Apple-App-Store Apps innerhalb von 14 Tagen zurückgegeben werden können, ist die bei Google Play nur innerhalb von zwei Stunden möglich, vgl. Spiegel Online, Anwenderberichte: Apple begrenzt Widerrufsrecht im App-Store, 14.01.2015, abrufbar unter: www.spiegel.de/netzwelt/apps/apple-schraenkt-widerrufsrecht-im-app-store-ein-a-1012877.html.

658 Dazu bereits 2. Teil, C.II.1.b)bb)(3), S. 37.

659 Einen Überblick über die Rechtsbehelfe des DigInRL-E liefert Behar-Touchais, in: Schulze/Staudenmayer/Lohsse, S. 127 ff.

660 Um in der Terminologie des DigInRL-E zu bleiben, soll nachfolgend auch von Vertragsbeendigung die Rede sein. Zur Kritik an dieser Begrifflichkeit siehe Wendland, GPR 2016, 8 (16), dort Fn. 70.

661 In den Erläuterungen hierzu ist stets die Rede von erstem und zweitem Schritt für den Fall einer Vertragswidrigkeit, siehe DigInRL-E, Erwägungsgründe (36) und (37), S. 23 sowie Begründung zu Art. 12, S. 14.

662 EuGH, Urt. v. 16.06.2011, C-65/09 verb. mit C-87/09, MMR 2011, 648.

663 Spindler, MMR 2016, 219 (220 f.).

664 Staudenmayer, ZEuP 2016, 801 (815).

665 Vgl. auch Staudenmayer, ZEuP 2016, 801 (815), der eine Unterscheidung zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung bei digitalen Inhalten für sinnlos hält.

666 Hierzu etwa Schmidt-Kessel/Erler/Grimm u.a., GPR 2016, 54 (69).

667 Zur Notwendigkeit der Unbrauchbarmachung der Inhalte siehe bereits 4. Teil, D.V.2.a), S. 111.

668 Es wird teilweise vorgeschlagen die verwendete Formulierung dahin gehend zu ergänzen, dass dem Verbraucher die notwendigen technischen Hilfsmittel zur Verfügung gestellt werden, damit er seiner Löschungspflicht nachkommen könne. Denn in bestimmten Fällen habe er selbst nicht die Möglichkeit die Inhalte ohne Weiteres zu löschen, so die Verbraucherzentrale NRW, Stellungnahme zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte [COM(2015 635 final], 28.01.2016, abrufbar unter: www.verbraucherzentrale.nrw/sites/default/files/migration_files/media239296A.pdf, S. 8.

669 Vgl. Spindler, MMR 2016, 219 (221).

670 Zu diesem Problem auch Spindler, MMR 2016, 219 (221); ebenfalls kritisch zum Rücktrittsrecht äußert sich Wendland, GPR 2016, 8 (816 f.), der eine damit verbundene Verschärfung gegenüber den bisherigen Rücktrittsanforderungen im Verbraucherrecht kritisiert und auf ein Auseinanderfallen der Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts bei Mängeln digitaler Inhalte und bei Mängeln an Waren hinweist.

671 Rosenberg, Die Beweislast, S. 98.

672 Gsell, JuS 2005, 967 (967); Hartmann, in: Baumbach-ZPO, Anh. § 286 Rn. 3; Prütting, in: Müko-ZPO, § 286 Rn. 111.

673 Vgl. DigInRL-E, Erwägungsgrund (32), S. 22: „… kann der Anbieter besser als der Verbraucher beurteilen, warum digitale Inhalte vertragswidrig sind“.

674 Faust hält diesen Ansatz für verfehlt, da Gleiches auch für komplexe technische Geräte wie Computer, Fernseher oder Autos gelte, vgl. Gutachten A zum 71. DJT 2016, A 48.

675 DigInRL-E, Erwägungsgrund (32), S. 22.

676 Kritisch zur Beweislastumkehr im DigInRL-E BITKOM, Stellungnahme zu Vorschlägen der EU-Kommission für zwei Richtlinien über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte sowie des Online-Warnhandels und anderer Formen des Fernabsatzes, 24.02.2016, abrufbar unter: www.bitkom.org/Publikationen/2016/Positionspapiere/EU-Richtlinien-Entwuerfen-fuer-ein-Vertragsrecht-fuer-digitale-Inhalte-und-den-Onlinewarenhandel/20160225-Bitkom-Stellungnahme-RL-Onlinekaufrecht-u-digitale-Inhalte.pdf, S. 9.

677 Wendland, GPR 2016, 8 (16).

678 BGH, Urt. v. 14.09.2005, VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490 (3491); BGH, Urt. v. 21.12.2005, VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195 (1196); BGH, Urt. v. 23.11.2005, VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434 (436).

679 BGH, Urt. v. 12.10.2016, VIII ZR 103/15, BeckRS 2016, 19359 im Anschluss an EuGH, Urt. v. 04.06.2015, C-497/13, NJW 2015, 2237.

680 Zur Entwicklung der Auslegung des § 476 BGB auch Koch, NJW 2017, 1068.

681 EuGH, Urt. v. 04.06.2015, C-497/13, NJW 2015, 2237 (2241).

682 Ball, in: FS Müller, S. 591 (598).

683 Vgl. auch Wendland, GPR 2016, 8 (16).

684 Vgl. DigInRL-E, S. 14; kritisch hierzu BITKOM, Stellungnahme zu Vorschlägen der EU-Kommission für zwei Richtlinien über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte sowie des Online-Warnhandels und anderer Formen des Fernabsatzes, 24.02.2016, abrufbar unter: www.bitkom.org/Publikationen/2016/Positionspapiere/EU-Richtlinien-Entwuerfen-fuer-ein-Vertragsrecht-fuer-digitale-Inhalte-und-den-Onlinewarenhandel/20160225-Bitkom-Stellungnahme-RL-Onlinekaufrecht-u-digitale-Inhalte.pdf, S. 9.

685 Hierzu eingehender Spindler, MMR 2016, 219 (220).

686 Etwa Aktualisierung von Serversoftware aus Sicherheitsgründen, siehe Wendland, GPR 2016, 8 (14).

687 DigInRL-E, Erwägungsgrund (45), S. 25: „Diese Änderungen sollten daher bestimmten Bedingungen unterliegen“ (Hervorhebung durch den Verfasser), womit an die unmittelbar im Satz davor stehenden, für den Verbraucher negativen Änderungen angeknüpft wird.

688 Erfasst sind Änderungen, „soweit sie den Zugang des Verbrauchers zu den digitalen Inhalten oder deren Nutzung beeinträchtigen“, Art. 15 Abs. 1 DigInRL-E.

689 Dies wird deswegen kritisiert, weil die dort genannten Rechte des Verbrauchers hinter denen zurückbleiben, die ihm bei der Beendigung des Vertrages nach Art. 13 Abs. 2 DigInRL-E (siehe dazu bereits 4. Teil, F.III.3.b)bb), S. 174) zustehen, Verbraucherzentrale NRW, Stellungnahme zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte [COM(2015 635 final], 28.01.2016, abrufbar unter: https://www.verbraucherzentrale.nrw/sites/default/files/migration_files/media239296A.pdf, S. 9.

690 Nachvollziehbar daher die Wahl der Termini „Rücktritt“ (Art. 13 DigInRL-E) und „Kündigung“ (Art. 16 DigInRL-E) bei Wendland, GPR 2016, 8 (16), dort Fn. 70.

691 So ausdrücklich DigInRL-E, Erwägungsgrund (46), S. 25.

692 4. Teil, F.III.3.b)bb), S. 174.

693 So etwa, BITKOM, Stellungnahme zu Vorschlägen der EU-Kommission für zwei Richtlinien über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte sowie des Online-Warnhandels und anderer Formen des Fernabsatzes, 24.02.2016, abrufbar unter: www.bitkom.org/Publikationen/2016/Positionspapiere/EU-Richtlinien-Entwuerfen-fuer-ein-Vertragsrecht-fuer-digitale-Inhalte-und-den-Onlinewarenhandel/20160225-Bitkom-Stellungnahme-RL-Onlinekaufrecht-u-digitale-Inhalte.pdf, S. 11.

694 Zu persönlichen Daten als Gegenleistung für digitale Inhalte siehe ausführlich Metzger, AcP 2016, 817; Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84.

695 Vgl. Bräutigam, MMR 2012, 635; Brönneke/Schmidt, in: Brönneke/Tonner, Das neue Schuldrecht, Kap. 2 Rn. 2; dies., VuR 2014, 3 (3); Heymann, CR 2015, 807 (807); Langhanke/Schmidt-Kessel, EuCML 2015, 218; Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 (479); Wendland, GPR 2016, 8 (14); Zech, CR 2015, 137 (138).

696 Zum Vergleich standardisierter und personalisierter Werbung siehe Kes/Woisetschläger, in: Möller/Schultze, Produktivität von Dienstleistungen, S. 372 (379 ff.).

697 Diese Daten werden daher auch als „neue Währung“ bezeichnet, Verbraucherzentrale NRW, Stellungnahme zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte [COM(2015 635 final], 28.01.2016, abrufbar unter: https://www.verbraucherzentrale.nrw/sites/default/files/migration_files/media239296A.pdf, S. 3.

698 Vgl. Gausling, in: Tagungsband Herbstakademie 2014, S. 674 (678); Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 (479).

699 Kritisch zu dieser Einschränkung bereits die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN im Rechtsausschuss des Bundestages zum Entwurf des Umsetzungsgesetzes für die VRRL, BT-Drs. 17/13951, S. 59; für eine Anpassung des Umsetzungsgesetzes sprach sich auch Brönneke aus, vgl. Wortlautprotokoll der Öffentlichen Anhörung zur Umsetzung der VRRL, 17.04.2013, abrufbar unter: www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/DE/Bibliothek/Gesetzesmaterialien/17_wp/VerbraucherrechteRL/wortproto.pdf?__blob=publicationFile, S. 4; von einem Umsetzungsdefizit sprechen auch Schwab/Hromek, JZ 2015, 271 (273); Kritik ebenfalls bei Faust, Gutachten A zum 71. DJT 2016, A 25; Schärtl, JuS 2014, 577 (578).

700 Brönneke/Schmidt, VuR 2014, 3 (3); Grüneberg, in: Palandt-BGB, § 312 Rn. 3; Martens, in: BeckOK-BGB, 01.08.2018, § 312 Rn. 10; Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, § 312 Rn. 27; Wendehorst, in: MüKo-BGB, § 312 Rn. 19.

701 Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84 (93).

702 So auch Brönneke/Schmidt, VuR 2014, 3 (3); Faust, Gutachten A zum 71. DJT 2016, A 25; Grüneberg, in: Palandt-BGB, § 312 Rn. 3; Schmidt-Kessel/Grimm, ZfPW 2017, 84 (95); Spindler, MMR 2016, 147 (150); Wendehorst, in: MüKo-BGB, § 312 Rn. 19; a. A. Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, § 312 Rn. 30 und wohl auch Ehmann/Forster, GWR 2014, 163 (164).

703 Siehe etwa die Fragen 10, 15 und 22 des Konsultationsfragebogens, zuletzt abgerufen am 17.05.2017 unter: www.ec.europa.eu/justice/contract/files/public_consultation_digital_content_questionnaire_with_annex_de.docx; sowie Erwägungsgründe 13 und 14 zum DigInRL-E, S. 18 f.

704 Art. 3 Abs. 1 DigInRL-E.

705 Siehe zur Kritik an der dort gewählten Formulierung Verbraucherzentrale NRW, Stellungnahme zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte [COM(2015 635 final], 28.01.2016, abrufbar unter: www.verbraucherzentrale.nrw/sites/default/files/migration_files/media239296A.pdf, S. 4; grundsätzlich begrüßt werden die Einschränkungen vom https://www.game.de/wp-content/uploads/2016/04/20160120_game_Stellungnahme_EU_Richtlinie_digitale_Inhalte.pdf, S. 4.

706 Auf die Pflicht des Verbrauchers zur Nutzungsunterlassung der Inhalte nach Vertragsbeendigung wurde oben bereits eingegangen, siehe 4. Teil, F.III.3.b)bb), S. 174.

707 Vgl. Erwägungsgrund (13) DigInRL-E, S. 17 f.

708 Unter Scoring versteht man im Datenschutzrecht eine Datenerherbung, -verarbeitung, oder –nutzung zum Zwecke der Entscheidung über die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses mit dem Betroffenen mit dem Ziel, einen Wahrscheinlichkeitswert für ein bestimmtes, zukünftiges Verhalten des Betroffenen zu ermitteln, siehe Grützner/Jakob, Compliance von A-Z, Stichwort „Scoring“.

709 Deutliche Kritik hingegen übt der BITKOM: Das Konzept „Daten als Gegenleistung“ sei „nicht zu Ende gedacht“, BITKOM, Stellungnahme zu Vorschlägen der EU-Kommission für zwei Richtlinien über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte sowie des Online-Warnhandels und anderer Formen des Fernabsatzes, 24.02.2016, abrufbar unter: www.bitkom.org/Publikationen/2016/Positionspapiere/EU-Richtlinien-Entwuerfen-fuer-ein-Vertragsrecht-fuer-digitale-Inhalte-und-den-Onlinewarenhandel/20160225-Bitkom-Stellungnahme-RL-Onlinekaufrecht-u-digitale-Inhalte.pdf, S. 8 ff.