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Smarte private Videoüberwachung

Die Zulässigkeit intelligenter Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen im öffentlich zugänglichen Raum gemäß § 6b BDSG

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Julia Kristina Krumm

Das Buch behandelt die Frage des zulässigen Einsatzes sogenannter intelligenter Videoüberwachungssysteme durch Private im öffentlichen Raum am Maßstab des §6b BDSG a.F. . Die Autorin befasst sich hierzu mit der systemkonformen Auslegung anhand des Grundgesetzes, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der EMRK und der DSRL 95/46/EG sowie der Rechtsprechung der jeweiligen Verfassungsgerichtsbarkeiten. Sie zeigt auf, dass in einem Gefüge komplexer Wertentscheidungen angesichts des betroffenen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und der grundgesetzlichen Diskriminierungsverbote differenzierte Einzelfallabwägungen entlang eines aufgestellten Kriterienkataloges zu treffen sind. Das zu § 6b BDSG a. F. entwickelte Ergebnis besteht auch vor § 4 BDSG n. F. und der EU-DSGVO.

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F. § 6b BDSG und die private intelligente Videoüberwachung

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F. § 6b BDSG und die private intelligente Videoüberwachung

Zweck des Bundesdatenschutzgesetzes ist es gemäß § 1 Abs. 1 BDSG, den Einzelnen davor zu schützen, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird. Im Zentrum des Datenschutzes steht das durch Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das dem Einzelnen die Befugnis verleiht, „grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden“543. Er soll die Hoheit im Sinne einer umfassenden Kenntnis und Kontrolle über die Erhebung, Verwendung und Verarbeitung seiner Daten haben.544 Das Bundesdatenschutzgesetz ist Teil einer Sammlung bereichsspezifischer Regelungen,545 die eine normenklare, hinreichend bestimmte und verhältnismäßige gesetzliche Grundlage schaffen, um das informationelle Selbstbestimmungsrecht zu konkretisieren und dem Bürger aufzuzeigen, wo und wie es beschränkt wird.546 Aufgrund der Pflicht zur Umsetzung der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG547 und, um die Persönlichkeitsrechte angesichts der sich ausbreitenden Videoüberwachung durch öffentliche und nicht öffentliche Stellen im öffentlich zugänglichen Raum zu schützen, wurde § 6b BDSG in das Bundesdatenschutzgesetz eingefügt.548

Im Folgenden werden die Gesetzgebungskompetenz für das Bundesdatenschutzgesetz und dessen Verhältnis zu den Landesdatenschutzgesetzen skizziert (I.). Des Weiteren werden das dem Bundesdatenschutzgesetz innewohnende Verbot mit Erlaubnisvorbehalt erläutert (II. 1.) und das Konkurrenzverhältnis des § 6b BDSG zu § 28 BDSG (II. 2.), zu § 6a BDSG (II. 3.) und zur ←89 | 90→Einwilligung gemäß § 4 BDSG (II. 4.) geklärt. Anschließend wird der Tatbestand des § 6b BDSG als normative Grundlage549 und Grenze der intelligenten Videoüberwachung analysiert und ausgelegt (III.). Danach werden Anforderungen an die Suchalgorithmen intelligenter Videoüberwachung im Hinblick auf die Diskriminierungsverbote des Art. 3 GG (IV.), die Meldepflicht (V. 1.) und die Vorabkontrolle nach § 4d BDSG (V. 2) beleuchtet.

I. Gesetzgebungskompetenz für § 6b BDSG

Weder nach Art. 73 GG noch nach Art. 74 GG besteht eine ausschließliche bzw. konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Regelung der Verarbeitung personenbezogener Daten durch herkömmliche oder intelligente Videoüberwachung. Daher wären nach Art. 30 GG und Art. 70 Abs. 1 GG grundsätzlich die Länder zuständig. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Querschnittsmaterie des Datenschutzes – und damit für § 6b BDSG – ergibt sich aber aus einer Kombination verschiedener Kompetenztitel.550 Im nicht öffentlichen Bereich beruht sie auf den jeweiligen Sachkompetenzen des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 11 und Nr. 12 GG.551 Ein Tätigwerden des Bundes auf dem Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebung im Bereich des Datenschutzes ist zur Erreichung der Zielvorgabe des Art. 72 Abs. 2 GG – die Rechts- und Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse zu wahren – erforderlich gewesen.552 Denn unterschiedliche Datenschutzniveaus im nicht öffentlichen Bereich wären eine Gefahr, insbesondere für die Wirtschaft und den Wettbewerb.553

Da die Landesdatenschutzgesetze die Datenverarbeitung durch öffentliche Stellen normieren, sind sie auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand nicht anwendbar.554 Vielmehr greift die in § 1 Abs. 3 S. 1 BDSG ←90 | 91→geregelte „Auffangfunktion“555 des Bundesdatenschutzgesetzes, das gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG die Zulässigkeit der (automatisierten) Verarbeitung personenbezogener Daten durch nicht öffentliche Stellen regelt.

II. Stellung des § 6b BDSG im Bundesdatenschutzgesetz

1. Verbotsprinzip des § 4 BDSG

Der in § 1 Abs. 1 BDSG geregelte Zweck des Bundesdatenschutzgesetzes wird durch das in § 4 Abs. 1 BDSG normierte Verbot mit Erlaubnisvorbehalt erreicht.556 Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten sind nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 BDSG nur zulässig, soweit das Bundesdatenschutzgesetz oder eine andere Rechtsvorschrift557 dies erlauben oder anordnen oder der Betroffene eingewilligt hat.

Der Begriff des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt ist unglücklich gewählt.558 Obwohl der Wortlaut des § 4 Abs. 1 BDSG ein solches zu formulieren scheint, ist nach dem Sinn und Zweck der Norm nicht gemeint, dass das Verbot bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch einen Verwaltungsakt oder eine Einzelfallerlaubnis aufgehoben werden muss.559 Erforderlich und ausreichend sind vielmehr die Normierung eines verfassungskonformen Zulässigkeitstatbestandes im Bundesdatenschutzgesetz oder die rechtmäßige Einwilligung des Betroffenen.560 Denn für einen hoheitlichen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG gilt der Vorbehalt des Gesetzes.561 Die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG verlangte zudem ←91 | 92→die Einführung eines Gesetzesvorbehalts für die Erhebung personenbezogener Daten im nicht öffentlichen Bereich,562 da diese nach Art. 2 Buchstabe b DSRL Teil der Datenverarbeitung ist, Art. 2 Buchstabe d DSRL alle für die Datenverarbeitung Verantwortlichen erfasst und nach Art. 7 DSRL die Datenverarbeitung nur zulässig ist, wenn der Betroffene einwilligt oder einer der dort genannten Gründe vorliegt.

Kollisionen zwischen spezialgesetzlichen, die Verarbeitung personenbezogener Daten regelnden Normen und dem Bundesdatenschutzgesetz richten sich, unabhängig von § 4 Abs. 1 BDSG, nach der Vorgabe des § 1 Abs. 3 BDSG. Dieser bestimmt, dass die verfassungskonforme Rechtsvorschrift eines Spezialgesetzes, beispielsweise des Telemediengesetzes, der allgemeineren, bundesdatenschutzgesetzlichen Rechtsvorschrift vorgeht.563 Findet sich eine solche vorrangige Vorschrift nicht, ist das allgemeine Datenschutzrecht anzuwenden. Das Bundesdatenschutzgesetz muss dann auf eine eigene Erlaubnisnorm hin untersucht werden und fungiert als Auffanggesetz.564

2. Spezialitätsverhältnis zu § 28 BDSG

Zu prüfen, ob intelligente Videoüberwachungssysteme durch nicht öffentliche Stellen im öffentlich zugänglichen Raum gemäß § 28 BDSG zulässig eingesetzt werden dürfen, wäre grundsätzlich denkbar. Denn § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG erlaubt beispielsweise eine Erhebung personenbezogener Daten zur Erfüllung eigener Geschäftszwecke, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. § 28 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a BDSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG lässt darüber hinaus die Nutzung personenbezogener Daten für „einen anderen Zweck“ zu, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen eines Dritten erforderlich ist. § 28 BDSG enthält zudem – ähnlich wie § 6b BDSG – weit formulierte Tatbestandsmerkmale und unbestimmte Rechtsbegriffe, etwa das „schutzwürdige Interesse des Betroffenen“ oder die Erforderlichkeit der Datenverarbeitung. Dadurch entsteht ein Interpretationsspielraum,565 der die Subsumtion des Untersuchungsgegenstandes erlauben könnte. Auch die Interessen der Parteien ←92 | 93→müssen im Rahmen des § 28 Abs. 1 und Abs. 2 BDSG ebenso verhältnismäßig gegeneinander abgewogen werden wie nach § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG.566

Gegen eine Anwendung neben oder anstelle von § 6b BDSG spricht jedoch bereits der Wortlaut der Vorschriften. § 6b BDSG regelt ausdrücklich die Zulässigkeit der Videoüberwachung als Form der Verarbeitung personenbezogener Daten. Bei § 28 BDSG steht hingegen der eigene Geschäftszweck des Verantwortlichen im Mittelpunkt der Datenverarbeitung, der nicht typischerweise eine Videoüberwachung beinhalten muss. Der Gesetzgeber hat die §§ 27 und 28 Abs. 2 BDSG sowie nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 BDSG zugleich § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BDSG außerdem zu abschließenden Regelungen innerhalb des Bundesdatenschutzgesetzes erklärt.567 Sein Wille war es dabei nicht, die Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen vollständig dem § 28 BDSG zu unterstellen, denn § 6b BDSG findet auch „für den nicht öffentlichen Bereich Anwendung“568. Dessen Normierung wäre nicht notwendig gewesen, wäre die Videoüberwachung bereits von § 28 BDSG erfasst. § 6b BDSG wurde vielmehr trotz § 28 BDSG geschaffen. Die Vorschriften verfolgen außerdem andere Zwecke: § 28 BDSG dient der Verwirklichung subjektiver Interessen, während bei § 6b BDSG das berechtigte Interesse objektiv begründbar sein muss und die Beobachtung nicht Hauptzweck oder wesentlicher Nebenzweck der Geschäftstätigkeit ist. Die Zwecke der Videoüberwachung nach § 6b BDSG dürfen andersherum auch nicht unter Rückgriff auf § 28 BDSG ausgedehnt werden.569 Denn grundsätzlich steht bei der Videoüberwachung des öffentlich zugänglichen Raums durch nicht öffentliche Stellen der Schutz eigener und dritter Interessen vor gewalttätigen Überfällen, Sachbeschädigungen oder Diebstählen im Vordergrund570 und nicht, mit der Videoüberwachung Gewinn zu erzielen.

Ist die Verwendung der intelligenten Videoüberwachung im Einzelfall gleichzeitig unter § 28 BDSG und § 6b BDSG subsumierbar, ist § 28 BDSG gemäß § 1 Abs. 3 BDSG subsidiär gegenüber § 6b BDSG.571 § 6b BDSG ist auch im ←93 | 94→Bereich besonderer Kategorien personenbezogener Daten der speziellere Tatbestand für die Verarbeitung personenbezogener Daten im öffentlich zugänglichen Raum mithilfe von Videoüberwachung.572 Sollte die Verarbeitung nach § 6b BDSG unzulässig sein, darf im Umkehrschluss aus dem in § 4 Abs. 1 BDSG normierten Verarbeitungsverbot ebenfalls nicht auf § 28 BDSG zurückgegriffen werden.573 Denn wenn eine Datenverarbeitung nach der spezielleren Vorschrift ausgeschlossen sein soll, muss erst recht eine originäre Datenerhebung unzulässig sein.574 Andernfalls könnte § 6b BDSG umgangen werden.575 Dies widerspräche dem Ziel des Bundesdatenschutzgesetzes, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen bestmöglich zu schützen, wofür die berechtigten Interessen des Verwenders restriktiv auszulegen sind.576

3. Kein Konkurrenzverhältnis zu § 6a BDSG

§ 6a BDSG normiert das Verbot, Entscheidungen, die für den Betroffenen rechtlich nachteilig sind, allein auf eine automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten zu stützen.577 Die Automatisierung der Datenverarbeitung durch die Verwendung von Mustererkennungs- und Videotrackingtechniken578 ist das zentrale Moment, das die Qualität der intelligenten Videoüberwachung wesentlich von der herkömmlichen Form unterscheidet und eine Neubewertung notwendig werden lässt. Deshalb ist eine mögliche Konkurrenz ←94 | 95→von § 6a BDSG zu § 6b BDSG bezüglich des Untersuchungsgegenstandes von besonderem Interesse.

Das Bundesdatenschutzgesetz schweigt dazu, was Entscheidungen aufgrund Verfahren automatisierter Verarbeitungen im Sinne des § 6a BDSG sind. „Automatisiert“ bedeutet gemäß der Legaldefinition in § 3 Abs. 2 S. 1 BDSG „unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen“, die selbsttätig die erhobenen Daten auswerten und weiter bearbeiten.579 Obgleich mit der Umsetzung der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG die „automatisierte (…) Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung“580 personenbezogener Daten maßgeblich für die Anwendbarkeit des Bundesdatenschutzgesetzes wurde und eine klare Begriffsdefinition Rechtssicherheit hätte bringen können, wurde durch § 3 Abs. 2 BDSG eher eine Verallgemeinerung denn eine Konkretisierung des Begriffes erreicht.581 Der Begriff „automatisiert“ kann „teilautomatisiert“ im Sinne des Untersuchungsgegenstandes bedeuten oder „voll automatisiert“ oder „automatisch“ im Sinne von einer durch Selbststeuerung erfolgenden Datenverarbeitung.582

§ 6a BDSG wurde in das Bundesdatenschutzgesetz eingefügt, um Art. 15 DSRL umzusetzen, der den Einzelnen vor ihn erheblich beeinträchtigenden Entscheidungen schützen will, deren Inhalt nicht von einem menschlichen Entscheidungsträger bewertet wird.583 Die Gesetzesbegründung zu § 6a BDSG aus der 14. Wahlperiode erläutert den Begriff der automatisierten Verfahren nicht. „Vorgänge wie etwa Abhebungen an Geldausgabeautomaten, automatisierte Genehmigungen von Kreditkartenverfügungen oder automatisiert gesteuerte Guthabenabgleiche zur Ausführung von Überweisungs-, Scheck- oder Lastschriftaufträgen“584 wurden aber vom Begriff der Entscheidungen im Sinne des § 6a Abs. 1 BDSG ausgenommen. Der Wortlaut des Art. 15 Abs. 1 DSRL verlangt, dass die Mitgliedstaaten jeder Person das Recht einräumen, keiner für sie rechtliche Folgen nach sich ziehenden und keiner sie erheblich beeinträchtigenden Entscheidung unterworfen zu werden, die ausschließlich aufgrund einer automatisierten Verarbeitung von Daten zum Zwecke der Bewertung einzelner ←95 | 96→Aspekte ihrer Person ergeht.585 Art. 15 DSRL präzisiert aber nicht, wann eine Entscheidung aufgrund einer automatisierten Datenverarbeitung vorliegt oder was eine automatisierte Datenverarbeitung ist. Eine Legaldefinition automatisierter Verarbeitung oder automatisierter Entscheidungen erfolgt auch nicht an anderer Stelle der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG. Der Begriff wird dennoch zahlreich verwendet: Art. 3 Abs. 1 DSRL erstreckt den Anwendungsbereich der Richtlinie auf „ganz oder teilweise automatisierte“ Verfahren. Art. 18 Abs. 1 DSRL verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, eine Regelung zu schaffen, wonach sich der für die „vollständig oder teilweise automatisierte“ Datenverarbeitung Verantwortliche bei einer Kontrollstelle melden muss. Erwägungsgrund Nr. 41 DSRL verlangt ein Auskunftsrecht „zumindest im Fall automatisierter Entscheidungen im Sinne des Artikels 15 Absatz 1“. Anhand dieser systematischen Zusammenschau wird deutlich, dass auch die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG verlangt, zwischen ganz und teilweise automatisierten Datenverarbeitungen zu unterscheiden, ohne diese Begriffe zu konkretisieren.

Zwei Wahlperioden später konkretisierte der Gesetzgeber § 6a Abs. 1 BDSG und erweiterte ihn um Satz 2.586 Dieser bestimmt die Entscheidung aufgrund einer automatisierten Verarbeitung näher, indem er festlegt, dass eine solche insbesondere vorliegt, wenn keine inhaltliche Bewertung und darauf gestützte Entscheidung durch eine natürliche Person stattgefunden hat. Damit wurde das Ziel der Einführung des § 6a BDSG, entsprechend den Richtlinienvorgaben zu verhindern, dass Entscheidungen ausschließlich aufgrund von automatisiert erstellten Persönlichkeitsprofilen getroffen werden, ohne dass eine Person den Sachverhalt erneut überprüft hat,587 näher bestimmt. Eine rein formale Bearbeitung durch einen Menschen, der keine Befugnis oder keinen Entscheidungsspielraum hat, um von der automatisierten Entscheidung abzuweichen, genügt demnach nicht, um § 6a BDSG zu umgehen.588 Die Vorschrift soll vermeiden, dass sich der Einzelne Entscheidungen aufgrund automatisierter Verfahren ausgeliefert fühlt, weshalb die Verantwortung für die eine Rechtsfolge auslösende Entscheidung einer natürlichen Person obliegen muss.589

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Die vorliegend untersuchten intelligenten Videoüberwachungssysteme nehmen anhand vorab festgelegter Parameter – der Algorithmen – eine automatisierte Datenanalyse vor und präsentieren dem nachgeschalteten Menschen vorausgewählte Informationen. Das System trifft also mithilfe automatisierter Verfahren die Entscheidung für oder gegen einen Alarm und bereitet das weitere Verfahren vor. Trotz der Maßgabe des Gesetzgebers, dass § 6a BDSG selbst dann greift, wenn „das automatisierte Verfahren die Entscheidungen wesentlich vorbereitet und damit mitbestimmt hat“590, ist die intelligente Videoüberwachung in der untersuchten Form nicht nach § 6a Abs. 1 BDSG unzulässig. Denn zum einen werden die Kriterien oder Merkmale, auf welche die Algorithmen die Daten hin untersuchen, vom Menschen vorgegeben und nicht vom System, und zum anderen wird zwar eine computergestützte Vorentscheidung – Alarm oder Nichtalarm – getroffen, diese ist aber nicht final.591 Vielmehr entscheidet der menschliche Operator, ob ein positiver Treffer vorliegt und eine weitere Kontrolle erfolgt. Die endgültige inhaltliche Bewertung nimmt der Mensch vor und er kann von der durch das System getroffenen Wahl abweichen. Es erfolgt keine Entscheidung, die sich allein auf die automatisierte Auswertung stützt oder eine solche nur noch vollzieht.592 Die automatisierte Vorentscheidung oder Assistenzleistung der intelligenten Videoüberwachung wird also von § 6a Abs. 1 BDSG nicht verboten, da die Norm diese schon nicht erfasst.593 Auch Art. 15 Abs. 1 DSRL verpflichtet die Mitgliedstaaten nicht dazu, eine solche Form der Datenverarbeitung zu verhindern. Der Betroffene ist der Entscheidung darüber hinaus nicht hilflos ausgeliefert. Er kann sich gegenüber dem Sicherheitspersonal äußern und Stellung nehmen. § 6a BDSG soll auch nicht grundsätzlich vor Datenverarbeitungen schützen, die möglicherweise zu belastenden Konsequenzen führen, sondern verhindern, dass keine Menschen in Entscheidungen einbezogen werden, die Betroffene erheblich beeinträchtigen.594

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Die vorliegend untersuchte Ausprägung intelligenter Videoüberwachung ist deshalb nicht unter § 6a Abs. 1 BDSG subsumierbar, da § 6a BDSG dann einschlägig ist, wenn an eine automatische Alarmierung unmittelbar rechtliche Nachteile geknüpft sind, ohne eine menschliche Prüfinstanz. Für die vorliegende Untersuchung entsteht aber kein Konkurrenzverhältnis zu § 6b BDSG. Da jedoch eine automatisierte Vorentscheidung erfolgt, sind die strengen Wertungen des § 6a Abs. 1 BDSG, die aus den Gefahren der Automatisierung von Datenverarbeitungen für die Persönlichkeitsrechte folgen, bei der Auslegung des § 6b BDSG als Maßstab der Zulässigkeit intelligenter Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen zu bedenken.

4. Einwilligung gemäß § 4 Abs. 1 BDSG als alternativer Erlaubnistatbestand

Neben § 6b BDSG kommt die Einwilligung des von der automatisierten Datenverarbeitung Betroffenen nach § 4 Abs. 1 BDSG als Erlaubnistatbestand für den Einsatz der intelligenten Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen im öffentlich zugänglichen Raum in Betracht.

a) Zulässigkeit der Einwilligung

§ 4 Abs. 1 BDSG normiert ein Entweder-oder-Verhältnis zwischen gesetzlicher Erlaubnisnorm und Einwilligung.595 § 4 Abs. 1 BDSG beruht auf Art. 7 Buchstabe a DSRL und Art. 2 Buchstabe h DSRL, die wiederum Art. 8 Abs. 2 S. 1 GRCh konkretisieren. Dieser lässt die Verarbeitung der nach Art. 8 Abs. 1 GRCh geschützten personenbezogenen Daten aufgrund einer Einwilligung zu. Auch das durch Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung beinhaltet die Befugnis des Einzelnen, über die Preisgabe und Verwendung seiner Daten selbst zu bestimmen.596 Die Einwilligung des Betroffenen in die Datenverarbeitungsvorgänge schließt deshalb einen Eingriff oder eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte aus, wobei sie kein Verzicht auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht, sondern eine Form der Grundrechtsausübung ist.597 Deshalb kommt eine Einwilligung auch für die ←98 | 99→automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten durch nicht öffentliche Stellen grundsätzlich infrage.598

b) Voraussetzungen der Einwilligung

Die Voraussetzungen für eine wirksame Einwilligung nach § 4 Abs. 1 BDSG ergeben sich aus Art. 2 Buchstabe h DSRL sowie Art. 7 Buchstabe a DSRL und sind bei deren Umsetzung in § 4a BDSG verankert worden.599 Der Betroffene kann gemäß § 4a Abs. 1 BDSG wirksam einwilligen, wenn dies freiwillig geschieht und er einwilligungsfähig ist, das heißt, dass er sich der Bedeutung und der Tragweite der Einwilligung bewusst ist.600 Das setzt aber voraus, dass er über den genauen Zweck der Installation der Datenverarbeitungsanlage, ihre technische Arbeitsweise und die Folgen der Verarbeitung in entsprechend transparenter Form unterrichtet und aufgeklärt worden ist. Die Einwilligung zeichnet sich zudem durch ihre einseitige Widerruflichkeit601 aus und muss gemäß § 183 BGB vorab erklärt werden.602 § 4a Abs. 1 S. 3 BDSG legt die Schriftform im Sinne des § 126 BGB als generelle Form der datenschutzrechtlichen Einwilligung fest.603 In § 4 Abs. 3 BDSG wird für die Verarbeitung von besonderen Arten personenbezogener Daten nach § 3 Abs. 9 BDSG, wie ethnischer Herkunftsmerkmale oder Aspekten der Gesundheit, eine ausdrückliche Einwilligung vorausgesetzt. Für ←99 | 100→„besondere Umstände“ sieht § 4a Abs. 1 S. 3 BDSG Ausnahmen vom Schriftformerfordernis vor, wobei das Gesetz eine Definition der besonderen Umstände schuldig bleibt.

Wie genau eine wirksame Einwilligung erfolgt, ob schriftlich, mündlich, konkludent oder mutmaßlich, lassen auch die höherrangigen Normen offen. Art. 8 GRCh und Art. 8 EMRK treffen hierzu keine Aussage. Der Wortlaut des den Art. 8 Abs. 2 S. 1 GRCh ausfüllenden Art. 2 Buchstabe h DSRL spricht von einer „Willensbekundung“, wobei die Bedeutung des Wortes Bekundung grundsätzlich auf die aktive oder positive Äußerung einer Meinung gerichtet ist.604 Auch Art. 7 Buchstabe a DSRL verpflichtet die Mitgliedstaaten, festzulegen, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten nur erfolgen darf, wenn die betroffene Person ohne jeden Zweifel ihre Einwilligung gegeben hat. Das kann zum einen darauf hindeuten, dass der Betroffene keine Unsicherheiten bezüglich seiner Einwilligung empfunden haben darf und zum anderen darauf, dass eine Einwilligung unmissverständlich geäußert sein muss. Diese könnte schriftlich oder mündlich erfolgen, weshalb Art. 7 DSRL nicht auf eine bestimmte Form hindeutet. Art. 8 Abs. 2 Buchstabe a DSRL setzt für die Verarbeitung besonderer Kategorien von Daten eine ausdrückliche Einwilligung voraus, ohne diese weiter zu präzisieren. Erwägungsgrund Nr. 33 DSRL verlangt ebenfalls eine „ausdrückliche Einwilligung der betroffenen Person“. Ausnahmen sind nach Erwägungsgrund Nr. 33 DSRL möglich, soweit spezifische Erfordernisse bestehen, insbesondere im Bereich des Gesundheitswesens. Die genannten Bestimmungen der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG zeigen, dass eine schriftliche Einwilligung grundsätzlich vorzuziehen ist. Dennoch ist nicht ausgeschlossen, dass der Wille auch konkludent605 oder mündlich606 geäußert werden kann.

c) Mutmaßliche Einwilligung in die intelligente Videoüberwachung

Die Figur der mutmaßlichen Einwilligung ist als Zulässigkeitstatbestand für den Einsatz intelligenter Videoüberwachung grundsätzlich abzulehnen.607 Auf sie könnte nur zurückgegriffen werden, wenn keine anderweitige Form der Einwilligung möglich wäre, denn der Verzicht auf die Schriftform in der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG bedeutet nicht, dass eine Willensbildung nicht stattfinden ←100 | 101→oder eine Willenskundgebung nicht erfolgen muss.608 Außerdem kann nicht davon ausgegangen werden, dass der von der Verarbeitung Betroffene grundsätzlich ein Interesse an der Preisgabe seiner Daten hat und es wäre fraglich, wer im Zweifel über das Vorliegen eines mutmaßlichen Willens entscheiden könnte.609 Angesichts etwaiger Missbrauchsgefahren sollte dies nicht die Daten verarbeitende Stelle sein.

d) Probleme einer schriftlichen oder mündlichen Einwilligung in die intelligente Videoüberwachung

Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses ist es, dem Betroffenen die Möglichkeit zu geben, sich die Informationen gründlich durchzulesen, diese zu hinterfragen und zu überlegen, ob er in die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten einwilligen möchte oder nicht.610 Auch die mündliche Einwilligung setzt eine freiwillige und aufgeklärte Entscheidung voraus.611 Da die Freiwilligkeit ein ausreichendes Bewusstsein für die Bedeutung und Tragweite der automatisierten Datenverarbeitung voraussetzt, müssten der konkrete technische Hintergrund der Datenverarbeitung, ihr Zweck und ihre Folgen erfasst werden.612 Dies würde zeitaufwendige und kostspielige Aufklärungs- und Informationsmaßnahmen seitens der nicht öffentlichen Stelle erfordern, die angesichts massenhafter automatisierter Datenverarbeitung im Alltag unökonomisch wären.613 Die Betroffenen müssten sich außerdem die Zeit dafür nehmen, sich mit diesen Informationen zu befassen. Angesichts des teilweise fahrlässigen Umgangs mit persönlichen Informationen – beispielsweise in social networks und bei Bestellvorgängen im Internet – und dem alltäglichen Zeitdruck ist fraglich, ob dies geschehen würde. Zu bezweifeln ist die Freiwilligkeit der Einwilligung auch in Fällen, in denen die Betroffenen unter Umständen keine echte Wahl treffen können oder keine Möglichkeit hierzu sehen.614 Bei der intelligenten Videoüberwachung durch nicht ←101 | 102→öffentliche Stellen im öffentlich zugänglichen Raum wäre dies allerdings weniger eine Frage des Koppelungsverbotes615 als vielmehr eine des sozialen Drucks, zum Beispiel, weil Bekannte den Betroffenen begleiten, die in die Datenverarbeitung einwilligen oder weil sonst die Teilnahme an Veranstaltungen verweigert wird. Bleibt dem Einzelnen keine Alternative als zuzustimmen, wenn er den intelligent videoüberwachten öffentlich zugänglichen Raum für sich nutzen will, nimmt die Einwilligung aber Fiktionsqualität an.616 Eine verweigerte oder nicht erteilte Einwilligung des Betroffenen müsste darüber hinaus zur Erteilung eines Hausverbotes oder der Abschaltung der Kameras führen, um zu vermeiden, dass eine unzulässige Überwachung durchgeführt wird.617 In der Gesamtschau ist es deshalb unwahrscheinlich, dass eine schriftlich oder mündlich erklärte Einwilligung in die Überwachung mit intelligenter Videoüberwachung wirksam erteilt, eingeholt und nachgewiesen werden kann.

e) Konkludente Einwilligung in die intelligente Videoüberwachung

Angesichts der bislang herrschenden Praxis, auf die herkömmliche Videoüberwachung mit Piktogrammen oder Schildern hinzuweisen, ist die Möglichkeit einer konkludenten Einwilligung in die intelligente Videoüberwachung zu diskutieren.618 Sie kommt in Betracht, wenn es spezielle Umstände erfordern, weil eine schriftliche oder mündliche Erklärung nicht vorzugswürdig ist.619 Eine wirksame konkludente Einwilligung setzt eine freiwillige,620 eindeutige und ←102 | 103→nach außen erkennbare Willensbekundung des Einzelnen für sämtliche mit der Datenverarbeitung verbundenen Schritte voraus.621 Zwar trägt der Einzelne persönliche Informationen in die Öffentlichkeit, wenn er sich im öffentlich zugänglichen Raum bewegt, doch fallen auch diese Daten in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG.622 Denn dem Einzelnen ist es aufgrund der zunehmenden digitalen Vernetzung und des wachsenden elektronischen Datenaustauschs in einer expandierenden Informationsgesellschaft nahezu unmöglich, jeden Datenzugriff bewusst selbst zu steuern.623 Außerdem kann es Situationen geben, in denen der Betroffene nicht in der Lage ist zu erkennen, dass er videoüberwacht wird.624 Selbst einer Person, der es gleichgültig ist, ob ihre Daten erhoben werden oder nicht, darf jedoch aus der fehlenden Grundrechtsausübung kein Grundrechtsverzicht oder eine konkludente Einwilligung in einen Eingriff unterstellt werden.625 Entscheidend ist also die Zielsetzung der Informationsfreigabe und, ob die Daten vom Betroffenen in geeigneter Weise öffentlich gemacht wurden.626 Trägt der Einzelne allerdings private Belange über sich selbst bewusst in die ←103 | 104→Öffentlichkeit und beabsichtigt er, dass sie zur Kenntnis genommen werden, entfällt der Schutz.627

Bei der Verwendung intelligenter Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum durch nicht öffentliche Stellen kann jedoch von einem gezielten Zurverfügungstellen von Informationen über die eigene Person in den allerwenigsten Fällen ausgegangen werden. Denn der Einzelne wird sich zumeist in diesen Bereichen bewegen, um beispielsweise Dienstleistungen in Banken oder Geschäftshäusern wahrzunehmen, seine Freizeit zu gestalten oder Bedürfnissen des alltäglichen Lebens in Supermärkten oder Kaufhäusern nachzukommen. Dass er dabei in den Fokus von Videokameras gerät, kann er nicht beeinflussen und die vertiefte Analyse persönlicher Umstände mithilfe der verwendeten Mustererkennungs- oder Videotrackingtechnik erschließt sich ihm ebenfalls nicht, zumindest nicht auf den ersten Blick. Das Passieren einer schlichten piktografischen Darstellung einer intelligenten Videokamera im öffentlich zugänglichen Raum ist deshalb nicht ausreichend, um eine konkludente Einwilligung in die Überwachung anzunehmen.628 Das kann auch nicht aus der Hinweispflicht nach § 6b Abs. 2 BDSG abgeleitet werden, denn sie setzt die Zulässigkeit der Videoüberwachung nach § 6b Abs. 1 BDSG voraus und soll nicht zur Annahme einer konkludenten Einwilligung führen.629

f) Zwischenergebnis

Eine Einwilligung – unabhängig davon, in welcher Form – ist als Grundlage für den zulässigen Einsatz intelligenter Videoüberwachung angesichts der Komplexität der automatisierten Datenverarbeitung, der Vielfalt verwendbarer Mustererkennungs- und Videotrackingalgorithmen und der weitreichenden Möglichkeiten der Nutzung und Verknüpfung digitalisierter Daten abzulehnen. Selbst bei Hinweisen auf die intelligente Videoüberwachung gemäß § 6b Abs. 2 BDSG durch Piktogramme oder Aushänge ist davon auszugehen, dass sie die technische Komplexität und Vielfalt automatisierter Datenverarbeitungen durch Mustererkennungs- und Videotrackingtechniken nicht ←104 | 105→hinreichend aufklärend darstellen können. Zudem ist es nicht praxisnah, davon auszugehen, dass sich Kunden, Passanten oder Reisende – abgesehen von der Schwierigkeit, als technischer Laie die Funktionsweise der intelligenten Videoüberwachung zu durchdringen – tatsächlich die Zeit nehmen, eine ausgehängte Hausordnung vollständig zu lesen oder mit dem Verantwortlichen Fragen zu klären. Eine Alternativlösung, etwa das Ausschalten bestimmter Kameras, wenn Betroffene nicht einwilligen können oder wollen, ist kaum umsetzbar und deshalb unrealistisch.

III. § 6b BDSG als Maßstab privater intelligenter Videoüberwachung

Im Folgenden werden die Tatbestandsmerkmale des § 6b BDSG dargestellt, ausgelegt und auf die intelligente Videoüberwachung angewendet, um festzustellen, ob der Einsatz intelligenter Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen im öffentlich zugänglichen Raum nach den Vorgaben und Maßstäben dieser Vorschrift zulässig ist, oder unter welchen Voraussetzungen er dies sein kann. Im Einzelnen erfolgt eine Auseinandersetzung mit dem öffentlich zugänglichen Raum als Einsatzort und der nicht öffentlichen Stelle als Verwenderin der Technologie (III. 1. und 2.). Außerdem werden der Personenbezug der Datenverarbeitung (III. 3.) und die in § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG normierten Verarbeitungsmodi (III. 4.) beleuchtet. Im Anschluss daran gilt es, die Wahrnehmung des Hausrechts (III 5. a) und die Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke (III. 5. b) als in § 6b Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BDSG geregelten Zulässigkeitstatbeständen für die intelligente Videoüberwachung zu erörtern. Nachdem die Voraussetzungen der Hinweispflicht nach § 6b Abs. 2 BDSG dargestellt wurden (III. 6), widmet sich das Kapitel den Tatbestandsmerkmalen der Erforderlichkeit der Videoüberwachung und der Abwägung der (schutzwürdigen) Interessen der Beteiligten (III. 7.8.).

1. Öffentlich zugänglicher Raum

Der räumliche Anwendungsbereich des § 6b Abs. 1 BDSG erfasst den öffentlich zugänglichen Raum. Das Bundesdatenschutzgesetz enthält aber weder in § 6b BDSG noch an anderer Stelle eine Legaldefinition dieses Begriffs.630

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a) Konkretisierung des Begriffs des öffentlich zugänglichen Raums in § 6b BDSG

Im alltäglichen Sprachgebrauch werden der „öffentliche Raum“ zumeist mit Straßenzügen, Marktplätzen oder Fußgängerzonen assoziiert631 und die Einhaltung der Sicherheit und Ordnung an diesen Orten als Aufgabe der Polizei betrachtet. Ausgehend vom Wortlaut des § 6b BDSG bedeutet der Begriff „öffentlich“ grundsätzlich, dass etwas allgemein ist oder die Allgemeinheit betrifft.632 „Zugänglich“ ist ein Raum oder Ort, der betretbar, nutzbar oder geöffnet ist.633 Zweck eines öffentlich zugänglichen Raumes ist es also, von einer unbestimmten Zahl von Menschen oder von nach allgemeinen Merkmalen bestimmbaren Personen betreten zu werden.634

Die historische Auslegung ergibt, dass § 6b BDSG „nur öffentlich zugängliche Räume wie etwa Bahnsteige, Ausstellungsräume eines Museums, Verkaufsräume oder Schalterhallen“635 erfassen soll. Für nicht öffentlich zugängliche Räume gelten eigene Regelungen.636 Zweck des § 6b Abs. 1 BDSG ist es also, Räume innerhalb oder außerhalb von Gebäuden zu erfassen, die aufgrund einer Entscheidung des Berechtigten der Allgemeinheit oder einem unbestimmten oder bestimmbaren Kreis von Personen unabhängig von den sachenrechtlichen Eigentumsverhältnissen637 offenstehen.638 Eine ausdrückliche oder förmliche ←106 | 107→Widmung ist hierfür nicht zwingend erforderlich.639 Der Charakter des Raumes als öffentlich zugänglich ändert sich auch nicht dadurch, dass möglicherweise gegenüber einzelnen Personen ein Hausverbot ausgesprochen wird.640 Das vom Gesetzgeber angedeutete Spektrum lässt sich damit beliebig erweitern, beispielsweise auf Kaufhäuser, Banken, Restaurants, Hotelanlagen, Tankstellen, Supermärkte, Stadien oder Freizeitparks.641 Nicht erfasst sind dem Publikumsverkehr nicht offenstehende Räume, beispielsweise gesicherte Betriebs-, Firmen- und Werksgelände.642

Auch Räume, die in ihrer Zugänglichkeit durch Öffnungs- und Bürozeiten, Zutrittsbedingungen oder Ähnliches beschränkt sind, sind grundsätzlich öffentlich zugänglich im Sinne des § 6b Abs. 1 BDSG.643 Sie weisen zwar Zugangsrestriktionen auf; diese sind aber prinzipiell von einer zunächst unbestimmten Vielzahl von Personen erfüllbar.644 Der Berechtigte äußert außerdem – zumindest konkludent durch die tatsächliche Eröffnung – seinen Willen, den Raum im Rahmen gewisser Bedingungen der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.645 Auch bei gemischt genutzten Komplexen sind deshalb Eingangs- und Wartebereiche sowie Treppenhäuser von Arztpraxen oder Bürogebäuden öffentlich zugängliche Räume, da diese Bereiche nicht verschlossen sind, sondern ←107 | 108→grundsätzlich jedermann offenstehen.646 In diesen muss jedoch während der allgemeinen Zugänglichkeit zwischen den einzelnen Räumen differenziert werden, wenn beispielsweise auch Büros oder Kanzleien angesiedelt sind, die nur für die jeweiligen Mitarbeiter sowie die Kunden nach Klingeln oder vorheriger Terminabsprache zugänglich sind.647

Außerhalb des vom Berechtigten gesetzten Rahmens sind die sonst öffentlich zugänglichen Räume als nicht öffentlich zugängliche Bereiche zu qualifizieren.648 Denn ein wesentliches Kriterium, ob ein öffentlich zugänglicher Raum vorliegt oder nicht, ist die Zweckbestimmung des Raumes durch den Berechtigten.649 Außerhalb von Öffnungs- oder Sprechzeiten soll der öffentlich zugängliche Raum nach dem Willen des Berechtigten gerade nicht von der Allgemeinheit benutzt werden.650 Dies macht er etwa durch verschlossene Türen, Mauern oder Verbotsschilder nach außen deutlich.651 Räume sind also datenschutzrechtlich zeitlich begrenzt öffentlich oder nicht öffentlich.652 Sollte sich eine Person nicht an die Vorgaben des Berechtigten halten und keine anderweitige Zutrittsberechtigung besitzen, unterfällt sie nicht dem Schutz des § 6b BDSG, da dieser nicht anwendbar ist.653 Wäre ein weiter gehender Schutz intendiert gewesen, wäre eine gesetzgeberische Beschränkung des Wortlauts des § 6b BDSG auf öffentlich zugängliche Räume nicht notwendig oder sinnvoll gewesen.654

←108 | 109→

b) Beschränkung auf öffentlich zugängliche Räume im Hinblick auf höherrangiges Recht

Da nur öffentlich zugängliche Räume Teil des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes sind, soll lediglich kurz auf die Frage eingegangen werden, ob § 6b BDSG möglicherweise zu eng gefasst ist, da seine Anwendung auf diese Räume beschränkt ist. Denn damit wird sein Anwendungsbereich für die Videoüberwachung weiter eingeschränkt, als dies von der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG vorgegeben ist. Art. 3 DSRL ist nicht auf bestimmte Räume beschränkt. Auch Art. 5 DSRL legt die allgemeinen Bedingungen für die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung in die Hände der Mitgliedstaaten, ohne dass der räumliche Anwendungsbereich definiert wird oder Abschnitt I der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG diesen vorgibt. Erwägungsgrund Nr. 14 DSRL, der die Videoüberwachung durch die Benennung von Bildaufnahmen mit in den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie aufnimmt, nennt ebenfalls keine Räume, Bereiche oder Orte, an denen die Videoüberwachung eingesetzt werden kann. Erwägungsgrund Nr. 22 der Richtlinie eröffnet den Mitgliedstaaten einen Umsetzungsspielraum bezüglich der Bedingungen für eine rechtmäßige Verarbeitung, wobei die Mitgliedstaaten lediglich insofern eingeschränkt sind, als dass sie die in Kapitel II der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG genannten Voraussetzungen beachten müssen. In diesem finden sich jedoch keine Aussagen zum örtlichen Anwendungsbereich. Die autonome Auslegung nach dem Wortlaut und der Systematik der Richtliniennormen und ihrer Erwägungsgründe, insbesondere der Art. 3 DSRL und Art. 5 DSRL sowie der Erwägungsgründe Nr. 14 DSRL und Nr. 22 DSRL, ergibt folglich keine Notwendigkeit der Beschränkung des örtlichen Anwendungsbereichs auf öffentlich zugängliche Räume.

Dies stimmt mit den Vorgaben der Charta der Grundrechte der Europäischen Union überein, da beispielsweise der Wortlaut von Art. 7 GRCh und Art. 8 Abs. 1 GRCh den Schutz der Privatsphäre unabhängig von der öffentlichen Zugänglichkeit eines Raumes erfasst.655 Auch Art. 8 Abs. 1 EMRK ist so auszulegen, dass das Privatleben sich auf den nicht öffentlichen und öffentlichen Bereich erstreckt und dort geschützt werden muss.656 Die vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Privatsphäre hat ebenfalls einzelfallabhängig umfassende räumliche Bedeutung.657

←109 | 110→

Sinn und Zweck der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG ist es, einen möglichst umfassenden und harmonisierten Schutz natürlicher Personen bei der automatisierten Verarbeitung ihrer Daten zu gewährleisten. Als Richtlinie bietet sie den Mitgliedstaaten aber den gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV eingeräumten Umsetzungsspielraum bei der Erreichung des Richtlinienziels. Dieses muss nicht durch ein Gesetz oder gar eine Norm erreicht werden, sondern kann auch durch eine Gesamtwirkung nationaler Regelungen erreicht werden. Der in § 6b Abs. 1 BDSG verwendete Begriff des öffentlich zugänglichen Raumes erfasst eine Vielzahl an Räumen, in denen personenbezogene Daten verarbeitet werden. Durch § 32 BDSG hat der Gesetzgeber zudem dafür Sorge getragen, dass die automatisierte Datenverarbeitung am Arbeitsplatz, als einem typischen nicht öffentlich zugänglichen Raum für eine Videoüberwachung, den Voraussetzungen der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG entspricht.658 Davon ausgehend, dass der Gesetzgeber auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 6b BDSG ein hinreichendes Schutzniveau bietet,659 konnte er somit dessen Anwendungsbereich ←110 | 111→beschränken, ohne den effet utile des Unionsrechts zu gefährden oder gegen höherrangiges Recht zu verstoßen.

2. Verantwortliche nicht öffentliche Stellen

Diese Untersuchung beschränkt sich auf nicht öffentliche Stellen als für den Einsatz intelligenter Videoüberwachung Verantwortliche. Zwar benennt § 6b BDSG keinen Normadressaten, doch ist die Vorschrift im allgemeinen Teil des Bundesdatenschutzgesetzes angesiedelt und besitzt einen einheitlichen Anwendungsbereich,660 der gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG nicht öffentliche Stellen erfasst. Dies sind gemäß § 2 Abs. 4 S. 1 BDSG natürliche und juristische Personen, Gesellschaften sowie Personenvereinigungen des privaten Rechts.

Der Begriff „Stelle“ mag unglücklich gewählt sein, da er Assoziationen mit verwaltungsrechtlichen Vorschriften – etwa § 1 Abs. 4 VwVfG – hervorruft.661 Der Terminus „Privater“ wäre jedoch ebenfalls nicht hilfreich, da auch staatliche Stellen privatrechtlich tätig werden können, was die Abgrenzung verkompliziert.662 Die gesetzliche Enumeration in § 2 Abs. 4 S. 1 BDSG greift die Terminologie des Art. 2 Buchstabe d DSRL auf.663 Sie vermittelt die nötige Rechtssicherheit, da eine klar bestimmte und lückenlose Anwendung des Bundesdatenschutzgesetzes gewährleistet ist.664 Ausgenommen vom Anwendungsbereich sind nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG, wie von Art. 3 Abs. 2 DSRL vorgesehen, solche nicht öffentlichen Stellen, die die Datenverarbeitung ausschließlich für persönliche oder familiäre Tätigkeiten nutzen.

a) Auftragsdatenverarbeitung oder Funktionsübertragung?

Angesichts der enormen praktischen Bedeutung arbeitsteiligen Vorgehens im Wirtschaftsleben sind nicht öffentliche Stellen darauf angewiesen, die Datenverarbeitung anderen zu übertragen.665 Bedienen sich die Betreiber intelligenter Videoüberwachung privater Sicherheitsdienstleister, ist fraglich, wer in einem solchen Fall die „verantwortliche Stelle“ im Sinne des § 6b Abs. 2 BDSG und ←111 | 112→§ 3 Abs. 7 BDSG ist. Dies ist entscheidend, da dem Betroffenen im Zweifelsfall Ansprüche auf Unterlassung oder Beseitigung der Videoüberwachung oder auf Schadensersatz gegenüber dem Verantwortlichen zustehen.666 Verantwortliche Stelle, für die der Vorbehalt des § 4 Abs. 1 BDSG gilt, ist nach § 3 Abs. 7 BDSG, wer personenbezogene Daten für sich selbst oder durch andere im Auftrag verarbeiten lässt.

aa) Auftragsdatenverarbeitung

Um Daten im Auftrag bearbeiten zu können, benötigen die Operateure unter Umständen Zugriff auf die erhobenen personenbezogenen Daten.667 Für die Zulässigkeit der Weitergabe der Daten muss deshalb danach differenziert werden, ob es sich um eine Funktionsübertragung oder eine Datenverarbeitung im Auftrag handelt.668 Bei einer Auftragsdatenverarbeitung liegt keine Datenübermittlung im Sinne des § 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG vor. Deshalb müssen die Tätigkeiten derer, die im Auftrag des Verantwortlichen Daten erheben, verarbeiten oder nutzen, in systematischer Auslegung des § 3 Abs. 7 BDSG i. V. m. § 3 Abs. 8 S. 2 BDSG keiner getrennten Zulässigkeitsprüfung unterzogen werden.669 Dies beruht darauf, dass nach § 3 Abs. 8 S. 2 BDSG der Auftragnehmer nicht Dritter ist, weshalb die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes zur Datenübermittlung und die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Weitergabe auf das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht anzuwenden sind.670

bb) Funktionsübertragungs- und Vertragstheorie

Geht die Beauftragung über eine bloße technische Hilfeleistung hinaus, besteht Streit darüber, ob die Vorschriften zur Auftragsdatenverarbeitung anwendbar sind.671 Die Anhänger der sog. Funktionsübertragungstheorie gehen davon aus, dass eine Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 BDSG nur vorliegt, wenn der Beauftragte keine eigenen Leistungen erbringe und ihm ←112 | 113→keine weiteren Funktionen, etwa eine komplexe Sachbearbeitung,672 übertragen werde.673 Er dürfe nur als verlängerter Arm des Auftraggebers handeln und selbst keine Entscheidungs- oder Verfügungsberechtigung über die Daten oder einen eigenen Wertungsspielraum besitzen.674 Wäre dies nicht der Fall, läge also eine Funktionsübertragung vor, handelte es sich um eine Übermittlung von Daten, die durch eine Einwilligung des Betroffenen gedeckt sein müsste.675 Die Anhänger der sog. Vertragstheorie wollen dem Betroffenen auch bei mehr als einer bloßen Unterstützungsleistung weiterhin nur einen Verantwortlichen gegenüberstellen und sehen den Beauftragten nicht als Verantwortlichen an, solange dieser genaue technische und verfahrensmäßige Vorgaben vom Auftraggeber erhalte und sich entsprechend § 11 Abs. 3 S. 1 BDSG dessen Weisungen unterwerfe.676 Die im Folgenden dargestellte Auslegung des § 11 BDSG zeigt, dass die Vertragstheorie den Vorzug verdient.

Grundsätzlich liegt eine Auftragsdatenverarbeitung nach § 11 Abs. 1 S. 1 BDSG vor, wenn die im Sinne des § 3 Abs. 7 BDSG verantwortliche Stelle als Auftraggeber andere Stellen beauftragt, personenbezogene Daten zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen.677 „Auftrag“ meint dabei nicht zwingend einen solchen im Sinne des § 662 BGB, sondern generell ein vertragliches Tätigwerden eines anderen für den Verantwortlichen nach Maßgabe seiner Interessen.678 Ausgehend ←113 | 114→vom Wortlaut des § 11 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BDSG, erfasst „Auftrag“ ein Ganzes und wird untechnisch verstanden,679 da die Norm nicht einzelne Aufgaben oder Funktionen benennt, die es zu übertragen gilt.680

Dies entspricht Art. 17 Abs. 3 DSRL, in dem ausdrücklich sowohl ein Vertrag als auch ein Rechtsakt als Grundlage für den Auftrag genannt werden. Der Präzision des Auftrags dienen die nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 bis 10 BDSG festzulegenden Einzelheiten, wie zum Beispiel der Gegenstand und die Dauer des Auftrags, der Umfang, die Art und der Zweck der Datenverarbeitung oder die Art der Daten. Für die Abgrenzung entscheidend ist das in § 11 Abs. 3 S. 1 BDSG entsprechend den europarechtlichen Vorgaben des Art. 16 DSRL und des Art. 17 Abs. 3 DSRL normierte Abgrenzungsmerkmal der Weisungsgebundenheit.681 Sinn und Zweck des § 11 BDSG ist es, wie in Art. 17 Abs. 2 und Abs. 3 DSRL verlangt, bei arbeitsteiliger Überwachung sicherzustellen, dass die datenschutzrechtlichen Vorgaben gewahrt bleiben.682 Die Verwendung des Terminus „im Rahmen der Weisungen“ in § 11 Abs. 3 S. 1 BDSG deutet darauf hin, dass es keine Bedenken gegen die Verwendung eines besseren datenschutzrechtlichen Wissens und technischen Könnens des Auftragnehmers gibt, solange er die Weisungen des Auftraggebers erfüllt.683 Denn dieser trägt gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 BDSG die Verantwortung für die Gewährleistung der vom Bundesdatenschutzgesetz aufgestellten Voraussetzungen und Pflichten im Bereich der personenbezogenen Datenverarbeitung. Das steht in Einklang mit Art. 2 Buchstabe d DSRL, wonach für die Verarbeitung Verantwortlicher derjenige ist, der „über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten“ entscheidet. Diese Richtlinienbestimmung ist weit auszulegen, um ihrem Ziel, dem Betroffenen einen wirksamen und umfassenden Schutz zu gewährleisten, gerecht zu werden.684 Für den Verantwortlichen soll es keine Flucht vor dem Datenschutz geben.685

←114 | 115→

Durch die Anwendung der Vertragstheorie wird dem am besten entsprochen. Denn dem Betroffenen steht dann weiterhin der Auftraggeber als verantwortliche Stelle für den einzuhaltenden Datenschutzstandard und etwaige Haftungsansprüche gegenüber.686 Dadurch steigt die Transparenz der Datenverarbeitung und der Rechtsschutz wird effektiver.687 Auch die oft schwierige und zu Rechtsunsicherheit führende Abgrenzung einzelner Funktionen und Tätigkeiten entfällt.688 Die regelmäßig zu erwartende, höhere datenschutzrechtliche Sachkunde eines Experten dient außerdem dazu, die Rechte des Betroffenen besser zu schützen.689 Das Ziel des Auftragnehmers, für erbrachte Dienste eine monetäre Gegenleistung zu erhalten, steht dem nicht entgegen, sondern hilft bei der Abgrenzung, da ein darüber hinausgehendes berechtigtes Interesse am Erhalt der Daten für eine eigene datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit spricht.690 Außerdem greifen auch bei der Anwendung der sog. Vertragstheorie die Auftragsvorschriften des § 11 BDSG nur, wenn der Auftraggeber Weisungen erteilen kann und der Beauftragte keine eigenen Zielvorstellungen besitzt, sondern fremden Zwecken dient, was einer organisatorisch selbstständigen Tätigkeit nicht im Wege steht.691

b) Auftragsdatenverarbeitung beim Einsatz intelligenter Videoüberwachung

Angesichts der mannigfaltigen Ausgestaltungsmöglichkeiten privatrechtlicher Verträge sind diese Voraussetzungen dennoch im Einzelfall zu untersuchen,692 sodass beim Einsatz von intelligenter Videoüberwachung nicht pauschal von ←115 | 116→Auftragsdatenverarbeitung ausgegangen werden kann. Die Vielschichtigkeit der Einsatzszenarien intelligenter Videoüberwachungssysteme ermöglicht das Tätigwerden unterschiedlichster Akteure in den verschiedensten Phasen der Datenverarbeitung. Dies kann von der Bereitstellung von Rechenzentrumsleistungen über das Programmieren der Algorithmen, der Installation und Wartung von Hardware und die Beobachtung der Kameramonitore bis hin zur Datenauswertung reichen. Um einzelfallbezogen beurteilen zu können, ob eine Auftragsdatenverarbeitung vorliegt oder nicht, ist deshalb der Auftragsvertrag zu untersuchen. Hinsichtlich des wesentlichen Parameters der Weisungsgebundenheit ist, bezogen auf intelligente Videoüberwachungssysteme, zunächst entscheidend, dass die aufzufindenden Muster und Merkmale von der nicht öffentlichen Stelle vorgegeben werden, in deren Herrschaftsbereich die intelligente Videoüberwachung erfolgen soll und durch die Informatiker entsprechende Algorithmen programmiert werden. Das in einem weiteren Schritt beauftragte Sicherheitspersonal ist an diese Vorgaben gebunden, solange sichergestellt ist, dass kein unbefugter Zugriff auf die Software möglich ist. Dass der Operator am Bildschirm aus rein praktischen Gründen befugt sein muss, zu entscheiden, ob im Anschluss an einen Alarm ein Eingreifen oder aber ein Löschen der Daten erfolgen soll, steht mit der sog. Vertragstheorie der Verantwortlichkeit des Betreibers des intelligenten Videoüberwachungssystems nicht entgegen. Das Vorgehen im Alarmfall muss dazu allerdings vertraglich genau festgelegten Abläufen folgen und es muss klare Anweisungen des Auftraggebers geben, die eingehalten werden müssen. Das Ziel von § 11 BDSG, ein möglichst hohes Datenschutzniveau zugunsten der Betroffenen zu gewährleisten, kann in diesen Fällen dadurch erreicht werden, dass der Auftraggeber die angewandten Datenschutzstandards kontrolliert und ihre Einhaltung sicherstellt.693

3. Personenbezug

Der sachliche Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ist eröffnet, wenn personenbezogene Daten verarbeitet werden.694 Das Grundrecht soll gewährleisten, dass der Einzelne selbst frei darüber entscheiden kann, „wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden“695. Denn, wer ←116 | 117→„nicht mit hinreichender Sicherheit überschauen kann, welche ihn betreffende[n]; Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt bekannt sind und wer das Wissen möglicher Kommunikationspartner nicht einigermaßen abzuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich gehemmt werden“696. Jede personenbezogene Information unabhängig von ihrem Gehalt, ihrer Sensibilität, ihrer Zugänglichkeit oder ihrer Offenkundigkeit unterfällt der Gewährleistung des informationellen Selbstbestimmungsrechts.697 Denn auch personenbezogene Daten mit einem geringen Informationsgehalt besitzen das Potenzial, aufgrund ihrer Erhebung, Speicherung, Verwendung oder Verknüpfung, die Privatheit und Freiheit des Betroffenen zu beschränken.698 Für die Anwendbarkeit des Bundesdatenschutzgesetzes, das den Einzelnen vor einer solchen Beeinträchtigung schützen soll, und damit auch des § 6b BDSG, ist deshalb nach § 1 Abs. 2 S. 1 BDSG entscheidend, ob personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet und genutzt werden.699 Die nachfolgend dargestellten Erkenntnisse werden in Kap. G anhand von Fallstudien exemplifiziert.

a) Personenbezogene Daten

Der Gesetzgeber hat die bundesverfassungsgerichtliche Definition, wonach personenbezogene Daten „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person“700 sind, aufgegriffen und als Legaldefinition in § 3 Abs. 1 BDSG niedergelegt.701 Weder diese Definition noch das Bundesdatenschutzgesetz geben aber Aufschluss darüber, wie die verwendeten Begriffe konkretisiert werden können.702 Nach Art. 2 Buchstabe a DSRL sind personenbezogene Daten „alle Informationen über eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person“.703 Dies entspricht dem in Art. 3 Abs. 1 DSRL geregelten Anwendungsbereich der Richtlinie, der alle personenbezogenen Daten erfasst und rührt daher, dass die Richtlinie die Vorgaben des Rechts auf ←117 | 118→Schutz der personenbezogenen Daten gemäß Art. 8 Abs. 1 GRCh und des eng mit diesem in Zusammenhang stehenden Rechts auf Achtung des Privatlebens nach Art. 7 GRCh konkretisiert.704 Der Schutzbereich dieser Unionsgrundrechte erstreckt sich bei der Verarbeitung personenbezogener Daten auf jede im öffentlich zugänglichen Raum gewonnene Information, die eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person betrifft.705 Damit entsprechen sie im Sinne des Art. 53 Abs. 2 GRCh der Bedeutung und Tragweite des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK.706 Der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte einzelfallbezogen elaborierte sachliche Schutzbereich707 des Art. 8 Abs. 1 EMRK erfasst die weit auszulegende Privatheit oder Privatsphäre und die Identität einer Person.708 Entsprechend verlangen auch Art. 8 Abs. 1 GRCh und die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG keinen Privatsphärenbezug im engeren Sinne,709 sondern legen den Begriff „Privatsphäre“ weit aus.710 Entscheidend ist, inwieweit eine Person bestimmbar ist.711

←118 | 119→

b) Bestimmbarkeit und Bestimmtheit anhand von Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse

Die in § 3 Abs. 1 BDSG verlangten Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse der Person müssen zur Charakterisierung und Identifizierung des Betroffenen führen.712 Als „bestimmbar“ gilt nach Art. 2 Buchstabe a DSRL eine Person, „die direkt oder indirekt identifiziert werden kann, insbesondere durch Zuordnung zu einer Kennnummer oder zu einem oder mehreren spezifischen Elementen, die Ausdruck ihrer physischen, physiologischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität sind“. Die theoretische Möglichkeit der Identifizierung, die sog. Bestimmbarkeit, ist zu unterscheiden vom finalen Moment der Identifizierung, der sog. Bestimmtheit. Beide Begriffe sind die entscheidenden, interpretationsoffenen713 und weit auszulegenden714 Kriterien bei der Frage, ob ein Personenbezug besteht oder nicht.715 Nicht maßgeblich ist, ob einzelne Personen vom Beginn der Datenverarbeitung an gezielt beobachtet oder in welcher Form die Daten dargestellt werden.716 Ein Personenbezug kann auch bei zunächst nicht auf die Identifizierbarkeit ausgerichteten Übersichtsbeobachtungen durch die Begleitumstände der Datenverarbeitung, zum Beispiel eine nachfolgende, gezielte Vergrößerung der Aufnahme oder eine Nahbeobachtung durch Zoomen entstehen.717 Dies entspricht der richtlinienkonformen weiten Auslegung des Personenbezugs, wonach alle denkbaren Mittel zu berücksichtigen sind, die künftig vernünftigerweise eingesetzt werden könnten, um die betroffene Person zu bestimmen.718 Zweck der weiten Definition ist es, jegliche Information zu einer wesentlichen zu machen und alle Daten, die Aussagen über eine Person treffen, zu schützen.719 Deshalb unterfällt ein Videobild ←119 | 120→einer Person dem Begriff der personenbezogenen Daten nach Art. 2 Buchstabe a DSRL, wenn es die Identifikation des Betroffenen ermöglicht.720 Dafür können beispielsweise die auf Videobildern sichtbare Körperhaltung, Kleidung oder mitgeführte Gegenstände und die festgehaltene Uhrzeit und der Ort ausreichen.721 Der Personenbezug entfällt also nicht nur deshalb, weil keine Identifizierung erfolgt.722 Allerdings kann er nicht pauschal bejaht werden, sondern muss anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden.723

c) Relativer oder absoluter Personenbezug?

Mit den Aspekten der Bestimmbarkeit und der Bestimmtheit geht die Frage einher, für wen der Personenbezug herstellbar sein muss oder wie weit der Kreis derjenigen zu ziehen ist, die über das nötige Zusatzwissen verfügen müssen, um einen Personenbezug herstellen zu können.724 Von den Vertretern eines weiten, absoluten Personenbezugs wird angenommen, dass es für die Bestimmbarkeit genügt, wenn eine beliebige Person über das erforderliche Wissen oder die fehlenden Daten verfügt und den Personenbezug herstellen kann.725 Nach Meinung der Verfechter eines relativen Personenbezuges soll hingegen entscheidend sein, welche Mittel der konkreten Daten speichernden Stelle zur Verfügung stehen.726

Art. 2 Buchstabe a DSRL erfasst „alle Informationen“, während § 3 Abs. 1 BDSG von „Einzelangaben“ spricht, woraus sich keine ausdrücklichen ←120 | 121→Aussagen zur Frage des relativen oder absoluten Personenbezugs ergeben.727 Nach Erwägungsgrund Nr. 26 DSRL „sollten alle Mittel berücksichtigt werden, die vernünftigerweise entweder von dem Verantwortlichen (…) oder von einem Dritten eingesetzt werden könnten“. Dies deutet zunächst aufgrund des Einbezugs „Dritter“ und „aller Mittel“ auf ein absolutes Verständnis des Personenbezugs hin.728 Auch die bundesverfassungsgerichtliche Maßgabe, dass es kein „belangloses Datum“729 gibt, kann so verstanden werden, dass bereits vor theoretischen Möglichkeiten der Gefährdung des informationellen Selbstbestimmungsrechts geschützt werden soll.730 Allerdings konkretisiert Erwägungsgrund Nr. 26 DSRL, dass nur solche Mittel zu berücksichtigen sind, „die vernünftigerweise“ einsetzbar sind. Es ist somit nicht jegliche, theoretisch verfügbare, Information miteinzubeziehen.731 Die entstehungsgeschichtliche Auslegung des § 3 BDSG spricht wiederum für eine weite Auslegung des Personenbezugs, da auch Daten aus allgemein zugänglichen Quellen geschützt werden sollen, um den Schutz personenbezogener Daten insbesondere vor unvorhergesehenen Verknüpfungen zu gewährleisten.732 Allerdings ergibt die teleologische Auslegung des § 3 Abs. 1 BDSG, dass zumindest die Vermutung einer konkreten Gefährdung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung vorhanden sein muss. Denn dieses unterliegt dem Gesetzesvorbehalt und soll nicht derart absolut geschützt sein, dass bereits die Befürchtung einer theoretischen Gefährdung durch eine mögliche Datenverarbeitung den Personenbezug entstehen lässt.733

Obwohl das relative Verständnis des Personenbezugs zur Folge hätte, dass die Person für eine Stelle anonym, für eine andere jedoch bestimmbar wäre, überwiegt der Vorteil des relativen Personenbezugs, größere Rechtssicherheit zu gewährleisten. Zum einen muss sich die speichernde Stelle nicht mit der Frage auseinandersetzen, ob eine oder mehrere andere Stellen oder Personen über Zusatzinformationen verfügen, welche die Anonymisierung aufheben und die Datenverarbeitung unter Umständen rechtswidrig werden lassen.734 Zum ←121 | 122→anderen steht dem Betroffenen nur eine verantwortliche, personenbezogene Daten verarbeitende Stelle gegenüber, die ihre datenschutzrechtlichen Pflichten erfüllen muss.735 Nur hinsichtlich dieser wird dann die, von den bundesdatenschutzgesetzlichen Zulässigkeitstatbeständen vorgesehene, Interessenabwägung durchzuführen sein, was die Anwendbarkeit des Datenschutzrechts erleichtert.736 Im Hinblick auf Datenverarbeitungen durch nicht öffentliche Stellen entspricht der relative Begriff zudem der mittelbaren Wirkung von Grundrechten im Privatrecht und der Schutzwürdigkeit der Daten verarbeitenden Stelle.737 Für die weitere Untersuchung ist somit vom relativen Personenbezug auszugehen, womit entscheidend ist, welche technischen Möglichkeiten dem Betreiber der intelligenten Videoüberwachung und dem von ihm eingesetzten Sicherheitspersonal zur Verfügung stehen, um die gewonnenen Informationen für die Bestimmbarkeit oder Bestimmtheit einer Person zu nutzen.

d) Personenbezug bei der intelligenten Videoüberwachung

Aufgrund der Bildanalyse mithilfe von Mustererkennungsalgorithmen in intelligenten Videoüberwachungssystemen können Einzelangaben zu sachlichen oder persönlichen Verhältnissen bestimmter oder bestimmbarer Personen detektiert werden. Dadurch entsteht der für die Eröffnung des § 3 Abs. 1 BDSG, der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG, der Art. 7 GRCh und Art. 8 GRCh sowie des Art. 8 Abs. 1 EMRK und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG relevante Personenbezug.

Der Begriff der personenbezogenen Daten und seine Definition weisen im Hinblick auf die intelligente Videoüberwachung keine andere Bedeutung auf als für die herkömmliche Videoüberwachung.738 Die automatisierte Datenverarbeitung der intelligenten Videoüberwachung erleichtert es, einzelne, möglicherweise informationslose oder informationsarme Daten durch zusätzliche Systemkomponenten und Datenquellen mit anderen Einzelangaben über eine Person zu verknüpfen. So können zum Beispiel erkennbare Merkmale dargestellt werden, wie die Hautfarbe, das ungefähre Alter oder die Größe (z. B. Kind oder Erwachsener), der Gesundheitszustand (z. B. aufgrund eines Humpelns oder Sitzens im Rollstuhl) oder das allgemeine, jedoch veränderbare Aussehen (z. B. mittels einer Brille) sowie reale Zustände, etwa Verhaltensweisen ←122 | 123→oder Laufwege. Obwohl also beispielsweise beim Videotracking die generierten Bewegungstrajektorien zunächst keine „geistige Natur“739 besitzen, welche der Information grundsätzlich zugeschrieben wird, kann durch das Messen, Analysieren oder Beschreiben ein Mehr an Bestimmtheit hergestellt werden.740 Derart wird ein beim Videotracking dargestellter Bewegungspfad anhand des möglichen Rückbezugs auf eine natürliche Person zu einer personenbezogenen Information im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG.741 Die intelligente Videoüberwachung ist somit geeignet, personenbezogene Daten zu erheben, und deshalb auf ihre datenschutzrechtliche Zulässigkeit zu untersuchen.

e) Anonymisierung und Pseudonymisierung

Die Anonymisierung und Pseudonymisierung im Sinne des § 3 Abs. 6 BDSG und des § 3 Abs. 6a BDSG ermöglichen es, die Anforderungen des § 3a BDSG, personenbezogene Daten zu vermeiden oder zu sparen, zu erfüllen.742 Die Grundsätze der Datenvermeidung und Datensparsamkeit dienen dem Ziel des § 4 Abs. 1 BDSG, personenbezogene Daten nur ausnahmsweise zu verarbeiten, entsprechen dem verfassungsrechtlichen Erforderlichkeitsgebot743 und setzen die Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 Buchstabe c DSRL um.744 Außerdem formulieren sie Pflichten der für die Datenverarbeitung Verantwortlichen, personenbezogene Daten zu anonymisieren oder zu pseudonymisieren, soweit dies möglich und zumutbar ist.745

aa) Pseudonymisieren

Pseudonymisieren ist nach § 3 Abs. 6a BDSG ein Vorgang, bei dem personenbezogene Informationen durch Kennzeichen ersetzt werden.746 Der Personenbezug ←123 | 124→entfällt oder besteht je nach gewähltem Pseudonymisierungsverfahren.747 Pseudonymisiert die verarbeitende Stelle die Daten, liegen für diese weiterhin personenbezogene Daten vor.748 Vergibt der Betroffene selbst das pseudonymisierende Merkmal, ohne dass Dritte darauf Zugriff haben oder dieses entschlüsseln können, liegt kein Personenbezug vor.749 Eine Pseudonymisierung durch die von der intelligenten Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum Betroffenen scheidet aus. Aufseiten der Verantwortlichen hingegen besteht die Möglichkeit, Daten zu pseudonymisieren, indem die Betroffenen beispielsweise dem Operator auf dem Videobildschirm verpixelt dargestellt werden und dieser keine technische Möglichkeit hat, die Daten zu entpixeln.

bb) Anonymisieren

Daten sind nach § 3 Abs. 6 BDSG anonymisiert, wenn sie derart verändert sind, „dass die Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse nicht mehr oder nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person zugeordnet werden können.“750 Absolut anonym im Sinne der ersten Alternative des § 3 Abs. 6 BDSG können Daten nur sein, wenn sie einer Person überhaupt nicht mehr zugeordnet werden können, zum Beispiel, weil die Datenteile, die zur Bestimmbarkeit führen, gelöscht wurden.751 Aufgrund des dann fehlenden Personenbezugs ist das Bundesdatenschutzgesetz nicht mehr anwendbar.752 Die zweite Alternative zielt auf eine faktische Anonymisierung ab, denn die Deanonymisierung ist aufwendiger als die Neubeschaffung.753 Da eine solche aber nicht auszuschließen ist, liegen grundsätzlich weiterhin personenbeziehbare Daten vor.754 Allerdings kann insoweit einschränkend auf die obigen ←124 | 125→Ausführungen zur relativen oder absoluten Bestimmbarkeit referiert werden, da entscheidend nicht ein abstrakt-allgemeines Wissen ist, sondern eines, das der verantwortlichen Stelle „vernünftigerweise“755 zur Verfügung steht.756

Die Mustererkennungs- und Videotrackingtechniken ermöglichen grundsätzlich eine anonymisierte Überwachung, wenn die Identifizierbarkeit der Beobachteten für den Überwachungszweck nicht notwendig ist, beispielsweise bei der Laufwegverfolgung an einem Ein- oder Durchgang durch die Darstellung von farbigen Bildlinien anstatt von Personenbildern. Gleichzeitig erlauben sie aber weiter gehend als die herkömmliche Videoüberwachung, die Anonymität der Betroffenen aufzuheben.757 Denn die Bilddaten werden in der Regel hochauflösend und mit Zoomfunktion zur Verfügung gestellt und mit weiteren personenbezogenen oder personenbeziehbaren Informationen, wie biometrischen Merkmalen, dem Aufenthaltsort oder dem zurückgelegtem Weg, verknüpft.758 Angesichts fortschreitender technischer Möglichkeiten ist auch eine spätere Deanonymisierung nicht grundsätzlich auszuschließen,759 die aber von der ursprünglichen Bildqualität abhängig ist.760

Diese Perspektiven dürfen keinen Einfluss auf die Prüfung in der Gegenwart haben, da das rechtliche und tatsächliche Konstrukt der Anonymität andernfalls grundsätzlich seiner Existenzberechtigung beraubt wäre und sich der Begriff „anonymisiert“ gerade durch den aktuell fehlenden Personenbezug definiert.761 Für die Frage, ob anonymisierte oder personenbezogene Daten vorliegen, ist folglich auf den Jetzt-Zeitpunkt762 und den Systemaufbau der intelligenten Videoüberwachungssysteme abzustellen.763 Praxisgerecht ist es, anzunehmen, dass jedenfalls dann keine personenbezogenen Daten vorliegen, wenn diese derart anonymisiert sind, dass die Bestimmbarkeit rein hypothetisch ist,764 oder ←125 | 126→Daten „ungezielt und allein technikbedingt zunächst miterfasst, (..) [und] nach der Erkennung technisch wieder anonym, spurenlos und ohne Erkenntnisinteresse (…) ausgesondert“765 werden.

4. Verarbeitungsmodi des § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG

Die Normierung verschiedener Verarbeitungsarten, wie der „Beobachtung“ in § 6b Abs. 1 BDSG und der „Verarbeitung oder Nutzung“ in § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG, soll einen flächendeckenden Datenschutz bei der Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum gewährleisten.766 Dies entspricht den Vorgaben zur automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten des Art. 2 Buchstabe b DSRL und des Art. 3 DSRL sowie der Erwägungsgründe Nr. 14 DSRL und Nr. 15 DSRL.767 Diese Regelungen konkretisieren den für einen Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GRCh entscheidenden weiten768 Verarbeitungsbegriff des Art. 8 Abs. 2 S. 1 GRCh und erfassen „jeden mit Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede Vorgangsreihe (…) wie das Erheben, das Speichern, die Organisation, die Aufbewahrung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Benutzung, die Weitergabe durch Übermittlung, Verbreitung oder jede andere Form der Bereitstellung, die Kombination oder die Verknüpfung sowie das Sperren, Löschen oder Vernichten“.769 Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ←126 | 127→i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ist unabhängig von der Operabilität des „neuen“ Eingriffsverständnisses ebenfalls gegeben, wenn personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet, gespeichert oder wiedergegeben, weitergegeben und veröffentlicht werden.770

Aufgrund der Vorgaben des höherrangigen Rechts muss jeder Schritt der automatisierten Datenverarbeitung nach § 6b BDSG für sich geprüft werden.771 Um festzustellen, wann bei der Verwendung der intelligenten Videoüberwachung personenbezogene Daten verarbeitet werden, werden nun zunächst die Verarbeitungsmodi des § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG anhand der herkömmlichen Videoüberwachung dargestellt (4. a) bis c)). Im Anschluss daran wird der Befund mit den Verarbeitungsmöglichkeiten der intelligenten Videoüberwachung verglichen und auf diese übertragen (d).

a) Beobachtung im Sinne des § 6b Abs. 1 BDSG

Grundsätzlich bedeutet „beobachten“, auf jemanden über eine gewisse Zeit und zu einem bestimmten Zweck zu achten, ihn aktiv oder passiv zu kontrollieren und zu überwachen.772 Bei der Videobeobachtung nach § 6b Abs. 1 BDSG übernimmt diese Aufgabe das Objektiv der Videokamera. Die Beobachtung ist datenschutzrechtlich relevant, sobald und soweit personenbezogene Daten erhoben werden.773 Denn dies beeinträchtigt das von Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung.774 Bei einer Übersichtsbeobachtung durch eine herkömmliche Videoüberwachungskamera ohne Aufzeichnung ist es möglich, einzelne Personen aus einer großen Menschenmenge heraus per Zoom gezielt anzusteuern und zu identifizieren.775 Auch bei der Nahbeobachtung bedarf es bei der Verwendung herkömmlicher Verfahren aufgrund des Blickes des Sicherheitspersonals zunächst keiner weiteren technischen Maßnahmen, um in einem ersten Schritt personenbezogene ←127 | 128→Daten auszuwerten.776 Denn ohne Pseudonymisierungs- oder Anonymisierungssoftware sind Gesichter erkennbar und Personen identifizierbar. Das Beobachten durch den Menschen geht bei der herkömmlichen Videoüberwachung also mit der Bestimmtheit oder zumindest mit der Bestimmbarkeit des Einzelnen und dem eingriffsbegründenden sowie den Anwendungsbereich des § 6b BDSG eröffnenden Personenbezug einher.

Strittig ist, ob § 6b Abs. 1 BDSG auch sog. Kamera-Monitor-Systeme erfasst, bei denen die Videodaten auf Bildschirme übertragen, aber nicht gespeichert werden.777 Dies ist zu bejahen, denn der Wortlaut des § 6b Abs. 1 BDSG verlangt keine Aufzeichnung oder Speicherung.778 Außerdem entspricht es der gesetzessystematischen Abgrenzung zu § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG sowie dem Zweck des § 6b BDSG, den Einzelnen vor einer ausufernden Videoüberwachung zu schützen.779 Auch aufgrund der gesetzgeberischen Klarstellung, dass eine anschließende Speicherung des Bildmaterials nicht als Erfordernis in § 6b Abs. 1 BDSG aufzunehmen sei,780 wird deutlich, dass das Kamera-Monitor-Prinzip von § 6b Abs. 1 BDSG erfasst sein muss.781

b) Verarbeitung im Sinne des § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG

§ 6b Abs. 3 S. 1 BDSG regelt die Verarbeitung der durch die Videobeobachtung erhobenen personenbezogenen Daten. § 3 Abs. 4 S. 1 BDSG definiert das Verarbeiten unabhängig von der Automatisierung als „das Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren und Löschen personenbezogener Daten“. Die automatisierte Datenverarbeitung der Videoüberwachung wird in § 3 Abs. 2 S. 1 BDSG definiert und im Vergleich zu § 3 Abs. 4 S. 1 BDSG konkretisiert, da sie die „Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen“ erfasst. Diese Definition entspricht der Vorgabe des Art. 2 Buchstabe b DSRL und musste im Zuge der Umsetzung ←128 | 129→der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG aufgenommen werden.782 Die einzelnen Modi einer Verarbeitung im Sinne des § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG werden in § 3 Abs. 4 BDSG näher definiert:

Speichern bedeutet nach § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 BDSG, dass die personenbezogenen Daten auf einem Speichermedium erfasst, aufgenommen, aufbewahrt und später783 zweckgerichtet weiter verarbeitet oder genutzt werden können.784 Alle drei Verarbeitungsschritte ermöglichen für sich einen Personenbezug und sind als eigene rechtfertigungsbedürftige Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG zu würdigen.785 Dies gilt ebenso für eine Aufzeichnung zu Vorhaltungszwecken oder mit Löschfrist, da die personenbezogenen Daten zumindest für einen bestimmten Zeitraum wieder herstellbar und zugänglich sind, womit die Betroffenen zum einen bestimmbar sind und zum anderen ein Missbrauchsrisiko bleibt.786 Die Daten werden im Sinne des § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 BDSG verändert, wenn ihnen ein zusätzlicher Informationsgehalt gegeben wird.787 Werden Daten übermittelt, bedeutet dies gemäß § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 BDSG, dass die erhobenen Daten zielgerichtet an einen Dritten – der nicht die verantwortliche Stelle oder der Betroffene ist – weitergereicht oder diesem bekannt gegeben werden.788 Ein Verarbeiten in der Form des Sperrens liegt nach § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 BDSG vor, wenn Maßnahmen ergriffen werden, um den Zugang zu den Daten oder deren Weitergabe und Bearbeitung zu verhindern.789 Löschen bedeutet laut § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 5 BDSG, ←129 | 130→dass die erhobenen personenbezogenen Daten derart unkenntlich gemacht werden, dass auf diese nicht mehr zurückgegriffen werden kann und sie endgültig unlesbar und nicht reproduzierbar sind.790

c) Nutzung im Sinne des § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG

Das Bundesdatenschutzgesetz unterscheidet sowohl in § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG als auch in § 3 Abs. 5 BDSG terminologisch zwischen Verarbeiten und Nutzen. Letzteres bedeutet gemäß § 3 Abs. 5 BDSG „jedwede Verwendung personenbezogener Daten [zur] Nutzung des Informationsgehalts“, die keine Verarbeitung nach § 3 Abs. 4 BDSG ist. Insofern handelt es sich um einen Auffangtatbestand.791 Erfasst werden beispielsweise der Abruf und die Auswertung der gewonnenen Daten, eine Weitergabe an andere Stellen und die Kenntnisnahme der Informationen.

d) Verarbeitungsmodi der intelligenten Videoüberwachung

Die intelligente Videoüberwachung kann, je nach Aufbau ihrer Systemarchitektur, alle in § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG geregelten und in § 3 Abs. 2 bis Abs. 5 BDSG definierten Verarbeitungsformen beinhalten.

aa) Algorithmische Analyse

Der erste Schritt der Überwachung durch ein intelligentes Videoüberwachungssystem erfordert im Idealfall keine parallele Echtzeitbeobachtung durch einen Menschen oder eine Klarbildschaltung, da der Prozess der Datenanalyse systemimmanent abläuft.792 Bei dieser werden die Daten oder die Personen jedoch nicht nur erfasst und beobachtet, sondern durch die Algorithmen automatisiert analysiert, kategorisiert, klassifiziert und selektiert.793 Deshalb entspricht die Grundfunktion der intelligenten Videoüberwachung – das algorithmische Überwachen und Auswerten der Szenerie – nicht dem Beobachten mittels herkömmlicher Videoüberwachung im Sinne des § 6b Abs. 1 BDSG. Denn der Begriff „Beobachtung“ ist zunächst nur auf das Erfassen von Videobildern gerichtet und nicht darauf, die Daten bereits mithilfe von Algorithmen zu bearbeiten.794 Einem ←130 | 131→intelligenten Videoüberwachungssystem ist aber eine Bearbeitung und Veränderung von Daten, etwa bei der Datenabstraktion und der Objektidentifikation, immanent; hierin liegt sein Zweck.795 Wenn das intelligente Überwachungssystem Bilddaten gezielt analysiert und einen Treffer an das Überwachungspersonal meldet, erfolgt also zugleich mit der Beobachtung eine weitere Verarbeitung und Nutzung der Videodaten im Sinne des § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG.796 Daher wird bereits durch die algorithmische Analyse ein Personenbezug hergestellt und in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Betroffenen eingegriffen.797 Dies ist unabhängig davon, ob die Daten gespeichert werden oder nicht, da in beiden Fällen personenbezogene Daten über die Betroffenen erhoben und verarbeitet werden.798 Die Vorgänge der Detektion, Klassifikation und Identifikation stellen bei der intelligenten Videoüberwachung keine eigenen Eingriffe dar, sondern sind aufgrund ihrer unmittelbaren zeitlichen Aufeinanderfolge als der Datenanalyse immanente Verarbeitungsschritte bei deren Beurteilung einzubeziehen.799

bb) Trefferfall

Erfolgt eine positive Analyse durch die Algorithmen, das heißt, ergibt die Untersuchung der Daten, dass aufgrund einer Auffälligkeit oder einer Übereinstimmung mit Referenzdaten ein Treffer vorliegt, generiert das System einen Alarm. Dieser löst die Kontrolle durch den Menschen aus. Die Meldung selbst ist nicht als eingriffsbegründende Weitergabe von Daten zu verstehen, da hierfür etymologisch eine Übergabe oder Überreichung zwischen Personen notwendig ist.800 Eine Weitergabe, als Unterfall der Übermittlung nach § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 BDSG, setzt zudem Handlungen zwischen einem Empfänger und einem Versender voraus.801 Das intelligente Videoüberwachungssystem kann aber nicht einem menschlichen Akteur gleichgestellt werden. Die automatisierte Alarmierung im Trefferfall ist allerdings eine, wenn auch technische, Form der Nutzung ←131 | 132→personenbezogener Daten nach § 3 Abs. 5 BDSG, bei der es sich nicht um eine Verarbeitung nach § 3 Abs. 4 BDSG und § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG handelt, sodass auch sie als Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht zu verstehen ist.802

In dem Stadium, in dem sich ein Mensch das unverpixelte oder unverfremdete Videobild ansieht, könnte an die Verwendung pseudonymisierender Techniken gedacht werden, da beispielsweise eine eindeutige Identifizierung der Person unnötig ist, um zu prüfen, ob diese sich in eine verbotene Zone hinein oder entgegen der allgemeinen Bewegungsrichtung hinaus bewegt.803 Werden die Videobilder ab dem Augenblick der Feststellung eines positiven Treffers ohne solche Techniken verwendet, die einen Personenbezug verhindern, werden die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen, die durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, geschützt sind, beeinträchtigt.

Die Bilder können nun außerdem mit anderen Informationen verknüpft werden, um weitere Erkenntnisse über den Einzelnen zu gewinnen.804 Auch ohne gleichzeitige Aufzeichnung erfolgt aufgrund des dann bestehenden Personenbezugs ein erneuter Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG.805 Die zusätzlichen Details, welche beispielsweise eine biometrische Gesichtserkennung oder ein Tracking-Algorithmus liefern, ermöglichen es, personenbezogene Daten anhand der Verknüpfung einzelner Teilinformationen zu einer neuen Gesamtinformation in einem dann gegebenenfalls veränderten Kontext zusammenzufassen, und bewirken eine Veränderung im Sinne der Verarbeitung nach § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG.

Bei der intelligenten Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen könnte sich im Trefferfall infolge der Weitergabe der Videoaufnahmen an die Strafverfolgungsbehörden zudem eine Übermittlung gemäß § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG anschließen.806 Außerdem ist ein Sperren der Daten im Sinne des § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG ←132 | 133→möglich, wenn die Bilddaten informationstechnisch so gesichert werden, dass sie im Falle eines Alarms nur unter dem Vier-Augen-Prinzip oder mittels Berechtigungstoken zugänglich sind. Bei einem Treffer werden die generierten Daten zudem typischerweise zumindest kurzfristig im Sinne des § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG gespeichert, um gegebenenfalls im Rahmen der Aufklärung und Strafverfolgung genutzt zu werden. Dadurch wird die Person im Videobild nicht nur für den einzelnen Sicherheitsdienstleister hinter dem Kameramonitor sichtbar und identifizierbar, sondern ihre personenbezogenen Daten werden bereitgehalten und können später weiterverarbeitet werden. Dieser Schritt ist deshalb ebenfalls eine von § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG erfasste Verarbeitung und beeinträchtigt die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen.

cc) Nichttrefferfall

Intelligente Videoüberwachungssysteme eröffnen die Chance, durch gezielte Verwendung von Anonymisierungssoftware und bei entsprechender Ausgestaltung der Systemarchitektur, die Beeinträchtigung des durch Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechts auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen zu vermeiden. Denn im sog. Nichttrefferfall, wenn der algorithmische Abgleich ohne das Ergebnis eines zu meldenden Alarms verläuft, begründet die Datenerfassung „keinen Gefährdungstatbestand, soweit Daten unmittelbar nach der Erfassung technisch wieder spurenlos, anonym und ohne die Möglichkeit, einen Personenbezug herzustellen, ausgesondert werden“807 Ein solcher Verarbeitungsvorgang ist datenschutzrechtlich irrelevant.808

←133 | 134→
dd) Einschüchterungseffekte auslösende Verarbeitung

Auch über den vermeintlichen Einschüchterungseffekt der intelligenten Videoüberwachung lässt sich kein Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht begründen, wenn ein Treffer zwar zur Alarmierung führt, aber keine Daten gespeichert werden und es unmöglich ist, die Person zu identifizieren.809 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG bezweckt, Schutz vor eingriffsintensivierenden Einschüchterungseffekten zu bieten.810 Diese sollen durch ein Gefühl ständiger Überwachung hervorgerufen werden und die psychische Zwangswirkung auslösen, das eigene Verhalten aus Furcht vor Sanktionierung an eine vermeintliche Norm anzupassen.811 Allerdings wird ein möglicher Einschüchterungseffekt von Überwachungsmaßnahmen – entgegen einigen Ansichten812 – nicht vom Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung erfasst.813 Denn das Selbstbestimmungsrecht soll gegen die unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe personenbezogener Daten schützen und verleiht dem Einzelnen die Befugnis, ←134 | 135→grundsätzlich selbst über deren Preisgabe und Verwendung zu bestimmen.814 Es soll nicht vor jeglicher Einschüchterung schützen.815 Derartigen psychologischen Aspekten ist vielmehr auf der Ebene der verhältnismäßigen Interessenabwägung Rechnung zu tragen.816

e) Zwischenergebnis

Die Verarbeitungsmodi der intelligenten Videoüberwachung sind unter § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG subsumierbar. Die intelligente Videoüberwachung begründet Eingriffe in das von Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung, wenn die Datenerhebung im Falle der algorithmischen Beobachtung und der Datenanalyse mit Personenbezug erfolgt. Im Vergleich zum Einsatz herkömmlicher Videoüberwachung neu ist, dass durch die automatisierte Alarmierung im Anschluss an die Datenanalyse in das informationelle Selbstbestimmungsrecht eingegriffen wird. Durch diese Eingriffe bestehen Anhaltspunkte für ein Überwiegen der schutzwürdigen Interessen der Betroffenen im Sinne des § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG. Da die Verarbeitungsmodi der intelligenten Videoüberwachung eine Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten im Sinne des § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG darstellen, muss beim Einsatz der intelligenten Videoüberwachung gemäß § 6b Abs. 1 BDSG und § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG eine doppelte Erforderlichkeitsprüfung und Interessenabwägung erfolgen.817 Die Intensität der jeweiligen Verarbeitungsmodi ist auf der Ebene der am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierten Interessenabwägung zu berücksichtigen.818 Neu gegenüber der herkömmlichen Videoüberwachung ist jedoch, dass im Nichttrefferfall lediglich eine Analyse durch einen Computer stattfinden kann, der die Daten umgehend und ohne menschliche Auswertung löschen kann. Dadurch würde eine weitere, datenschutzrechtlich relevante Datenverarbeitung vermieden, da der Betroffene unerkannt bliebe.819 Derart würden keine Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung stattfinden. Die intelligente Videoüberwachung ließe sich also grundrechtsschonender einsetzen.

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5. Zulässigkeitstatbestände des § 6b BDSG für die private intelligente Videoüberwachung

Das Bundesdatenschutzgesetz knüpft die Zulässigkeit der Videoüberwachung in § 6b Abs. 1 BDSG an die Erfüllung eines bestimmten Grundes, der sich für nicht öffentliche Stellen entweder aus der Wahrnehmung ihres Hausrechts nach § 6b Abs. 1 Nr. 2 BDSG (a) oder aus der Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke gemäß § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG (b) ergeben kann.820 Der Gesetzgeber entsprach damit – neben der Pflicht zur Umsetzung der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG – seiner grundgesetzlichen Pflicht, für einen positiven Schutz der Grundrechte zu sorgen.821 § 6b BDSG fungiert dementsprechend als Schranke des nicht vorbehaltlos gewährten,822 sondern gemäß Art. 2 Abs. 1 GG durch die verfassungsmäßige Ordnung und die Rechte anderer einschränkbaren,823 allgemeinen Persönlichkeitsrechts in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Über § 6b BDSG können die kollidierenden Interessen der Verwender der Videoüberwachung und derjenigen, die von ihr betroffen sind, ausbalanciert werden.824

Die in § 6b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BDSG geregelten Zulässigkeitstatbestände entsprechen damit den Vorgaben höherrangigen Rechts. Denn sie bilden die Vorgaben des Art. 7 DSRL ab, wonach „die Verarbeitung personenbezogener Daten lediglich erfolgen darf, wenn eine der dort genannten Voraussetzungen erfüllt ist“. Art. 7 DSRL präzisiert den Leitgedanken einer rechtmäßigen, nach Treu und Glauben erfolgenden Datenverarbeitung aus Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a DSRL.825 Die Wahrnehmung des Hausrechts bzw. der berechtigten Interessen für konkret festgelegte Zwecke ist dabei Art. 7 Buchstabe f DSRL entlehnt, der die Verarbeitung für zulässig erklärt, wenn sie „zur Verwirklichung des berechtigten Interesses, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den Dritten wahrgenommen wird, denen die Daten übermittelt werden ←136 | 137→[erforderlich ist], sofern nicht das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die gemäß Artikel 1 Absatz 1 geschützt sind, überwiegen“. Die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG wiederum konkretisiert den Gesetzesvorbehalt des Art. 8 Abs. 2 S. 1 GRCh, wonach die in Art. 8 Abs. 1 GRCh geschützten personenbezogenen Daten nur nach Treu und Glauben für festgelegte Zwecke und mit Einwilligung der betroffenen Person oder auf einer sonstigen Grundlage verarbeitet werden dürfen.826

a) Wahrnehmung des Hausrechts nach § 6b Abs. 1 Nr. 2 BDSG

Weder in § 6b Abs. 1 Nr. 2 BDSG noch an einer anderen Stelle des Bundesdatenschutzgesetzes wird das Hausrecht definiert, weshalb es sich nach unterschiedlichen Rechtsgrundlagen bestimmt.827 Im Zivilrecht resultiert es aus den in den §§ 859, 904, 1004 BGB geregelten Abwehransprüchen,828 wobei hierfür der Besitz im Sinne der tatsächlichen Herrschaft über eine Sache gemäß § 854 BGB ausreicht.829 Weitere Beispiele sind Sondervorschriften für Mieter in § 535 BGB oder Wohnungseigentümer nach § 21 WEG und strafgesetzliche Normen wie § 123 StGB, die ebenfalls die Wahrnehmung des Hausrechts erlauben.830 Die Feststellung, ob ein intelligentes Videoüberwachungssystem aufgrund des Hausrechts eingesetzt werden kann, ist also anhand der im jeweiligen Kontext auf den Sachverhalt anwendbaren Rechtsgrundlagen zu prüfen.

Die Wahrnehmung des Hausrechts nach § 6b Abs. 1 Nr. 2 BDSG umfasst die Befugnis, festzulegen, wer die öffentlich zugänglichen Räume betreten oder wer sich in ihnen weiterhin zu welchem Zweck aufhalten darf und berechtigt dazu, die zum Schutz des Objekts und der sich darin aufhaltenden Personen sowie zur Abwehr unbefugten Betretens erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen.831 ←137 | 138→Die Videoüberwachung kann sowohl präventiv zum Schutz eigener Objekte und Sicherheitsinteressen vor Rechtsverstößen, beispielsweise Diebstählen, als auch repressiv zur Aufklärung von Straftaten und zur Durchsetzung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche eingesetzt werden.832

Im öffentlich zugänglichen Raum ist zudem das Hausrecht unterschiedlicher Berechtigter voneinander abzugrenzen. Beispielsweise können in einer größeren Ladenpassage in den einzelnen Ladengeschäften die jeweiligen Ladeninhaber zuständig sein, während für die Bereiche der Ladenpassage derjenige zuständig ist, der das bessere Recht am gesamten Gebäudekomplex innehat.833 Das Hausrecht erstreckt sich grundsätzlich bis an die Grundstücksgrenze.834 Ausnahmsweise kann es im Einzelfall in den öffentlichen Bereich hinausreichen und es können zum Beispiel unmittelbar an die Grundstücks- oder Gebäudegrenze anschließende Fußgängerbereiche mit überwacht werden, wenn ein besonderes Sicherheitsbedürfnis gegeben und die Überwachung unbedingt erforderlich ist oder technische Erfordernisse vorliegen.835 Wird die Durchsetzung des Hausrechts delegiert und ist nicht mehr von einer Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 11 BDSG836 auszugehen, muss für den privaten Sicherheitsdienstleister § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG als Zulässigkeitstatbestand geprüft werden.837

b) Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG

Der Zulässigkeitstatbestand des § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG setzt sich aus mehreren Merkmalen zusammen. Es bedarf berechtigter Interessen (aa) der nicht ←138 | 139→öffentlichen Stelle an der intelligenten Videoüberwachung und diese dürfen nur für konkret festgelegte Zwecke (bb) wahrgenommen werden.

aa) Berechtigte Interessen

Die berechtigten Interessen aus § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG entsprechen oftmals den bei der Wahrnehmung des Hausrechts nach § 6b Abs. 1 Nr. 2 BDSG im Fokus stehenden Belangen,838 weshalb eine exakte Abgrenzung schwerfällt.839 Der unbestimmte Rechtsbegriff840 der „Wahrnehmung berechtigter Interessen“ ist § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG entlehnt.841 Grundsätzlich genügen für das berechtigte Interesse nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG alle rechtlichen, wirtschaftlichen und ideellen Interessen.842 Aufgrund des Ziels, „den Kreis der eine Videoüberwachung rechtfertigenden Sachverhalte zu beschränken, (…) insgesamt eine restriktivere Verwendungspraxis herbeizuführen, ohne zugleich rechtlich schützenswerte Beobachtungszwecke auszuschließen“ und so die besondere Qualität der Beobachtung des öffentlich zugänglichen Raums für die Betroffenen zu beachten, ist der Begriff jedoch restriktiv auszulegen.843 Berechtigte Interessen der verantwortlichen nicht öffentlichen Stelle ergeben sich jedenfalls aus den verfassungsrechtlich geschützten Interessen der körperlichen Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, des Eigentums aus Art. 14 Abs. 1 GG und der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG.844 Neugierde, Bequemlichkeit oder Hobbys sind im Hinblick auf das hohe Schutzgut der Betroffenen aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG generell abzulehnen.845 Die Videoüberwachung dient auch ←139 | 140→dann keinem berechtigten Interesse, wenn sie Haupt- oder wesentlicher Nebenzweck einer Geschäftstätigkeit ist.846

In richtlinienkonformer Auslegung, gemessen an Art. 7 Buchstabe c DSRL, muss das berechtigte Interesse die Verarbeitung zur Erfüllung rechtlicher Verpflichtungen des Verantwortlichen erfassen oder gemäß Art. 7 Buchstabe d DSRL zur Wahrung lebenswichtiger Interessen der betroffenen Person erlaubt sein. Auch Erwägungsgrund Nr. 33 DSRL erachtet die Verarbeitung personenbezogener Daten für rechtmäßig, „wenn sie erfolgt, um ein für das Leben der betroffenen Person wesentliches Interesse zu schützen.“ Somit kann das berechtigte Interesse auch ein fremdes Interesse sein, allerdings nur, wenn sein Schutz auf einer rechtlichen Verpflichtung des Verantwortlichen, beispielsweise einer Verkehrssicherungspflicht, beruht.847 Obwohl die Unterscheidung der Buchstaben d und f des Art. 7 DSRL zwischen lebenswichtigen und berechtigten Interessen von § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG nicht aufgegriffen wurde, ist im Wege des Erst-recht-Schlusses davon auszugehen, dass beide Arten erfasst sind. Denn ein berechtigtes Interesse ist weniger gewichtig als ein lebenswichtiges und genügt dennoch dem Ziel, die Videoüberwachung einzuschränken.848

Die Vorgabe des Gesetzgebers, dass das berechtigte Interesse nicht allein nach den subjektiven Interessen des Verantwortlichen zu bemessen, sondern objektiv begründbar sein muss,849 gibt nicht hinreichend Aufschluss darüber, ob ein Interesse zur Abwehr abstrakter Gefahren ausreicht850 oder eine konkrete Gefahr verlangt wird851 oder, ob ein Mittelweg möglich ist.852 Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn in einer bestimmten Situation die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden eintritt.853 Eine abstrakte Gefahr hingegen ist grundsätzlich dadurch gekennzeichnet, dass kein aktueller Sachverhalt vorliegt, sondern eine aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung typischerweise gefährliche Sachlage, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem ←140 | 141→Schaden führt.854 Würde man Letztere ausreichen lassen, könnte die Videoüberwachung auch in nur potenziell gefährdeten Bereichen eingesetzt werden, etwa in weitläufigen und schwer einsehbaren Supermärkten oder einbruchs- und diebstahlgefährdeten Juwelierläden oder Tankstellen.855

Eine rein vorsorgliche Videoüberwachung „zur Abschreckung“856 ohne jegliche Anhaltspunkte für deren Notwendigkeit ist ungenügend, um ein berechtigtes Interesse zu begründen.857 Zu verlangen, dass es bereits zu Schäden gekommen ist, würde jedoch zu weit führen.858 Denn die Grundrechtspositionen der verantwortlichen nicht öffentlichen Stelle, etwa aus Art. 14 Abs. 1 GG, müssen ebenfalls berücksichtigt werden.859 Wäre es erforderlich, dass sie nachweist, dass es bereits zu einem Schaden oder einer Beeinträchtigung eines Rechtsgutes gekommen ist, würden die Interessenabwägung und die Prüfung der Verhältnismäßigkeit vorgezogen und die Interessen verkürzt.860 Dies spricht dafür, eine objektiv begründbare und tatsachengestützte, aber abstrakte Gefährdungslage ausreichen zu lassen.861 Eine solche Betrachtung ist praxisgerecht und ermöglicht es, zu weit gehenden Interessen der nicht öffentlichen Stelle im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Rechte Grenzen aufzuzeigen.862

bb) Konkret festgelegte Zwecke

Eine formelhafte Umschreibung des Beobachtungszwecks genügt § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG nicht.863 Der Gesetzeszweck, das berechtigte Interesse an einen ←141 | 142→konkreten Zweck zu binden und damit Transparenz und Rechtssicherheit zu schaffen, verlangt vielmehr, dass sich die nicht öffentliche Stelle vor Beginn der Videoüberwachungsmaßnahme auf einen genau bestimmten und eindeutigen Zweck festlegt.864 Diesem müssen alle Phasen der weiteren Datenverarbeitung dienen.865 Nach den Vorgaben der Datenschutzrichtlinie in Art. 6 Abs. 1 Buchstabe b DSRL wurde mit § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG eine Erlaubnisnorm geschaffen, die zum einen eine Begründungslast und zum anderen eine Zweckbindung enthält.866 Bei der intelligenten Videoüberwachung als automatisierter Datenverarbeitung besteht zudem nach § 4g Abs. 2 BDSG i. V. m. § 4e S. 1 Nr. 4 BDSG und § 4d Abs. 1 BDSG wegen der Notwendigkeit, ein Verfahrensverzeichnis zu führen, das Schriftformerfordernis für die Zweckbestimmung.867 Verändert sich der ursprünglich konkret festgelegte Zweck und wird er beispielsweise zeitlich ausgedehnt oder inhaltlich modifiziert, fehlt eine förmliche Absicherung der schutzwürdigen Interessen der Betroffenen, sodass diese „tatsächlich (…) gefährdet“868 sind. Eine spätere Zweckänderung wirkt eingriffsintensivierend und muss besonders sorgfältig geprüft werden.869 Durch sie wird unter Umständen eine Videoüberwachungsmaßnahme nachträglich unzulässig.

c) Verfolgter Zweck nach § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG

Nach § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG dürfen die nach § 6b Abs. 1 BDSG zulässigerweise durch die Beobachtung erhobenen Daten nur verarbeitet und genutzt werden, wenn dies erforderlich ist, um den verfolgten Zweck zu erreichen und keine ←142 | 143→Anhaltspunkte dafür bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Aus der Zulässigkeit der Beobachtung nach § 6b Abs. 1 BDSG folgt also nicht die Zulässigkeit der Verarbeitung und Nutzung nach § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG. Diese müssen eigenständig auf ihre Erforderlichkeit zur Zweckerreichung und ihr Potenzial, die schutzwürdigen Interessen des Betroffenen zu beeinträchtigen, geprüft werden. Da § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG die Videoüberwachung „in allen Phasen der Verarbeitung und Nutzung an den (…) originären Beobachtungszweck“870 bindet, muss untersucht werden, ob dieser sich verändert hat.871 Für einen anderen als den ursprünglichen Zweck dürfen die Daten nach § 6b Abs. 3 S. 2 BDSG nur zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten verarbeitet und genutzt werden.872 Insbesondere ein Rückgriff auf die Tatbestände zulässiger Zweckänderung in § 28 BDSG, dem § 6b BDSG entlehnt ist, beispielsweise die zweckändernde Nutzung von Videomaterial zur Wahrnehmung berechtigter Interessen eines Dritten gemäß § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG, ist nicht zulässig.873

6. Hinweispflicht nach § 6b Abs. 2 BDSG

Nach § 6b Abs. 2 BDSG sind der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen. Für die herkömmliche Videoüberwachung wird dies zumeist durch Schilder oder Piktogramme verwirklicht.874

a) Rechtmäßigkeitsvoraussetzung oder Obliegenheit?

Der Gesetzgeber spricht einerseits von einer „Pflicht zur Kenntlichmachung“875, hält das Gebot zur Kenntlichmachung aus § 6b Abs. 2 BDSG andererseits aber nur zur „Verfahrenssicherung“876 für notwendig und erklärt, „Zulässigkeitsvoraussetzungen“877 enthielten § 6b Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 5 BDSG.878 Damit ←143 | 144→würde die in § 6b Abs. 2 BDSG geregelte Hinweispflicht die allgemeinen Verfahrenssicherungen der Meldepflicht aus § 4d Abs. 1 BDSG und der Vorabkontrolle nach § 4d Abs. 5 BDSG ergänzen, die bei einer automatisierten Videoüberwachung ausgelöst werden.879 Die Erfüllung der Hinweispflicht nach § 6b Abs. 2 BDSG wäre dann keine Voraussetzung für die materiellrechtliche Zulässigkeit der Videoüberwachung.880 Der Wortlaut des § 6b Abs. 2 BDSG weicht von § 6b Abs. 1 und Abs. 3 BDSG ab, da diese bestimmte Voraussetzungen beinhalten, unter denen die Videoüberwachung „zulässig ist“, während § 6b Abs. 2 BDSG formuliert, dass „Maßnahmen“ zu ergreifen „sind“, welche die Videoüberwachung „erkennbar“ machen. Dies und die nicht eindeutige Erklärung der Vorschrift durch den Gesetzgeber881 sind Ausgangspunkte für die unterschiedlichen Ansichten darüber, ob die Pflicht zur Kenntlichmachung der Beobachtung nach § 6b Abs. 2 BDSG eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Videoüberwachung ist oder nicht.882 Wäre sie es, wäre die Videoüberwachung unzulässig, wenn keine Hinweise erfolgen würden.883

Gegen eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung und für eine reine Obliegenheit wird angeführt, dass ein Verstoß gegen § 6b Abs. 2 BDSG in § 43 BDSG nicht als sanktionierbare Ordnungswidrigkeit erwähnt wird.884 Auch der Wortlaut des § 6b Abs. 2 BDSG könnte Hinweise in Richtung einer Obliegenheit enthalten. Er verlangt, die Videoüberwachung „erkennbar zu machen“. Dies könnte gegen einen Hinweis als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung sprechen, da etwas Erkennbares nicht zwingend erkannt werden muss, weshalb nicht unbedingt so informiert werden müsste, dass die Information ihren Empfänger auch sicher erreicht oder von diesem bewusst wahrgenommen wird. § 6b Abs. 2 BDSG verlangt jedoch, dass der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle erkennbar zu machen „sind“. Hätte die Vorschrift keinen zwingenden Charakter haben ←144 | 145→sollen, hätte etwa die Formulierung „sollen erkennbar gemacht werden“ genügt. Erkennbar machen meint deshalb den Grad der Wahrnehmbarkeit des Hinweises: Erkennbarkeit unter normalen Umständen oder auch unter schwierigeren Umständen? Dies lässt sich dem Wortlaut des § 6b Abs. 2 BDSG nicht eindeutig entnehmen. Sollte jedoch angenommen werden, dass die Pflicht auf die Videoüberwachung hinzuweisen eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Videoüberwachung ist, muss der Hinweis auf diese auch jederzeit erkennbar sein.

Für die Kenntlichmachung der Videoüberwachung als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung spricht zunächst neben dem Wortlaut des § 6b Abs. 2 BDSG der Zweck der Norm. Die Hinweispflicht dient dazu, den Vorgang der Videoüberwachung für den Betroffenen transparent zu gestalten und ihm zu vermitteln, gegenüber wem er gegebenenfalls seine Rechte geltend machen kann.885 Er soll durch die Hinweise befähigt werden, der Videoüberwachung auszuweichen oder sein Verhalten anzupassen.886 Damit wird dem Autonomiegedanken des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung entsprochen.887 Um diesen Zielen gerecht zu werden, muss auf die Videoüberwachung vor dem Betreten des überwachten Bereichs durch deutlich erkennbare Hinweise aufmerksam gemacht werden.888 Die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG gibt kaum Anhaltspunkte, wie § 6b Abs. 2 BDSG auszulegen ist, denn sie enthält keine eindeutige Regelung zu konkreten Hinweispflichten für die Videoüberwachung.889 Art. 7 Buchstabe f DSRL nennt als Voraussetzung nur, dass die automatisierte Datenverarbeitung zur Verwirklichung eines berechtigten Interesses des für die Verarbeitung Verantwortlichen erforderlich sein muss und das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person nicht überwiegen dürfen.890 Erwägungsgrund Nr. 38 der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG legt aber fest, dass die Betroffenen „in der Lage“ sein müssen, zu erfahren, dass ihre personenbezogenen Daten automatisiert verarbeitet werden. Dies ist nur zu erreichen, wenn der Videoüberwachende gezwungen ist, den Betroffenen zu befähigen, die Videobeobachtung und ihren Verantwortlichen eindeutig zu erkennen.

Die Pflicht zur Kenntlichmachung nach § 6b Abs. 2 BDSG ist also nach dem Wortlaut und dem Telos der Norm sowie nach deren richtlinienkonformer Auslegung eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Videoüberwachung. Sie ←145 | 146→trifft sowohl öffentliche als auch nicht öffentliche Stellen,891 die als verantwortliche Stelle nach § 3 Abs. 7 BDSG gelten; nicht dagegen beispielsweise den Installateur eines Videoüberwachungssystems.892 Da es aber Sinn und Zweck des § 6b Abs. 2 BDSG ist, im Zusammenhang mit § 6b Abs. 1 BDSG, die Interessen des Betroffenen und der nicht öffentlichen Stelle als Verantwortliche ins Gleichgewicht zu bringen, sind Fallkonstellationen denkbar, in denen nur eine verdeckte Videoüberwachung die verfassungsrechtlichen Rechte der verantwortlichen Stelle aus Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 14 Abs. 1 GG hinreichend berücksichtigen und deshalb zulässig sein kann.893 Dies insbesondere, wenn die nicht kenntlich gemachte Videoüberwachung einziges Mittel zur Aufklärung eines konkret bestehenden Verdachts gegen eine bestimmte oder bestimmbare Person, wie beispielsweise im Fall Köpke894, ist.895 Auch ob eine nicht offengelegte Videoüberwachung unzulässig ist und möglicherweise zu Beweisverwertungsverboten führt, muss einzelfallbezogen untersucht werden.896 Ein fehlender Hinweis muss sich deshalb bei der Interessenabwägung mittelbar über den Aspekt der Heimlichkeit der Videoüberwachung auswirken.897 Aufgrund verfassungskonformer Einschränkung des § 6b BDSG kann also eine verdeckte Videoüberwachung ausnahmsweise zulässig sein.898

b) Hinweispflicht und die intelligente Videoüberwachung

Entsprechend diesen Erkenntnissen sind in eng umgrenzten Einzelfällen Ausnahmen denkbar, in denen ein Hinweis auf eine intelligente Videoüberwachung ←146 | 147→zulässigerweise unterbleiben kann. Bereits für die herkömmliche Videoüberwachung werden jedoch hohe Anforderungen dahin gehend formuliert, dass etwa ein konkreter Verdacht gegenüber einer bestimmten Person oder einem bestimmten Personenkreis bestehen muss.899 Diese Voraussetzungen müssen aufgrund der veränderten Überwachungsqualität der intelligenten Videoüberwachung und der daraus resultierenden erhöhten Gefährdung der schutzwürdigen Interessen der Betroffenen besonders streng geprüft werden. Es kann also nicht generell gegenüber einem abstrakten Adressatenkreis auf die Hinweispflicht verzichtet werden.

Die bereits für die herkömmliche Videoüberwachung bestehenden Anforderungen an die Art und Weise der Kenntlichmachung wachsen zudem in dem Maße, in dem die Videoüberwachung mithilfe von Mustererkennungs- und Videotrackingsoftware erfolgt. Während mit den bislang verwendeten Hinweisschildern deutlich wird, dass videoüberwacht wird, ist eine begreifbare piktografische Darstellung von Mustererkennungstechniken, wie der biometrischen Gesichtserkennung oder dem Videotracking, kaum vorstellbar. Hinsichtlich der veränderten Qualität einer intelligenten Videoüberwachung können die Maßgaben, dass lediglich der Umstand der Videoüberwachung, aber nicht die genau eingesetzte Technik kenntlich gemacht werden muss, nicht dauerhaft aufrechterhalten werden. Der Gesetzgeber hat zwar eine solch weitreichende Kenntlichmachung in der Gesetzesbegründung nicht verlangt,900 aber eine Verschärfung der Hinweispflichten ist hinsichtlich der Zwecksetzung des § 1 Abs. 1 BDSG und des Transparenzgebotes gegenüber dem Betroffenen sowie angesichts der betroffenen Rechtsgüter und der besonderen Würdigung automatisierter Datenverarbeitungsvorgänge901 wünschenswert.902

7. Erforderlichkeit nach § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG

Die Erforderlichkeit der Videoüberwachung muss sowohl im Rahmen des § 6b Abs. 1 BDSG als auch des § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG geprüft werden.903 Sie ist ←147 | 148→grundsätzlich erforderlich, wenn das konkret festgelegte Ziel mit ihrer Hilfe tatsächlich erreicht werden kann und es dafür kein anderes, gleich wirksames, aber hinsichtlich der schutzwürdigen Interessen der betroffenen Personen weniger einschneidendes Mittel gibt.904

Diese Maßgabe entspricht höherrangigem Recht, denn auch dieses verlangt im Rahmen der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung im weiteren Sinne den legitimen Zweck, die Geeignetheit, die Erforderlichkeit und die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, die sog. Angemessenheit, zu untersuchen.905 So setzt beispielsweise die Rechtfertigung von Eingriffen in Art. 8 Abs. 1 EMRK gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK neben einer gesetzlichen Grundlage906 voraus, dass die dort genannten legitimen Ziele erreicht werden können907 und der Eingriff hierfür notwendig ist.908 Auch Art. 52 Abs. 1 S. 2 GRCh gibt vor, dass Einschränkungen der Unionsgrundrechte nur zulässig sind, wenn sie erforderlich sind.909 Die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG konkretisiert dies ebenfalls an verschiedenen Stellen. Art. 6 Abs. 1 Buchstabe e DSRL verlangt beispielsweise, dass personenbezogene Daten „nicht länger, als es für die Realisierung der Zwecke, für die sie erhoben oder weiterverarbeitet werden, erforderlich ist, in einer Form aufbewahrt werden, die die Identifizierung der betroffenen Personen ermöglicht“. Auch nach Art. 7 Buchstabe f DSRL ist die Verarbeitung personenbezogener Daten zur Verwirklichung des berechtigten Interesses nur zulässig, wenn sie erforderlich ist.

Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung hat die Bewertung des Ob und des Wie ausgehend von einer objektiven Betrachtungsweise im Rahmen einer Einzelfallprüfung zu erfolgen, da die technischen, räumlichen und zeitlichen Einsatzvarianten ebenso wie die Ausstattung der Videoüberwachungssysteme und die konkret verfolgten Zwecke eine pauschale Antwort nicht erlauben.910 Ist die ←148 | 149→Videoüberwachung grundsätzlich ungeeignet, den angestrebten Zweck zu erreichen, ist sie nicht erforderlich und damit unzulässig.911 Der Zweck muss jedoch nicht vollständig erreicht werden, sondern es genügt, wenn die Videoüberwachung geeignet ist, ihn zu fördern.912 Die Tauglichkeit der Videoüberwachung im Einzelfall hängt deshalb davon ab, ob sie die technischen Voraussetzungen erfüllt oder erfüllen kann, die zur Zweckerreichung notwendig sind.913 Ausgeschlossen wäre dies beispielsweise, wenn die Bilder nicht hochauflösend genug dargestellt werden könnten, um einen Personenabgleich vorzunehmen,914 oder die Algorithmen technisch nicht dazu in der Lage wäre, einen positiven Treffer zu erzeugen. Wird geprüft, ob die Installation einer intelligenten Videoüberwachung in der geplanten Ausführung erforderlich ist, sind zudem die vorgesehenen Speicherzeiten und Löschfristen, sowie räumlich-zeitliche Beschränkungen und Anonymisierungs- oder Pseudonymisierungsmöglichkeiten zu bedenken.915 Veränderungen der Systemstruktur können die Verarbeitung personenbezogener Daten auf ein Minimum beschränken und den Geboten der Datenvermeidung und Datensparsamkeit aus § 3a BDSG dienen.916 Zu präferieren ist deshalb beispielsweise stets eine offene gegenüber einer heimlichen Videoüberwachung.917 Außerdem ist eine Speicherung von Daten nur erforderlich, wenn sie für das Erreichen des angestrebten Zwecks unvermeidbar ist.918

Bei der Erforderlichkeitsprüfung wird als milderes Mittel oft der Einsatz von Wachpersonal diskutiert.919 Dieser wird aber bereits für die herkömmliche ←149 | 150→Videoüberwachung als weitaus personalintensiver und kostspieliger als die Anschaffung eines Videoüberwachungssystems erachtet und ist deshalb nicht zumutbar.920 Außerdem kann das Sicherheitspersonal nicht an jedem Ort zur gleichen Zeit sein und somit nicht die gleiche räumlich-zeitliche Abdeckung garantieren, wie es ein Videoüberwachungssystem kann.921 Die Bilder einer Videokamera sind im Gegensatz zur visuellen Wahrnehmung eines Menschen auch speicherbar und im weiteren Verfahren wiederholt abrufbar.922 Sie sind somit besser geeignet als Aussagen von Augenzeugen, um Sachverhalte aufzuklären, da sie diese objektiv darstellen und so eine verlässlichere Personenidentifizierung und Situationsrekonstruktion ermöglichen.923

Theoretisch sind intelligente Videoüberwachungssysteme zur Abschreckung von potenziellen Straftätern, besserer Überwachung gefährlicher Anlagen und auch der späteren Beweisführung geeignet.924 Der Nachweis eines positiven Effekts oder einer tatsächlichen Erfolgsquote ist aber nur durch statistische Untersuchungen zu erbringen.925 Für die intelligente Videoüberwachungstechnik fehlen solche Studien bislang.926 Von Privaten sind derartige Erhebungen kaum erwartbar. Dies von ihnen zu verlangen, würde mit der Privatautonomie der nicht öffentlichen Stellen kollidieren und die Verantwortlichen nicht zuletzt wirtschaftlich stark belasten. Allerdings muss für die intelligente Videoüberwachung erst recht gelten, was für die herkömmliche Videoüberwachung angenommen wird. Denn sie besitzt die Vorzüge einer herkömmlichen Videoüberwachungsanlage und ist frei von den Schwächen der menschlichen Überwachung, wie dem Aufmerksamkeits- und Konzentrationsverlust und der möglicherweise einseitigen Fokussierung auf Betroffenengruppen.927 Denn der ←150 | 151→Operator ist nicht mehr gezwungen, von Beginn an jedes Videobild in Augenschein zu nehmen. Sie verspricht zudem eine größere zeitliche und räumliche Effektivität sowie Effizienz in der Erkennung von auffälligen oder abweichenden Mustern.928 Die intelligenten Videoüberwachungssysteme sind somit gegenüber den diskutierten Alternativen, abhängig von der konkreten Ausgestaltung ihres Einsatzes im Einzelfall, als besser geeignetes und milderes Mittel anzuerkennen.929

8. Interessenabwägung im Rahmen des § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG

Sowohl nach § 6b Abs. 1 BDSG als auch nach § 6b Abs. 3 S. 1 BDSG ist die Videoüberwachung nur zulässig, wenn letztlich keine „Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen“. Diese Interessen speisen sich insbesondere aus dem verfassungsrechtlich geschützten Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Sie sind mit den ebenfalls vom Grundgesetz geschützten Interessen der für die Videoüberwachung Verantwortlichen, wie dem Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG oder dem Eigentumsrecht gemäß Art. 14 Abs. 1 GG und der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG, in Ausgleich zu bringen.930 Bei der Interessenabwägung nach § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG ist zum einen zu beachten, dass die Schutzpositionen der Grundrechte der verantwortlichen nicht öffentlichen Stelle und der betroffenen Person grundsätzlich gleichrangig ←151 | 152→nebeneinander stehen, und zum anderen, dass die Abwägung auf einfachgesetzlicher Ebene erfolgt.931 Das einfache Gesetz stellt an eine Interessenabwägung andere Anforderungen als an eine verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung. Eine pauschale Bevorzugung eines der beteiligten Interessen verbietet sich deshalb.932 Richtungsweisend933 sind der auf der Verfassungsebene im Wege praktischer Konkordanz im Einzelfall herzustellende Ausgleich934 und die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte in das Privatrecht.935 Gelingt der Ausgleich nicht, muss das schwächere Interesse so weit zurücktreten,936 wie dies unter Beachtung seines sachlichen Gehalts unabdingbar erscheint.937

Die in § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG normierte Interessenabwägung entspricht den Vorgaben der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG. Diese fordert für die Entscheidung, ob eine automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten nach Art. 7 Buchstabe f DSRL zulässig ist, „eine Abwägung der jeweiligen einander gegenüberstehenden Rechte und Interessen, in deren Rahmen die Bedeutung der Rechte der betroffenen Person, die sich [nach Erwägungsgrund Nr. 10 und Nr. 11 DSRL auch] aus den Art. 7 und 8 der Charta ergeben, zu berücksichtigen ist“938. Nach Erwägungsgrund Nr. 30 DSRL dürfen die Interessen des Betroffenen im Rahmen der konkreten Abwägung der tatsächlichen Interessen nicht überwiegen.939 Die Datenschutzbelange der Betroffenen müssen also auch nach Maßgabe der europarechtlichen Vorgaben gegenüber anderen gewichtigen Interessen abgewogen werden.940 Die Intensität der Beeinträchtigung der Rechte der Betroffenen beeinflussen beispielsweise die bereits für die herkömmliche Videoüberwachung diskutierten Aspekte der „Dauer, Länge, Auswirkung und ←152 | 153→Irreversibilität“941 der Maßnahme sowie deren „materielle, physische oder psychologische Auswirkungen“942, ihre Anlasslosigkeit, räumlich-zeitliche Ausdehnung943 und Heimlichkeit.944

Die Liste der zu erwägenden Kriterien erschöpft sich unter Umständen nicht in den nachfolgend dargestellten, da sich aufgrund technologischer Entwicklungen stetig neue abwägungsrelevante Topoi ergeben können.945 Die nun abstrakt erörterten Kriterien werden später an konkreten Beispielsfällen dargestellt (siehe Kap. G.).

a) Automatisierung

Ein wesentliches Kriterium, das Einfluss auf die Intensität der Beeinträchtigung der Interessen im Rahmen der Abwägung nach § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG hat, ist das der Automatisierung der Datenverarbeitung. Es fand im Jahre 2000 Eingang in das Bundesdatenschutzgesetz.946 Gesetzgeberseitig wird vermutet, dass die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen bei der automatisierten Videoüberwachung in erheblicher Weise berührt sind, weil die Technik „in besonders gravierender Weise in das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen“ eingreife.947 Den Abwägungsklauseln des § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG kommt deshalb „herausragende Bedeutung“948 zu. In deren Rahmen soll nach dem Willen des Gesetzgebers regelmäßig, insbesondere im Hinblick auf technologische Fortentwicklungen im Bereich der automatisierten Auswertung von Videoaufnahmen, das Interesse des Betroffenen überwiegen.949 Dass automatisierte Datenverarbeitungen eine besonders sorgfältige Abwägung der konfligierenden Interessen erfordern, bestätigt ein Blick auf Erwägungsgrund Nr. 53 DSRL, der verlangt, dass die besonderen Gefährdungen für die ←153 | 154→Rechte und Freiheiten des Betroffenen mit großer Sensibilität behandelt werden müssen. Risikoreiche Datenverarbeitungen sollen deshalb gemäß Erwägungsgrund Nr. 54 DSRL zahlenmäßig nur „sehr beschränkt“ durchgeführt werden.

Die intelligente Videoüberwachung als ein die Daten automatisiert vorauswertendes Assistenzsystem, das „zum Vergrößern und Herausfiltern einzelner Personen, zur biometrischen Erkennung, zum Bildabgleich oder zur Profilerstellung“950 genutzt werden kann, ist also nur ausnahmsweise zulässig.951 Die intelligente Videotechnik arbeitet im Gegensatz zur herkömmlichen Videoüberwachung auch in mehreren Verarbeitungsphasen automatisiert, beginnend bei der Analyse der Bilddaten.952 Die Komplexität der algorithmischen Datenverarbeitung steigert zum einen die Intransparenz der Funktionsweise der intelligenten Videoüberwachung für die Betroffenen. Zum anderen besteht bei der Analyse bestimmter Merkmale, etwa dunkler Hautfarbe, die Gefahr der Verfestigung von Stereotypen beim Sicherheitspersonal, wenn das System vermehrt auf eine bestimmte Bevölkerungsgruppe oder Ethnie aufmerksam macht.953 Aufgrund der automatisierten Datenverarbeitung können außerdem nahezu beliebig große und komplexe Datenmengen sehr schnell analysiert und Informationen geliefert werden, auf die es der verantwortlichen Stelle ankommt.954 Sie erhebt dabei Daten, die der menschliche Beobachter allein mithilfe seiner Augen nicht oder jedenfalls nicht immer wahrgenommen hätte.955 Die „Vervielfachung der Zahl der möglichen Erfassungsvorgänge“956 führt zu einer „besonderen Schlagkraft“957 automatisierter Datenverarbeitungen. Wenn die intelligente Videoüberwachung darüber hinaus dazu genutzt wird, personenbezogene Informationen aus verschiedenen Quellen zusammenzuführen und zu verknüpfen, kann sie ein vollständigeres Bild des Betroffenen erstellen, als dies aufgrund der reinen Betrachtung eines Videobildes möglich wäre.958 Dies intensiviert die Beeinträchtigung.959 Mithilfe vernetzter Kameras werden zudem Laufwege analysiert und detaillierte Informationen über den Aufenthaltsort und die sozialen Kontakte ←154 | 155→von Personen erfasst. Die erleichterte Auswertung und Analyse personenbezogener Daten durch die Fokussierung auf eine bestimmte Person hebt den Einzelnen auch als algorithmischen „Treffer“ aus der Masse heraus und macht ihn für den Sicherheitsoperator zum Objekt, das seine Intimität verliert.960 All dies verstärkt die Beeinträchtigung.961 Dass eine automatisierte Datenverarbeitung und gezieltere Überwachung nicht nur nachteilig sein muss, zeigt aber schon das Beispiel einer am Boden liegenden, verletzten Person, die die Hilfe der für den öffentlich zugänglichen Raum verantwortlichen Stelle benötigt. Um eine solche Notlage zu entdecken, könnte das intelligente Videoüberwachungssystem beispielsweise darauf programmiert sein, den Operator zu alarmieren, sobald sich Objekte von einer bestimmten Größe in einer bestimmten Höhe zum oder vom Boden befinden.

Die technische Eigenschaft der intelligenten Videoüberwachung, Daten zweckorientiert auf bestimmte Muster hin auszulesen, könnte auch genutzt werden, um dafür zu sorgen, dass Verarbeitungsschritte, die der automatisierten Analyse folgen, ein geringeres Beeinträchtigungspotenzial haben.962 Denn das System könnte dem Operator nur jene Bildsequenzen zeigen, die die gesuchten Muster aufweisen und er müsste die Videobilder nicht einzeln am Bildschirm sichten.963 Dies böte eine schnellere nachträgliche Analyse, Auswertung und Aufklärung, wenn es beispielsweise zu Einbrüchen, Diebstählen oder Gewalttaten gekommen ist.

Zusammenfassend ist festzuhalten: Die Anforderungen an die Interessenabwägung sind bei der intelligenten Videoüberwachung aufgrund der automatisierten Datenanalyse zunächst unabhängig von der Systemarchitektur grundsätzlich höher als bei der herkömmlichen Videoüberwachung.964 Die Intensität der Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Betroffenen aufgrund der Automatisierung variiert jedoch je nach Aufbau des intelligenten Videoüberwachungssystems. Einen Weg, die kollidierenden Interessen in Ausgleich zu bringen, eröffnen klar definierte Voraussetzungen für die Datenverarbeitung.965 ←155 | 156→Bei entsprechender Programmierung der Software und technisch einwandfreier Funktionsweise ermöglicht die intelligente Videoüberwachung dann den Vorteil, dass nur jene Informationen sichtbar werden, die vorab als relevant festgelegt und in Algorithmen umgesetzt wurden. Nichttreffer könnten systemautonom gelöscht werden und es fände keine weitere Verarbeitung personenbezogener Daten statt.966 Die Reduktion der Bilddaten auf die für die Auswertung erforderlichen Informationen würde zudem die Menge zu speichernder Daten verkleinern.

b) Heimlichkeit

Bislang wurde der verdeckte Einsatz von Videokameras durch nicht öffentliche Stellen hauptsächlich im Zusammenhang mit der heimlichen Überwachung von Arbeitnehmern diskutiert.967 Da Arbeitsplätze jedoch zu einem großen Teil im öffentlich zugänglichen Raum, beispielsweise in Kaufhäusern, Supermärkten, Restaurants oder Cafés, angesiedelt sind, können diese Erkenntnisse auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand übertragen werden. Der heimliche Einsatz von Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stelle ist nicht grundsätzlich unzulässig.968 Auch nicht vor dem Hintergrund, dass § 6b Abs. 2 BDSG prinzipiell die Kenntlichmachung der Videoüberwachung verlangt.969 Allerdings wirkt die Heimlichkeit einer Überwachungsmaßnahme eingriffsintensivierend.970 Denn mangels Erkenntnis, überwacht zu werden, können Betroffene keinen Rechtsschutz gegen die Maßnahmen suchen.971 Außerdem sind sie in ihrer Selbstbestimmung beeinträchtigt, da es ihnen verwehrt wird, über die Verwendung der eigenen Daten zu bestimmen,972 und sie ihr Verhalten nicht nach ihrer Vorstellung an die Überwachung anpassen oder auf diese hin ausrichten können.973

Deshalb sind nur ausnahmsweise Fallkonstellationen denkbar, in denen die nicht öffentliche Stelle ein überwiegendes berechtigtes Interesse an einer ←156 | 157→heimlichen Videoüberwachung haben kann.974 Ohne die Möglichkeit verdeckter Maßnahmen im Rahmen des § 6b BDSG wäre die Verwirklichung der Rechte der nicht öffentlichen Stelle aus Art. 14 GG, Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 GG sowie Art. 12 GG im Privatrecht nicht ausreichend gewährleistet.975 Auch Art. 7 DSRL, der die Zulässigkeitsvoraussetzungen automatisierter Datenverarbeitungen normiert und Vorbild für § 6b BDSG bei der pflichtgemäßen Umsetzung der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG war, ist deshalb so auszulegen, dass es stets möglich sein muss, die widerstreitenden Interessen vollständig gegeneinander abzuwägen.976 Aufgrund der hohen Intensität, mit der die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen bei einer heimlichen Überwachung beeinträchtigt werden, genügen aber nicht jegliche berechtigten Interessen der nicht öffentlichen Stelle, sondern nur solche von erheblichem Gewicht.977 Denn die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG geht davon aus, dass eine nach Treu und Glauben erfolgende Datenverarbeitung grundsätzlich nach Offenheit verlangt.978 Eine heimliche Überwachung würde es dem Betroffenen auch nicht zuletzt erheblich erschweren, die Transparenz fördernden Informations-, Auskunfts- und Widerspruchsrechte der Art. 10 bis 14 DSRL wahrzunehmen.979

Pauschal lässt sich die Frage, wann das Kriterium der Heimlichkeit Anhaltspunkte für ein Überwiegen der schutzwürdigen Interessen der Betroffenen bietet, allerdings nicht beantworten. Entscheidend ist die Abwägung im Einzelfall.980 Notwendig ist mindestens, dass ein begründeter Verdacht gegen eine bestimmte Person vorliegt, dass die Maßnahme zeitlich sowie örtlich beschränkt ←157 | 158→ist und kein milderes, gleich effektives Mittel zur Verfügung steht.981 Außerdem müssen weitreichende Vorkehrungen gegen missbräuchliche Verwendungen heimlich erhobener Daten getroffen werden.982 Diese Vorgaben gelten aufgrund der veränderten Qualität und des höheren Eingriffspotenzials der Überwachung erst recht bei der heimlichen intelligenten Videoüberwachung.

c) Anlass und Verdacht

Die Gründe, weshalb ein intelligentes Videoüberwachungssystem installiert wird, können vielfältig und sowohl sach- als auch personenbezogenen sein.983 Sachbezogen wäre beispielsweise der Einsatz zur Überwachung sicherheitsrelevanter Räume, wie von Schalterbereichen in Banken oder zum Schutz des Eigentums, etwa des Kassenbereichs von Einzelhandelsfilialen oder Eingangsbereichen von Tankstellen. Auslöser für die Implementierung intelligenter Videoüberwachung können zudem generell-negative Erfahrungen, Gefahrenprognosen für bestimmte Einsatzorte oder örtliche Begebenheiten sein.984 Die betroffenen Personen haben in diesen Fällen aber keinen oder keinen direkten Anlass für die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten gegeben.985 Ein personenbezogener Anlass läge erst vor, wenn der von der Videoüberwachung Betroffene ein verdächtiges Verhalten erkennen lässt, das es rechtfertigt, ihn zu überwachen.986 Ein allein sachbezogener Anlass darf nicht zugleich als personenbezogener Anlass gewertet werden, da die Anwesenheit des Einzelnen im videoüberwachten öffentlich zugänglichen Raum dann zufallsbedingt und nicht Ziel der Maßnahme ist.987

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Einer Person nicht zurechenbare Maßnahmen sind „grundsätzlich von höherer Eingriffsintensität“988. Der Grund dafür ist, dass der Einzelne durch eine Maßnahme umso intensiver in seinen freiheitlichen Grundrechten betroffen ist, je weniger er sie initiiert hat.989 Inwieweit der Grad der Beeinträchtigung der schutzwürdigen Interessen im Rahmen der Interessenabwägung des § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG aufgrund eines fehlenden personenbezogenen Anlasses erhöht wird, kann nicht pauschal beantwortet werden.990 Im Bereich des verdachtslosen Einsatzes der Videoüberwachung durch öffentliche Stellen sind die hohen Rechtfertigungshürden991 mit der Funktion der Grundrechte, Abwehrrechte gegen den Staat zu verleihen, zu erklären.992 Über die unbestimmten Rechtsbegriffe des „schutzwürdigen Interesses“ und der „berechtigten Interessen“ hat diese Dimension der Grundrechte, der sog. status negativus, Ausstrahlungswirkung auf die Interessenabwägung im Rahmen des § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG und wirkt mittelbar auf die Beziehung zwischen dem Überwachten und der nicht öffentlichen Stelle ein. Soweit der Betroffene bei einer anlasslosen Videoüberwachung keine Ursache gesetzt hat und der Verantwortliche die intelligente Videoüberwachung aus eigenen Beweggründen implementiert, muss er deshalb gewichtige berechtigte Interessen ins Feld führen können. Allgemeine Mutmaßungen über abstrakte Gefahren genügen für eine anlasslose ←159 | 160→Videoüberwachung, bei der alle Personen unter Generalverdacht gestellt werden, also nicht.993

Die intelligente Videoüberwachung ermöglicht durch die Programmierung bestimmter Mustererkennungsalgorithmen sowohl die repressive Fokussierung auf bestimmte Personen, die bereits auffällig geworden sind, als auch die präventive Analyse und Verarbeitung personenbezogener Daten von Betroffenen, die aufgrund gezeigter Bewegungs- oder Verhaltensmuster erstmals Anlass für die Verarbeitung der über sie gewonnenen Bilddaten bieten. Wird sie so eingesetzt, dass der menschliche Operator nur bei verdächtigen Abweichungen von vorgegebenen Mustern alarmiert wird, kann dies gegen die Grundannahme sprechen, dass die schutzwürdigen Interessen des Betroffenen überwiegen.994 Denn dann hat der Betroffene – zumindest nach Maßgabe der Überwachungsparameter – einen spezifisch-individuellen Grund für die Erhebung seiner personenbezogenen Daten gegeben.995 Dies setzt jedoch voraus, dass das Datenmaterial nicht an anderer Stelle vollständig kontrolliert und generell gespeichert wird.996

d) Art der Daten

Abhängig davon, ob der Erhebungskontext der öffentlichen Sphäre oder der Privatsphäre zugeordnet wird, sind die automatisiert verarbeiteten personenbezogenen Daten grundsätzlich als mehr oder weniger schutzwürdig zu kategorisieren, da ihre Persönlichkeitsrelevanz divergiert.997 Je enger der Bezug der Daten zur Intimsphäre des Einzelnen ist, umso geringer ist der Raum für eine Abwägung. Hinsichtlich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung muss jedoch beachtet werden, dass der Einzelne, wenn er sich in die Allgemeinheit des öffentlich zugänglichen Raums begibt, Informationen preisgibt.998 Es ist ebenfalls nicht davon auszugehen, dass jeder Ort eine bestimmte abstrakte Schutzwürdigkeit aufweist, diese muss vielmehr einzelfallbezogen beurteilt werden.999 Auch ←160 | 161→wenn beispielsweise Kaufhauseingänge regelmäßig keine Orte des Verweilens und des sozialen Austauschs sind, kann dies trotzdem nicht für jeden Fall ausgeschlossen werden, etwa wenn sich dort ein Raucherbereich oder ein Außenbereich eines ansässigen Cafés befinden. Ebenso zählen Bereiche zum öffentlich zugänglichen Raum, die eine größere Nähe zur Intim- oder Privatsphäre aufweisen, zum Beispiel öffentliche Toiletten und Waschräume oder Sitzbereiche in Einkaufszentren. An diesen Orten besteht die Vermutung, dass Anhaltspunkte für ein grundsätzliches Überwiegen der schutzwürdigen Interessen der Betroffenen gegeben sind.1000

Grundsätzlich werden schon bei der herkömmlichen Videoüberwachung durch den Blick des Operators auf den Bildschirm persönlichkeitsrelevante Daten erhoben, da er bei entsprechender Bildqualität oder zumindest durch Nachbearbeitung Informationen über Geschlecht, Alter und körperliche Merkmale der Überwachten erhält.1001 Die intelligente Videoüberwachung ermöglicht jedoch nicht nur die Erhebung dieser Daten erster Stufe.1002 Durch die Verknüpfung von personenbezogenen Daten „ohne Persönlichkeitsrelevanz“1003 mit durch Videotracking erlangten Bewegungsspuren einer Person kann die intelligente Videoüberwachung dem Operator Bewegungs- und Verhaltensmuster des Einzelnen offenlegen und es können Profile erstellt werden, die tief greifenden Aufschluss über soziale und wirtschaftliche Verhältnisse des Einzelnen erlauben. Die Verbindung zunächst scheinbar wenig persönlichkeitsrelevanter Daten durch die intelligente Videoüberwachung kann die schutzwürdigen Interessen folglich erheblich beeinträchtigen,1004 da sie zusammengefasst sensible Datenkategorien betreffen können. Einzelfallbezogen muss somit stets berücksichtigt werden, in welchem Kontext die Daten verarbeitet werden, welchen Sensibilitätsgrad sie aufweisen und welcher Sphäre sie entnommen werden.1005←161 | 162→

e) Technische Gestaltung

Intelligente Videoüberwachungssysteme können eine Vielzahl unterschiedlichster Bauteile enthalten, die abhängig von ihrer konkreten Kombination im Einzelfall erweiterte Überwachungsmöglichkeiten bieten und dadurch die Beeinträchtigung der schutzwürdigen Interessen des Überwachten verstärken.1006 Denn je weiter die Verarbeitung reicht, umso größer sind die beeinträchtigenden Verknüpfungs- und Verwendungsmöglichkeiten.1007 Für den Betroffenen besteht dann unter Umständen keine oder kaum eine Möglichkeit zur Kontrolle, wem seine personenbezogenen Daten zugänglich sind. Aus diesem Grund muss einzelfallbezogen geprüft werden, welche Art der Videokamera (z. B. eine Dome-Kamera) eingesetzt wird, wie leistungsfähig diese hinsichtlich Bildqualität und Übertragungsrate ist sowie, ob Zoommöglichkeiten1008 und Schwenk-Neige-Mechanismen vorhanden sind oder weitere technische Geräte, etwa Bewegungsmelder, integriert sind. Die verschiedenen Gestaltungsoptionen der intelligenten Videoüberwachungstechnik können jedoch auch dazu dienen, die Beeinträchtigung der schutzwürdigen Interessen zu verringern und so die Interessenabwägung zugunsten der Verantwortlichen entscheiden. Je nach Einsatzzweck und Ziel der Videoüberwachung könnten dem Operator im Trefferfall beispielsweise lediglich pseudonymisierte Daten gezeigt werden, indem eine piktografische Darstellung gewählt wird.1009

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Zur technischen Gestaltung des Videoüberwachungssystems gehören darüber hinaus die Aspekte des Datengeheimnisses und der Missbrauchskontrolle. Die verantwortliche nicht öffentliche Stelle muss dafür Sorge tragen, dass kein unautorisierter Datenzugriff erfolgen kann. Dies kann durch eine strenge, systemautonome Protokollierung des Zugriffs auf die erhobenen personenbezogenen Daten sichergestellt werden, indem stets das Vier-Augen-Prinzip eingehalten wird oder nur bestimmten Personen klar definierte Zugriffsrechte erteilt werden. Eine weitere Sicherung kann dadurch integriert werden, dass die Daten, falls kein Alarm erfolgt, in einer Endlosschleife systemimmanent überschrieben werden. Bei der intelligenten Videoüberwachung müssen zudem Sicherungen in der Systemarchitektur erfolgen, um eine Umprogrammierung der Algorithmen zu verhindern. Bereits in der Entwicklung der intelligenten Videoüberwachungssysteme und der Programmierung der Suchalgorithmen können sog. privacy-Filter verwendet werden. Vorausgesetzt die Filter funktionieren ordnungsgemäß, erkennen diese später die Personen in den Videobildern und verpixeln sie, sodass keine personenbezogenen Daten verarbeitet werden können.1010 Da aber auch die berechtigten Interessen der Verwender intelligenter Videoüberwachung zu berücksichtigen sind, muss geprüft werden, wie viel der gewonnenen Bilddatenmenge (Gesicht, Statur, Räumlichkeit) verpixelt werden muss, um eine Person tatsächlich unkenntlich zu machen.1011 Abstrakt betrachtet, bietet die technische Gestaltung der intelligenten Videoüberwachung somit sowohl die Möglichkeit, den Eingriff in die Rechte der Betroffenen zu mildern, als auch die Möglichkeit, diesen erst zu erlauben und auszuweiten.

f) Zeitliche und räumliche Beschränkung

Die automatisierte Datenverarbeitung ermöglicht es, die intelligente Videoüberwachung zeitlich und räumlich auszudehnen. Da die intelligente Videoüberwachung großflächiger und gleichzeitig exakter beobachtet als das bloße Auge des Streifenpolizisten oder des privaten Sicherheitspersonals können zum Beispiel ←163 | 164→im Nachhinein Personen fokussiert werden, die zunächst nicht identifiziert oder gezielt beobachtet wurden.1012 Je länger die Videoüberwachung dauert und je weiter sie ausgedehnt wird, umso mehr Daten über die Gewohnheiten und Eigenheiten des Einzelnen, etwa über seinen Tagesablauf oder seine sozialen Kontakte, können erhoben werden.1013 Die daraus folgende hohe Informationsdichte und der erlangte Informationsgehalt beeinträchtigen die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen stark.1014 Eine zeitliche und räumliche Beschränkung der Überwachungsmaßnahme ist deshalb ein wichtiger Indikator für die Intensität der Beeinträchtigung der schutzwürdigen Interessen des Betroffenen.1015

Um die Beeinträchtigung aufgrund der Dauer der intelligenten Videoüberwachung zu reduzieren, könnte die Datenverarbeitung auf bestimmte Tages- oder Nachtzeiten beschränkt werden oder mithilfe eines Bewegungsmelders nur anlassbezogen erfolgen. Bei der Beurteilung der Dauer der Videoüberwachung ist auch maßgeblich, ob der Betroffene ihr ausweichen kann oder gezwungen ist, die permanente Überwachung über längere Zeit hinzunehmen.1016 Denn eine dauerhafte, unvermeidbare Kontrolle steigert den vom Betroffenen möglicherweise empfundenen Überwachungsdruck.1017 Will der Einzelne nicht auffallen, ist er zur Verhaltensanpassung gezwungen. Das Problem eines empfundenen Überwachungsdrucks1018 kann bei der intelligenten Videoüberwachung verstärkt auftreten, wenn der Einzelne erkennt oder mitgeteilt bekommt, dass er automatisiert überwacht wird, aber unsicher ist, wie das System grundsätzlich funktioniert und welche Verhaltensweisen algorithmisch auffällig sind.1019 Aufgrund der Unsicherheit kann er in der freien Entwicklung und Entfaltung seiner Persönlichkeit wesentlich gehemmt sein.1020 Dadurch werden seine Interessen stärker beeinträchtigt.

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Der Sensibilität personenbezogener Daten ist auch dadurch Rechnung zu tragen, dass die Videoüberwachung auf bestimmte räumliche Bereiche beschränkt wird. Einer Videoüberwachung grundsätzlich versperrt sind Toiletten, Waschräume oder Umkleidekabinen.1021 Auch die Überwachung von Grundstücken oder Gebäuden sollte an der eigenen Grenze enden und darf nicht auf öffentliche Verkehrsflächen oder Nachbargrundstücke ausgedehnt werden.1022 Allerdings können Ausnahmen zulässig sein, wenn diese für eine effektive Videoüberwachung notwendig sind.1023 Des Weiteren ist anhand des konkreten Einsatzortes zu eruieren, ob der Betroffene davon ausgehen kann, sich im öffentlich zugänglichen Raum in einem zurückgezogenen Bereich zu befinden, in dem er seine Persönlichkeit frei entfalten kann.1024 Denn während beispielsweise in Cafés, Restaurants oder Parks der soziale Austausch, die Entspannung und die Konzentration auf die eigene Person im Vordergrund stehen, treten an Orten wie Tankstellen, Banken oder Supermärkten andere, weniger private Interessen in den Vordergrund und die Persönlichkeitsrechte sind geringer betroffen. Bei der Videoüberwachung eines Freizeitbades oder einer Stätte religiöser Begegnung kann hingegen selbst bei einer räumlichen Beschränkung auf den Eingangsbereich das schutzwürdige Interesse des Betroffenen daran bestehen und überwiegen, dass seine personenbezogenen Daten nicht verarbeitet werden.

Die räumliche und zeitliche Ausdehnung muss also stets einzelfallbezogen geprüft werden und der Zweckerreichung dienen, darf aber nicht darüber hinausgehen. Je weiter sie ausgedehnt wird, umso gewichtiger müssen die berechtigten Interessen der verantwortlichen nicht öffentlichen Stelle sein. Eine permanente intelligente Videoüberwachung ohne räumliche Ausweichmöglichkeiten für die ←165 | 166→Betroffenen kann aufgrund der intensiven Beeinträchtigung ihrer schutzwürdigen Interessen nur dann zulässig sein, wenn die berechtigten Interessen des Verantwortlichen schwerwiegend beeinträchtigt werden und ein unmittelbarer Angriff auf sie zu befürchten ist.1025

g) Zahl der Betroffenen

Bei der Berücksichtigung des Topos „Zahl der Betroffenen“ gilt es, die Begriffe der Streubreite einer Maßnahme (aa) und der Quantität (bb) voneinander zu unterscheiden.

aa) Streubreite

Der Terminus der Streubreite bedeutet, dass eine Vielzahl von Personen der Wirkung einer Maßnahme ausgesetzt wird, obwohl diese keinen direkten Anlass dazu gegeben haben.1026 Die Streubreite bezieht sich somit objektiv auf die Zielgenauigkeit einer Maßnahme, gemessen an ihrem Einsatzzweck.1027 Die Effizienz der Überwachung ist für die Intensität des Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aufgrund der objektiv-rechtlichen Wirkung der Grundrechte zu berücksichtigen.1028 Da sie in der Lage ist, schneller große Datenmengen zu erheben und viele Personen zu erfassen, ist sie grundsätzlich geeignet, die Streubreite zu vergrößern.1029 Sie bietet jedoch durch die Fokussierung auf algorithmisch als verdächtig eingestufte Personen die Chance einer präziseren Überwachung sowie die Möglichkeit, die eine Rechtsfolge auslösende Zahl der Nachkontrollen einzuschränken und die Streubreite im Vergleich zur herkömmlichen Videoüberwachung zu verringern.1030 Die intelligente Videoüberwachung ist also umso ineffizienter, je weniger die Person, über die persönliche Daten erhoben werden, tatsächlich als „richtiger“ Treffer zu bewerten ist.

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Wird die intelligente Videoüberwachung nicht entsprechend eingesetzt, muss die Streubreite als ein die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen äußerst stark beeinträchtigender Topos in die Interessenabwägung eingestellt werden.1031 Damit keine Anhaltspunkte für deren Überwiegen bestehen, müsste die verantwortliche nicht öffentliche Stelle erhebliche berechtigte Interessen ins Feld führen können. Für die Verhältnismäßigkeit einer polizei- und ordnungsrechtlichen Maßnahme mit großer Streubreite wird beispielsweise „eine konkrete Gefahr für hochrangige Rechtsgüter wie den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leib, Leben oder Freiheit einer Person“1032 gefordert. Eine konkrete Gefahr würde bedeuten, dass Tatsachen vorliegen, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, dass in absehbarer Zeit ein Schaden eintritt.1033 Wie erheblich der drohende Schaden sein muss, ist einzelfallabhängig zu bestimmen und hängt von der Wertigkeit des Rechtsgutes ab, das beeinträchtigt wird.1034 Diese hohen Hürden können nicht unmittelbar auf die Interessenabwägung im Rahmen des § 6b BDSG bei der Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen übertragen werden, ohne die wesentlichen Strukturunterschiede zwischen Ordnungs- und Datenschutzrecht zu berücksichtigen. Denn bei der datenschutzrechtlichen Beurteilung einer intelligenten Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen stehen gleichrangige, verfassungsrechtlich geschützte Interessen gegenüber.1035 Im Gegensatz zur Maßgabe für die staatliche Überwachung1036 sind deshalb die Anforderungen an den Interessenausgleich beim Einsatz der intelligenten Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen niedriger. Entsprechend weniger konkret und groß kann die Gefahr sein, der man mit intelligenter Videoüberwachung begegnen will.

Genügen könnten eine abstrakte Gefahr oder sogar eine sog. Anscheinsgefahr. Letztere ist dadurch gekennzeichnet, dass sich im Rückblick zwar herausstellt, dass objektiv keine Gefahr bestanden hat, aber aus subjektiver Sicht vertretbar von einer Sachlage auszugehen war, die bei ungehindertem Geschehensablauf mit Wahrscheinlichkeit zum Schaden eines Rechtsgutes führt.1037 Stellt sich diese Einschätzung beim Einsatz intelligenter Videoüberwachung später ←167 | 168→als falsch heraus, bleibt sie also zulässig. Das würde bedeuten, dass personenbezogene Daten einer Vielzahl von Personen erhoben und verarbeitet werden dürften, ohne dass diese dafür einen Anlass geboten haben. Außerdem müssten die Befürchtungen der nicht öffentlichen Stelle, dass beispielsweise ihr Eigentum durch diese Betroffenen beschädigt oder entwendet werden könnte, nicht gerechtfertigt sein. Diese geringen Anforderungen sind bei einer Maßnahme von großer Streubreite, die wichtige verfassungsrechtlich geschützte Interessen wie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG stark beeinträchtigt, abzulehnen. Eine Anscheinsgefahr genügt nicht.

Die abstrakte Gefahr ist der Gegenbegriff zur konkreten Gefahr.1038 Sie liegt vor, wenn eine generell-abstrakte Beurteilung bestimmter Verhaltensweisen ergibt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden eintritt, dies aber verhindert werden soll, wobei ein Schaden im Einzelfall nicht nachgewiesen werden muss.1039 Das könnte beispielsweise bedeuten, dass der Betreiber eines Fußballstadions aufgrund von Warnungen der Polizei vor anreisenden und grundsätzlich gewaltbereiten Hooligans, eine intelligente Videoüberwachung mit Gesichtserkennungssoftware einsetzt, um diese frühzeitig in der Masse der Fußballfans erkennen und aus dieser aussondern zu können. Eine solche Maßnahme von großer Streubreite ist zwar von hoher Eingriffsintensität für die Betroffenen,1040 kann aber aufgrund einer abstrakten Gefahr hinzunehmen sein. Diese berücksichtigt am besten die konfligierenden Rechte der nicht öffentlichen Stelle und der Betroffenen und ermöglicht es, deren kollidierende Interessen im Rahmen der Interessenabwägung des § 6b BDSG gerecht miteinander in Ausgleich zu bringen, weshalb sie als Maßstab für den Einsatz einer intelligenten Videoüberwachung herangezogen werden muss.

bb) Quantität

Ein anderer, nicht mit der Streubreite zu verwechselnder Begriff, der im Zusammenhang mit der Zahl der beobachteten Personen Relevanz erhält, ist derjenige der Quantität. Während die Streubreite die Effizienz der Maßnahme betrifft, erfasst die Quantität die Zahl der überwachten Menschen. Die Quantität muss als Kriterium der Abwägung diskutiert werden, da massenhafte ←168 | 169→Überwachungsmaßnahmen Einschüchterungseffekte auf die Gesellschaft und den Einzelnen befördern und die freie Grundrechtausübung einschränken sollen.1041 Es wird zudem vermutet, dass sie Skepsis gegenüber Missbrauchsrisiken erzeugen.1042

Eine dogmatische Basis finden diese Überlegungen in der Prämisse, dass die Grundrechte eine objektiv-rechtliche Dimension besitzen1043 und dem Staat daraus die Aufgabe erwächst, Menschen untereinander vor massenhaften Überwachungen zu schützen. Die quantitative Steigerung einer Überwachungsmaßnahme bedeutet eine gesteigerte Schutzbedürftigkeit und somit eine intensivierte Eingriffsqualität.1044 Bei der infolge der intelligenten Videoüberwachung quantitativ gesteigerten Datenverarbeitung wird eine große Datenmenge auf algorithmisch festgelegte Auffälligkeiten hin analysiert.1045 Der Einzelne muss dabei allerdings nicht notwendigerweise identifiziert werden oder bereits identifizierbar sein. Die intelligente Videoüberwachungsanlage kann vielmehr technisch derart gestaltet und programmiert sein, dass die Daten zunächst nur verpixelt oder pseudonymisiert erhoben werden.1046 Im Trefferfall können die Videodaten sodann über eine bestimmte Sequenz entpixelt werden. Die intelligente Videoüberwachung eröffnet folglich die Chance zahlenmäßig verringerter Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bei gleicher Quantität der Überwachungszahlen. Dies wirkt sich in der Interessenabwägung im Rahmen des § 6b BDSG zugunsten des Verwenders aus.

h) Speicherfristen und Löschen von Daten

Ein weiterer Gesichtspunkt, der in die Interessenabwägung des § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG einfließen muss, ist der Umgang der Daten verarbeitenden Stelle mit aufgezeichneten Videobildern. Eine Speicherung beeinträchtigt die schutzwürdigen Interessen grundsätzlich stark,1047 da die Aufzeichnung und die ←169 | 170→technische Fixierung der beobachteten Szenen deren ständige Abrufbarkeit und weitere Verknüpfung mit anderen Daten erlauben.1048 Dadurch perpetuiert sich die Beeinträchtigung. Die Videodaten müssen deshalb gemäß § 6b Abs. 5 BDSG unverzüglich gelöscht werden, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige Interessen der Betroffenen einer weiteren Speicherung entgegenstehen.

Dies entspricht Art. 6 Abs. 1 Buchstabe e DSRL, der bestimmt, dass Daten „nicht länger, als es für die Realisierung der Zwecke, für die sie erhoben oder weiterverarbeitet werden, erforderlich ist, in einer Form aufbewahrt werden [sollen], die die Identifizierung der betroffenen Personen ermöglicht“. Bei der personenbezogenen Datenverarbeitung mithilfe der intelligenten Videoüberwachung ist dies nur dann der Fall, wenn ein positiver Treffer gemeldet wird und die Daten für dessen Aufklärung weiterhin benötigt werden. Im Falle eines negativen Treffers liegt zwar im ersten Moment ein systemautonom korrekter Treffer im Sinne einer algorithmischen Auffälligkeit vor, es gibt aber kein sicherheitsrelevantes Ereignis. § 6b Abs. 5 BDSG geht jedoch über die Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 Buchstabe e DSRL hinaus, da nicht nur Videodaten, die für den Beobachtungszweck nicht mehr benötigt werden zu löschen sind, sondern auch solche, die zwar noch gebraucht werden, deren Speicherung aber schutzwürdige Interessen des Betroffenen entgegenstehen.1049 Dieses Mehr ist unproblematisch, da die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG ein Mindestmaß für den Schutz personenbezogener Daten bei der automatisierten Verarbeitung vorgibt und die Mitgliedstaaten dieses im Rahmen des ihnen gewährten Spielraums überschreiten dürfen.1050

Mit dem Gebot der Löschung hat das Prinzip der Erforderlichkeit aus § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG eine zeitliche Dimension erhalten1051 und Einfluss auf die Interessenabwägung gewonnen. Der Gesetzgeber leitet aus dieser zweifachen Ausrichtung des Gebots zur Löschung von Daten in § 6b Abs. 5 BDSG die Pflicht ab, die Videoaufnahmen innerhalb von ein bis zwei Arbeitstagen zu prüfen.1052 Der Wortlaut des § 6b Abs. 5 BDSG sieht eine ←170 | 171→kurze Frist zur Löschung vor, da „unverzüglich“ gemäß § 121 Abs. 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern bedeutet.1053 Die Daten müssen also nicht sofort gelöscht werden.1054 Die Länge der Speicher- oder Löschfristen variiert vielmehr je nach Kontext und Umständen des Einzelfalls entsprechend einer angemessenen Prüf- und Überlegungsfrist.1055 Für die öffentliche Verkehrsinfrastruktur wurden beispielsweise Zeitspannen zwischen 16 und 72 Stunden als noch angemessen erachtet.1056 Dies ist auch für nicht öffentlichen Stellen ausreichend.1057 Denn es ist zumutbar, die Videodaten innerhalb von einem bis zu drei Tagen soweit auszuwerten, dass erkennbar wird, ob sie zur Aufklärung eines Geschehens weiter benötigt werden, und um die möglicherweise beeinträchtigten schutzwürdigen Interessen der Betroffenen zu ermitteln. Zu bevorzugen ist im Hinblick auf den Grundsatz der Datenvermeidung und Datensparsamkeit des § 3a BDSG die „automatisierte periodische Löschung, etwa durch Selbstüberschreiben zurückliegender Aufnahmen“1058.

Die Länge der Zeitspanne zur Aufklärung etwaiger Ereignisse ist von erheblicher Bedeutung für die Intensität der Beeinträchtigung der schutzwürdigen Interessen des Betroffenen.1059 Dies gilt bei der intelligenten Videoüberwachung aufgrund der Automatisierung und der weitergehenden Möglichkeiten der Mustererkennungs- und Videotrackingtechniken in erhöhtem Maße. Werden Daten zur Beweissicherung gespeichert und sind sie als Beweismittel unverzichtbar, ist ihre Speicherung so lange angemessen, wie die Daten für die Ermittlungen und sich möglicherweise anschließende Gerichtsverfahren erforderlich sind.1060 Die ←171 | 172→automatisierte Datenverarbeitung der intelligenten Videoüberwachung kann gegebenenfalls so eingesetzt werden, dass dem Gebot aus § 6b Abs. 5 BDSG in besonderem Maße Rechnung getragen wird. Die mit der Automatisierung der Verarbeitung personenbezogener Daten verbundene größere Rechnerleistung für eine umfassendere Datenanalyse zu nutzen, ist nicht nur technisch und ökonomisch sinnvoll. Kombiniert man diese potenzierten Möglichkeiten mit einer ausreichenden Löschfunktion und Pseudonymisierungs- oder Anonymisierungssoftware, bleiben die Eingriffe quantitativ und qualitativ hinter denjenigen durch die herkömmliche Videoüberwachung zurück, da pseudonymisiert erhobene, unauffällige Daten sofort gelöscht oder überschrieben werden können.1061 Aufgrund des Problems, dass einzelne Bilder unter Umständen belastend wirken, eine gesamte Szene jedoch den zunächst gewonnenen Eindruck revidieren kann,1062 ist es auch notwendig, eine gewisse Zeitspanne an Videobildaufnahmen zu speichern, um einen rein selektiven Eindruck zu vermeiden. Damit kann die Speicherung der den Vorfall betreffenden Szene dazu genutzt werden, den Betroffenen zu entlasten, da eine genauere Analyse der Videobilder möglich ist.

i) Einschüchterungseffekte

Die bislang hauptsächlich anhand staatlicher Handlungen diskutierten1063 Einschüchterungseffekte von Überwachungsmaßnahmen entstehen mutmaßlich aus der Unkenntnis und Unsicherheit des Einzelnen darüber, ob, wie und von wem er überwacht wird.1064 Bereits im Jahr 1983 erkannte das Bundesverfassungsgericht ein erhebliches Einschüchterungspotenzial durch die Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe personenbezogener Daten an.1065 Diese Bedenken sind aufgrund der bei einer privaten Überwachung in vergleichbarer Art denkbaren psychologischen Auswirkungen, der Ungewissheit über die technische Funktionsweise sowie des möglicherweise herrschenden subjektiven Konformitätsdrucks auf die intelligente Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen übertragbar. Denn die Mannigfaltigkeit programmierbarer Mustererkennungsalgorithmen einer intelligenten Videoüberwachung ←172 | 173→erschwert es dem Einzelnen noch mehr als bei einer herkömmlichen Videoüberwachung, ohne vollständige Aufklärung durch die verantwortliche Stelle zu erkennen, welche Verhaltensweisen, körperlichen und persönlichen Attribute oder Bewegungsmuster genau auffällig sind oder wodurch er in den Fokus der Algorithmen gerät. Um nicht überwacht zu werden, dem situationsbedingten subjektiven Anpassungsdruck auszuweichen, Nachteile zu vermeiden oder zu verhindern, dass Informationen über sie gesammelt werden,1066 könnten Betroffene deshalb bestimmte Orte meiden, ihr Äußeres anpassen oder eigentlich zulässige Verhaltensweisen unterlassen.1067 Durch all diese Reaktionen würden sie auf die Ausübung eines Teils ihrer freiheitlichen Grundrechte verzichten.1068 Bislang gibt es keine belastbaren empirischen Studien zu durch ein Gefühl ständiger Überwachung entstehenden Einschüchterungseffekten.1069 Sie scheinen aber generell anerkannt zu sein.1070 Deshalb muss ihnen zumindest im Rahmen ←173 | 174→der Interessenabwägung indizielle Wirkung zukommen und sie müssen einzelfallbezogen berücksichtigt und beurteilt werden.1071

j) Summierung von Grundrechtseingriffen

Grundsätzlich ist jeder Datenverarbeitungsvorgang eigenständig auf seine Eingriffsqualität hin zu untersuchen1072 und im Rahmen der Interessenabwägung gesondert zu betrachten.1073 Allerdings erfolgen bei der intelligenten Videoüberwachung im Normalfall mehrere und verschiedenartige Datenverarbeitungsvorgänge in einem einheitlichen oder zumindest zeitlich eng verbundenen Sachverhalt. Der Betroffene wird dadurch summierten Grundrechtseingriffen ausgesetzt, die je für sich betrachtet zwar gerechtfertigt sein können, in Addition jedoch aufgrund einer übermäßigen Belastung nicht mehr.1074 Ungeklärt ist, wann die Kumulation von jeweils zulässigen Grundrechtseingriffen erlaubt ist.1075 Herangezogen werden folgende Beurteilungskriterien: die Gleichzeitigkeit ←174 | 175→der Maßnahmen,1076 die notwendige Einheitlichkeit des Lebensvorgangs, innerhalb dessen die Grundrechtseingriffe aufgrund eines tatsächlichen Wirkungszusammenhangs kumulieren,1077 und der gemeinsame Zweck.1078 Allen Ansätzen gemein ist, dass das durch die Summierung der Grundrechtseingriffe erhöhte spezifische Gefährdungspotenzial1079 für die grundrechtliche Freiheit des Einzelnen im Rahmen der einzelfallbezogenen Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt werden muss.1080

Additive Grundrechtseingriffe entfalten ihre Wirkung auch unter Privaten. Der Staat ist über die Schutzpflichtendimension der Grundrechte gefordert, ein adäquates Schutzniveau zu gewährleisten.1081 Zudem schützt die Privatsphäre sowohl subjektive als auch gesellschaftliche Interessen, sodass ihre Gesamtbelastung Einfluss auf die Beziehung der Privatrechtssubjekte zueinander hat.1082 Im Rahmen der einfachgesetzlichen Interessenabwägung sind deshalb die einzelnen Verarbeitungsschritte zunächst gesondert voneinander und anschließend in ihrer gemeinsamen Wirkung im konkreten Einzelfall zu würdigen.1083

Neben den Aspekt des additiven Eingriffs in ein einzelnes Grundrecht tritt unter Umständen die parallele Beeinträchtigung verschiedener Grundrechte,1084 beispielsweise des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG und des besonderen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 3 GG. Die Anwendung der intelligenten Videoüberwachung ←175 | 176→wird eine Idealkonkurrenz dieser Grundrechte bewirken.1085 Ihre kumulative Wirkung ist, wie die Summierung von Beeinträchtigungen eines einzelnen Grundrechts, im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen.1086 Die Intensität erhöhende Summierung der Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Betroffenen kann im Rahmen der Abwägung nach § 6b Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 BDSG also dazu führen, dass die Anhaltspunkte für deren Überwiegen das berechtigte Interesse der verantwortlichen Stelle übersteigen und die intelligente Videoüberwachung nicht zulässig eingesetzt werden kann, obwohl jeder Verarbeitungsschritt für sich betrachtet rechtmäßig ist.

IV. Anforderungen an die Suchalgorithmen intelligenter Videoüberwachung im Hinblick auf Diskriminierungsverbote

Die Verwendung von Mustererkennungs- und Videotrackingtechniken bedeutet nicht nur, dass personenbezogene Daten verarbeitet und dadurch die Persönlichkeitsrechte beeinträchtigt werden können. Sie wirft auch Gleichbehandlungsfragen auf. Denn die Technik ermöglicht es, an äußere Merkmale oder bestimmte Verhaltens- und Bewegungsmuster anzuknüpfen und die beobachteten Personen nach Kriterien wie am Körper getragenen Gegenständen oder Kleidungsstücken, dem Geschlecht, der Haarfarbe, der Hautfarbe, der Bewegungsschnelligkeit oder der Größe zu klassifizieren.1087 Bei der herkömmlichen Videoüberwachung reagiert ein Operator aufgrund seiner Kenntnisse, Fähigkeiten, Ausbildung, sozialen Intelligenz und Erfahrung, die ihm helfen, auf den Videobildern sicherheitsrelevante Szenen zu erkennen, konkret-individuell auf am Kameramonitor sichtbare Geschehnisse.1088 Die intelligente Videoüberwachung analysiert die Videodaten hingegen automatisiert aufgrund statistischer Zusammenhänge oder aufgrund der Präferenzen des Systemverwenders mithilfe der zur Mustererkennung eingesetzten Algorithmen. Diese klassifizieren die Bilder für den menschlichen Operator in auffällige und unauffällige Daten.1089 Dafür müssen sie alle in den Kamerafokus geratenen Personen untersuchen und unentwegt zwischen ihnen differenzieren.1090 Aufgrund der abstrakt festgelegten ←176 | 177→Kriterien und der generellen Kontrolle durch das intelligente Videoüberwachungssystem, erfolgt eine systemimmanente strukturelle Ungleichbehandlung.1091

Im Privatrecht ist es grundsätzlich nicht illegitim, zu unterscheiden. Vielmehr ist es der Kern der Privatautonomie, differenzieren zu dürfen.1092 Da ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen jedoch geeignet sind, die Rechte der von der intelligenten Videoüberwachung Betroffenen zu verletzen, muss die Vereinbarkeit der Implementierung dieser Technologie mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (1.) und den speziellen Diskriminierungsverboten des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG (2.) geprüft, sowie ein Blick auf die europarechtlichen Diskriminierungsverbote (3.) geworfen werden. Denn sowohl das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG als auch die Gleichbehandlungsgebote des Art. 3 GG dienen dem Schutz der Autonomie und der effektiven Selbstdarstellung.1093 Bei der nachfolgenden Erörterung ist zu beachten, dass in der vorliegenden Untersuchung konfligierende Interessen zweier Grundrechtsberechtigter betroffen sind und die Gleichbehandlungsgebote des Grundgesetzes im Privatrechtsverkehr nur mittelbar Geltung erlangen.1094

Am Maßstab des Art. 3 GG wird im Folgenden nicht § 6b BDSG als Zulässigkeitstatbestand gemessen, denn er benennt keine Kriterien, nach denen die Betroffenen zu analysieren und zu unterscheiden sind. Er gibt dem Verwender der Technologie nur einen abstrakt-generellen Rahmen vor, um eine Vielzahl an Fallgestaltungen zu erfassen.1095 Da der Operator bei der intelligenten Videoüberwachung erst Einblick in die Videobilder nehmen soll, wenn er vom System alarmiert wurde, kann auch sein Blick nicht an Art. 3 GG gemessen werden. Die Entscheidung, ob eine Person auffällig ist oder nicht und deshalb kontrolliert ←177 | 178→wird oder nicht, initiiert der Algorithmus. Er ist deshalb der Anknüpfungspunkt für die zu untersuchenden gleichheitsrechtlichen Fragen zum Einsatz intelligenter Videoüberwachung.1096

1. Allgemeiner Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG

Die Prüfung eines Eingriffs in den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vollzieht sich in zwei Schritten: Im ersten Schritt muss die rechtlich relevante Ungleichbehandlung festgestellt werden, um im zweiten Schritt nach deren verfassungsrechtlicher Rechtfertigung zu fragen.1097

a) Gleich- oder Ungleichbehandlung?

Ein Eingriff in Art. 3 Abs. 1 GG liegt vor, wenn wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich behandelt wird.1098 Um dies festzustellen, muss untersucht werden, ob eine Person oder eine Personengruppe auf eine bestimmte Weise rechtlich behandelt wurde und eine andere Person oder Personengruppe in einer anderen Weise, obwohl sie als wesentlich Gleiches zusammengefasst werden können, wofür unter den Verglichenen nach einem gemeinsamen Bezugspunkt oder einem gemeinsamen Oberbegriff zu suchen ist.1099 Aufgrund ihrer äußerlichen Einzigartigkeit fällt es aber schwer, die in den Fokus der intelligenten Videoüberwachung geratenen Personen zu vergleichen oder aus ihnen eine gemeinsame Gruppe zu bilden.

Eine unberechtigte Ungleichbehandlung läge beispielsweise vor, wenn die Algorithmen darauf programmiert wären, in einem Einkaufszentrum Menschen mit Pistolen zu detektieren und das intelligente Videoüberwachungssystem fälschlicherweise andere Gegenstände mit echten Pistolen verwechselt, wodurch einige Kunden aufgrund eines systemautonom ausgelösten Alarms des intelligenten Videoüberwachungssystems zu Unrecht einer Kontrolle durch das Sicherheitspersonal unterzogen würden, während andere, die ebenfalls keine Pistole bei sich trügen, unbehelligt blieben.1100 Das Merkmal anhand dessen im ←178 | 179→Beispielsfall unterschieden würde, wäre die Detektion eines technisch auffälligen Musters, das einer Pistole gleicht. Da von einer Ungleichbehandlung bereits bei einer bloßen Interessenberührung auszugehen ist,1101 genügte für eine relevante Benachteiligung, dass die Betroffenen im Gegensatz zu anderen vergleichbaren Personen gegenüber dem Sicherheitspersonal in erhöhtem Maße Rede und Antwort stehen müssten und einer Kontrolle ausgesetzt wären.1102 Gemeinsamer Oberbegriff der Gruppe der kontrollierten Personen und der Gruppe der nicht kontrollierten Personen wäre ihre Eigenschaft als Kunden.

Idealerweise sollte das intelligente Videoüberwachungssystem zum Ausschluss von Fehlalarmen derart funktionieren, dass es nur tatsächlich gefährliche oder sicherheitsrelevante Momente erfasst und wiedergibt. Im gebildeten Beispiel sollten also nur Personen als auffällig gemeldet werden, die eine (echte) Pistole bei sich trügen. Beim momentanen Stand der Technik ist jedoch davon auszugehen, dass Fehler auftreten werden.1103 Die Ursachen hierfür sind unter anderem die teilweise schlechte Bildqualität und die innerhalb des jeweiligen Kontextes stark variierenden Einsatzbedingungen, wie etwa die Tageszeit, die Licht- und Wetterverhältnisse sowie die Menge der zu verarbeitenden Daten. Diese Umstände erschweren die Analyse durch die Erkennungsalgorithmen. Die Fehlerraten skalieren deshalb im alltäglichen Einsatz stark. An einem Ort wie dem Hauptbahnhof Berlin mit täglich etwa 300.000 Reisenden1104 würde eine Erkennungsrate von 99 % beispielsweise bedeuten, dass immerhin 3.000 Fehlalarme pro Tag ausgelöst würden. Dies wäre bereits deshalb kein zu akzeptierender Wert, weil dem Sicherheitspersonal der Aufwand an notwendigen Nachkontrollen nicht zumutbar wäre.

b) Rechtfertigung

Eine willkürliche Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem und damit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt vor, wenn es keine vernünftigen Erwägungen oder keinen sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung gibt.1105 Da ←179 | 180→der Begriff der Willkür nur in engen Ausnahmefällen erfüllt ist, erweiterte das Bundesverfassungsgericht die Prüfung des Willkürverbots1106 um die sog. Neue Formel. Danach ist Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, wenn „eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten“1107. Damit genügte fortan nicht mehr jeglicher sachliche Grund, sondern nur noch ein solcher von einigem Gewicht.1108 Die einzelfallabhängige Intensität der Ungleichbehandlung entschied darüber, ob die Willkürformel oder die sog. Neue Formel angewendet wurden.1109 Es galt ein zweigeteilter Prüfungsmaßstab.1110

Die Entwicklung blieb jedoch nicht stehen, sondern bewirkte, dass sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nunmehr „je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen (…) [ergeben], die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können“1111. Es wird nicht mehr zwischen personenbezogenen und sachverhaltsbezogenen Ungleichbehandlungen unterschieden.1112 Differenzierungen müssen durch Sachgründe gerechtfertigt sein, „die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.“1113 „Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur ←180 | 181→nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.“1114 Knüpft die Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale an, ist die Bindung strenger.1115 Die verfassungsrechtlichen Anforderungen verschärfen sich umso mehr, je weiter sich die Merkmale denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern oder Freiheitsrechte betroffen sind.1116

Der genaue Zuschnitt der Prüfung des Gleichheitssatzes bleibt trotz der dargestellten bundesverfassungsgerichtlichen Maßgaben umstritten.1117 Um eine strukturierte Prüfung zu ermöglichen, wird die weitere Untersuchung dem grundsätzlichen Aufbau der Verhältnismäßigkeitsprüfung angepasst und nach rechtfertigenden Sachgründen für eine Ungleichbehandlung gefragt, die sich im Hinblick auf deren Ziel und Maß als verhältnismäßig erweisen.1118 Die unberechtigte Ungleichbehandlung ist demzufolge zulässig, wenn sie einen legitimen Zweck verfolgt1119 und dazu dient, diesen zu erreichen, also geeignet ist.1120 Außerdem darf die Belastung durch die Ungleichbehandlung nicht weiter reichen, „als der die Verschiedenbehandlung legitimierende Zweck es rechtfertigt“1121, das heißt, es darf kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Zweckerreichung geben.1122 Letztlich muss die Ungleichbehandlung in angemessenem Verhältnis ←181 | 182→zum Zweck stehen.1123 Ob ihre Intensität im Verhältnis zur Bedeutung des Zwecks steht, bemisst sich nach dem jeweiligen Einzelfall.1124

Im Fall der Detektion einer Pistole ist die Ungleichbehandlung gegenüber der Person, die einen Fehlalarm ausgelöst hat, zu rechtfertigen, da in diesem Fall – um die polizeirechtliche Dogmatik zu bemühen1125 – eine bloße Anscheinsgefahr anzunehmen ist.1126 Denn die intelligente Kamera würde etwa eine Spielzeugpistole nicht als solche erkennen können. Die bessere Erkenntnis nach der Kontrolle durch den menschlichen Operator ändert deshalb nichts am Vorliegen der Gefahr im Moment der algorithmischen Detektion. Eine sog. Putativgefahr (Scheingefahr) sollte beim Einsatz intelligenter Videoüberwachung grundsätzlich nicht auftreten, da das System die Situation aufgrund der Algorithmen stets zumindest so verständig und sachgerecht würdigen können sollte, dass nicht bereits im Vorhinein erkennbar ist, dass keine Gefahr vorliegt. Legitimer Zweck der Detektion von Pistolen könnte zum Beispiel das Ziel der nicht öffentlichen Stelle sein, Angriffe auf ihr Eigentum oder ihren Besitz durch bewaffnete Überfälle zu verhindern und Sicherheit für ihre Angestellten und Kunden im von ihr beherrschten Raum zu gewährleisten. Der Alarm als Auffälligkeit im rein technischen Sinne veranlasst den Betreiber, nur den Betroffenen und nicht alle Personen zu kontrollieren, sodass ein Grund für die Ungleichbehandlung vorliegt. Die Überprüfung des Einzelnen ist auch geeignet, um festzustellen, ob tatsächlich ein sicherheitsrelevanter Zwischenfall vorliegt. Mildere Mittel sind ebenfalls nicht erkennbar, da eine manuelle Kontrolle jedes einzelnen Kunden des Einkaufszentrums durch das Sicherheitspersonal nicht nur sehr zeitaufwendig und kostenintensiv wäre, sondern auch jeden Einzelnen in seinen Interessen beeinträchtigen würde, ohne dass hierfür wie im Falle des technischen Alarms ein Anlass bestünde.

Je gewichtiger die Gründe für die Ungleichbehandlung sind, umso mehr rechtfertigen sie die rechtserhebliche Differenzierung. Grundsätzlich gilt, dass der private Verwender der intelligenten Videoüberwachung seine eigenen Rechtspositionen schützen dürfen muss, indem er sich technischer Hilfsmittel bedient. Entscheidend ist, zu welchem Zweck die intelligente Videoüberwachung ←182 | 183→im Einzelfall eingesetzt wird. Da es sich bei dem Differenzierungskriterium des detektierten Gegenstandes „Pistole“ nicht um ein personenbezogenes Merkmal oder eines der Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG handelt, ist die Ungleichbehandlung nicht von besonders hoher Intensität.1127 Zur Kontrolle kommt es jedoch allein aufgrund der algorithmischen Analyse und Detektion eines pistolenähnlichen Gegenstandes. Die Betroffenen eines Fehlalarms können keinen Einfluss auf die Verwirklichung dieses Differenzierungsmerkmals nehmen, wodurch die Anforderungen an die Angemessenheitsprüfung steigen.1128 Der Einzelne ist aber auch nicht gänzlich wehrlos, da er sich im Falle einer weiteren Nachschau durch das Sicherheitspersonal diesem gegenüber erklären und sich wehren kann. Mildernd wirkt, dass die Ungleichbehandlung von kurzer Dauer ist. Erkennt der menschliche Operator bereits am Videobildschirm, dass ein Fehlalarm vorliegt, kommt es zu keiner weiteren persönlichen Kontrolle und der Betroffene wird den Besuch des Einkaufszentrums unbehelligt fortsetzen können. Ist der Befund zunächst unklar und ergibt erst die weitere Prüfung, dass ein Fehlalarm vorliegt, erfolgte die Untersuchung nicht willkürlich, sondern aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte. Im Beispielsfall steht der Grund für die Ungleichbehandlung – die Befürchtung eines sicherheitsrelevanten Vorfalls aufgrund des systemseitigen Treffers – deshalb insgesamt noch in angemessenem Verhältnis zu ihrer Intensität und ist gerechtfertigt.

2. Spezielle Gleichheitsrechte des Art. 3 Abs. 2 GG und des Art. 3 Abs. 3 GG

Die Angemessenheit ist weitaus schwieriger zu beurteilen, wenn die Suchalgorithmen der intelligenten Videoüberwachung an biometrische Merkmale oder andere persönliche Eigenschaften anknüpfen, die Gegenstand der Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG sind.1129 Die auf bestimmte persönlichkeitsbezogene Kriterien ausgerichtete intelligente Videoüberwachung kann eine stigmatisierende Wirkung gegenüber denjenigen Personen haben, die aufgrund dieser Attribute einer verstärkten Kontrolle unterworfen sind.1130 Die Eigenschaft als Merkmalsträger begründet zugleich eine Gruppenzugehörigkeit ←183 | 184→mit der für Außenstehende eine pauschale Vorstellung über körperliche, seelische und charakterliche Eigenarten der Gruppenmitglieder einhergeht.1131 Geraten vermehrt bestimmte Personengruppen in den Fokus des Sicherheitspersonals, könnten sich gesellschaftliche Vorurteile und Stereotype verstärken.1132

Das Verhältnis von Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG wird im Folgenden nicht näher beleuchtet.1133 Vielmehr wird die Frage nach der Gleichbehandlung von Mann und Frau in dieser Untersuchung unter dem Aspekt des Merkmals „Geschlecht“ in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG erörtert. Denn im Zusammenhang mit der Zulässigkeit intelligenter Videoüberwachung ist nicht die Pflicht, aktiv auf die Gleichbehandlung hinzuwirken, relevant. Im Vordergrund steht vielmehr das Verbot einer Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts als eines der Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. Dies entspricht der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts, wonach Art. 3 Abs. 2 GG die Pflicht der Förderung der Gleichbehandlung von Frau und Mann enthält, während Art. 3 Abs. 3 GG das Verbot einer Ungleichbehandlung statuiert.1134 Zumindest aus bundesverfassungsgerichtlicher Perspektive stellt sich die rechtssystematische Frage hinsichtlich einer Funktionslosigkeit des Art. 3 Abs. 2 GG im Hinblick auf die doppelte Normierung des Merkmals „Geschlecht“ in Art. 3 GG somit nicht.1135 Gesetzgeberisch wurde dies durch den Zusatz in Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG bestätigt.1136

Die Bedeutung des Art. 3 Abs. 3 GG im Bereich intelligenter Videoüberwachung lässt sich gut anhand eines Beispiels erläutern: Statistische Erhebungen zeigen, dass Männer übermäßig häufig Tatverdächtige sind.1137 Daraus ließe sich ←184 | 185→schlussfolgern, dass Männer häufiger gewalttätiges Verhalten zeigen als Frauen. Wollte man nun frühzeitig in der Lage sein, auf Vandalismus und Gewalt zu reagieren, könnte der Suchalgorithmus der privaten intelligenten Videoüberwachung entweder darauf ausgerichtet werden, bestimmte aggressive Bewegungsmuster zu erkennen,1138 oder das Merkmal „männliches Geschlecht“ als zu detektierendes Muster verwenden. In den Fokus gerieten jeweils vergleichsweise aggressive Personen, da ihre Muster mit den vorab festgelegten Suchparametern der Algorithmen übereinstimmen würden. Diese Personen wären jedoch – ausgehend von den genannten Prämissen – übermäßig häufig männlich, weshalb eine Ungleichbehandlung wegen einem der Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG zu diskutieren wäre.

a) „Wegen“

Das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG wird verletzt, wenn eine benachteiligende Ungleichbehandlung wegen eines der verpönten Merkmale des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG vorliegt. Der Wortlaut des Grundrechts verlangt Kausalität,1139 wobei über diese Erkenntnis hinaus Streit über den notwendigen Zusammenhang besteht.1140 Um dem Schutzzweck des Art. 3 Abs. 3 GG zu größtmöglicher Effektivität zu verhelfen, wird zum Teil ein absolutes Anknüpfungsverbot an die Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG angenommen.1141 Diese Ansicht erfährt jedoch Kritik, da rechtliche Regelungen zulässigerweise auf das Wesen dieser Begriffe abstellen können müssten.1142 Nicht erforderlich für eine Ungleichbehandlung ist, dass ihr eine entsprechende Absicht zugrunde liegt.1143 Andernfalls würde aufgrund des zu starken subjektiven Moments der ←185 | 186→Schutzzweck des Art. 3 Abs. 3 GG unterlaufen.1144 Um die Schutzfunktion des Art. 3 Abs. 3 GG und die nötige Abwägungsoffenheit zu gewährleisten, muss vielmehr die tatsächliche Anknüpfung an eines der Merkmale eine benachteiligende Folge zeitigen.1145 Der Begriff „wegen“ ist daher als „anhand“ zu verstehen,1146 wobei der von Art. 3 Abs. 3 GG verlangte Zusammenhang dennoch ein kausales Moment voraussetzt. Wenn der Algorithmus im Beispielsfall direkt auf die Erkennung von Männern ausgerichtet ist und diese anhand biometrischer Erkennungsmuster physiologischer Merkmale ihres Geschlechts detektiert, erfolgt eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts gemäß Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG.

b) Mittelbare Diskriminierung

Die Wahl eines zunächst neutralen Differenzierungskriteriums, das im Ergebnis zur Ungleichbehandlung bestimmter Träger eines verpönten Merkmals führt, ist schwieriger zu beurteilen. Über die damit verbundene dogmatische Figur der mittelbaren Diskriminierung1147 aufgrund der Verwendung eines sog. Stellvertretermerkmals1148 wird gestritten.1149 Gemeint ist beispielsweise die Anknüpfung ←186 | 187→an aggressives Verhalten nicht als eine Eigenschaft, die nur bei einem Geschlecht vorkommt, sondern als solche, die Männern oder Frauen typischerweise zugeordnet wird. Es würde anhand des diskriminierungsschutzrechtlich neutralen Hauptmerkmals der Aggression an das verpönte Stellvertretermerkmal des Geschlechts angeknüpft.1150 Wären die Algorithmen auf die Erkennung aggressiven Verhaltens programmiert, träfe die Überwachung aufgrund der statistischen Wahrscheinlichkeit häufiger Männer. Käme es zu Fehlalarmen, entstünde eine Ungleichbehandlung dieser Männer nicht nur gegenüber jenen Männern, bei denen kein Alarm aufträte, sondern zugleich gegenüber aggressiven Frauen, die vom Algorithmus nicht entdeckt würden.

Gegen eine Ausdehnung der Anwendung des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG auf die mittelbare Diskriminierung spricht, dass Stellvertreterkriterien zwar typischerweise einer bestimmten Merkmalsgruppe zugeordnet werden können, oftmals aber denknotwendige Voraussetzung für gesetzgeberische Lösungen sind.1151 Zudem ist zweifelhaft, ob angesichts der Möglichkeit des Rückgriffs auf Art. 3 Abs. 1 GG eine Differenzierung in mittelbare und unmittelbare Diskriminierungen notwendig ist. Obwohl ursprünglich im Rahmen des Art. 3 Abs. 2 GG entwickelt,1152 gilt das Verbot der mittelbaren Diskriminierung jedoch inzwischen auch in den Fällen des Art. 3 Abs. 3 GG.1153 Denn der Staat muss umfassend und wirksam vor Diskriminierungen schützen. Zudem treten ←187 | 188→mittelbare unzulässige Benachteiligungen insbesondere aufgrund eines der in Art. 3 Abs. 3 S. 1 und S. 2 GG aufgeführten Merkmale auf, und ein Rückgriff auf Art. 3 Abs. 1 GG würde letztlich zur Umgehung des Art. 3 Abs. 3 GG führen.1154 Die besonderen Gleichheitssätze sollen außerdem den in Art. 3 Abs. 1 GG gewährleisteten Mindestumfang an Grundrechtsschutz anheben und besitzen aus diesem Grund eigene normative Kraft.1155 Insofern gibt es keine überzeugenden Gründe, weshalb eine mittelbare Diskriminierung lediglich im Rahmen des Art. 3 Abs. 2 GG relevant werden sollte.1156

c) Rechtfertigung

Der Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 GG legt nahe, dass es absolut verboten ist, an eines der genannten Merkmale anzuknüpfen.1157 Dennoch sind in eng begrenzten Einzelfällen Differenzierungen anhand dieser Kriterien zulässig.1158 Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung einer unmittelbaren Diskriminierung ist durch kollidierendes Verfassungsrecht oder einen besonders schwerwiegenden Grund möglich und erfordert eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung.1159 Angewendet auf den Untersuchungsgegenstand bedeutet dies, dass die grundrechtlich geschützten Interessen der nicht öffentlichen Stelle aus Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG als verfassungsimmanente Schranken herangezogen und im Wege praktischer Konkordanz mit dem Diskriminierungsschutz des Betroffenen in Ausgleich gebracht werden müssen.

In der ersten Variante des Beispiels (siehe oben IV. 2. a) knüpft der Algorithmus unmittelbar an das Merkmal des männlichen Geschlechts an, um das von Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentum des Betreibers der intelligenten ←188 | 189→Videoüberwachungsanlage vor Vandalismus und Gewalt zu schützen. Dem steht die Maßgabe gegenüber, dass an das Geschlecht als Differenzierungskriterium des Art. 3 Abs. 3 GG grundsätzlich nicht angeknüpft werden soll.1160 Im Beispielsfall wird aber nicht an das Kriterium Geschlecht angeknüpft, um gezielt Männer zu diskriminieren, sondern um aggressives Verhaltens zu detektieren. Da angenommen wird, dass sie übermäßig häufig aggressives Verhalten zeigen, werden sie unmittelbar wegen ihres Geschlechts vom intelligenten Videoüberwachungssystem detektiert und durch das Sicherheitspersonal kontrolliert. Dabei ist zunächst unerheblich, ob sie tatsächlich gewaltbereit sind oder aggressives Verhalten zeigen. Die Auswahl des personenbezogenen Merkmals des Geschlechts dient lediglich der Detektion eines statistisch angenommenen Risikos höherer Gewaltbereitschaft von Männern, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall. Deshalb ergibt die Gesamtschau in diesem Fall, dass die Ungleichbehandlung von hoher Intensität und nicht mehr verhältnismäßig ist, weshalb die Interessen des Verantwortlichen dahinter zurückstehen müssen.

In der zweiten Beispielsvariante, der Detektion aggressiven Verhaltens kann die mittelbare Diskriminierung zulässig sein. Denn da bereits eine unmittelbare Diskriminierung ausnahmsweise gerechtfertigt sein kann, muss dies erst recht für eine mittelbare Diskriminierung gelten. Außerdem wirkt diese sich weniger intensiv aus und der Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 GG erfasst sie nicht ausdrücklich.1161 Für die Rechtfertigung indirekter rechtlich relevanter Ungleichbehandlungen genügen hinreichend sachliche Gründe.1162 Nötig ist jedoch auch hier die Abwägung mit kollidierendem Verfassungsrecht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung.1163 Diese kann allerdings bei der mittelbaren Diskriminierung weniger streng ausfallen als bei einer unmittelbaren Diskriminierung.1164

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Zulässigkeit einer rechtlich relevanten Ungleichbehandlung stark von den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls abhängig ist. Um dies zu verdeutlichen, wird an späterer Stelle ein Beispielszenario geprüft (Kap. G. III.), in dem die Anknüpfung der Algorithmen an Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG exemplarisch erörtert wird.

←189 | 190→

3. Europarechtliche Diskriminierungsverbote und die intelligente Videoüberwachung

Im Primär- und Sekundärrecht der Europäischen Union findet sich eine Vielzahl von Gleichheitssätzen und Diskriminierungsverboten, wie beispielsweise Art. 23 ff. GRCh, Art. 18 AEUV oder Art. 157 AEUV. Die nachfolgende Betrachtung wird auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 20 GRCh und das spezielle Diskriminierungsverbot des Art. 21 GRCh sowie den Art. 2 der Richtlinie 2000/43/EG, den Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG und den Art. 8 der Richtlinie 95/46/EG beschränkt. Die Art. 20 GRCh und Art. 21 GRCh wurden gewählt, da sie den Gleichheitssätzen des Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 GG vergleichbar sind. Außerdem wirken die Unionsgrundrechte durch die unionsrechtskonforme Auslegung des § 6b BDSG mittelbar auf die Beziehung zwischen der videoüberwachenden nicht öffentlichen Stelle und dem Betroffenem ein und prägen die Interessenabwägung. Die ausgewählten Sekundärrechtsakte sind nicht nur von Interesse, weil § 6b BDSG im Zuge der Umsetzung der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG in das Bundesdatenschutzgesetz eingefügt wurde, sondern auch, weil sie besondere Gleichheitssätze enthalten und die Unionsgrundrechte konkretisieren, weshalb sie vorrangig zu prüfen sind.1165 Außerdem binden die gleichheitsorientierten Richtlinien die Mitgliedstaaten umfassend und nicht nur bei der Durchführung von Unionsrecht gemäß Art. 51 Abs. 1 GRCh.1166

a) Die Gleichheitssätze des Art. 20 GRCh und des Art. 21 GRCh

Der inzwischen in Art. 20 GRCh niedergelegte allgemeine Gleichheitssatz galt bereits zuvor in ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als unionsrechtliches Grundprinzip.1167 Er verbietet ebenso wie Art. 3 Abs. 1 GG, dass „vergleichbare Sachverhalte in unterschiedlicher Weise behandelt und dadurch bestimmte Betroffene gegenüber anderen benachteiligt werden, ohne dass dieser Unterschied in der Behandlung durch das Vorliegen objektiver Unterschiede von einigem Gewicht gerechtfertigt wäre“1168. Der Prüfungsaufbau ←190 | 191→entspricht dem der grundgesetzlichen Gleichheitsrechte.1169 Der Konflikt mit Grundrechten der nicht öffentlichen Stelle muss im Wege der praktischen Konkordanz gelöst werden. Das Ergebnis der Interessenabwägung gemäß § 6b BDSG ist deshalb abhängig vom genauen Einsatzzweck der intelligenten Videoüberwachung im Einzelfall.

Der besondere Gleichheitssatz des Art. 21 Abs. 1 GRCh verbietet „Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung“. Er wird durch Art. 19 AEUV ergänzt. Auf den ersten Blick ist nicht eindeutig, ob und, wenn ja, welche Anhaltspunkte sich dem Unionsrecht für oder gegen die Zulässigkeit einer mittelbaren Diskriminierung entnehmen lassen. Denn Art. 21 GRCh spricht von einem Verbot der Anknüpfung an die verpönten Merkmale, während gleichzeitig der Schrankenvorbehalt des Art. 52 Abs. 1 S. 1 GRCh gilt.1170

b) Mittelbare Diskriminierung gemäß der Richtlinie 2000/43/EG und der Richtlinie 2000/78/EG

Hinweise, ob eine Rechtfertigung mittelbarer Diskriminierungen denkbar ist, geben beispielsweise die Art. 21 GRCh konkretisierenden Richtlinien 2000/43/EG zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft und 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Beide Sekundärrechtssätze sind für die vorliegende Untersuchung nicht unmittelbar einschlägig, da weder Beschäftigungs- und Berufsverhältnisse noch der Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen betrachtet werden. Sie geben aber grundsätzliche Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob eine mittelbare Diskriminierung vorliegt und unter welchen Voraussetzungen diese zulässig sein kann.

Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/EG und Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG darf es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen der aufgezählten Merkmale geben. Die Legaldefinitionen in Art. 2 Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie 2000/43/EG und in Art. 2 Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie ←191 | 192→2000/78/EG sind wortlautidentisch: Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer Rasse oder ethnischen Gruppe angehören oder Personen mit einer bestimmten Religion, Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Dies gilt aber nicht absolut. Nach Art. 2 Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie 2000/43/EG und Art. 2 Abs. 2 Buchstabe b lit. i) der Richtlinie 2000/78/EG liegt ausnahmsweise keine unzulässige mittelbare Diskriminierung vor, wenn diese durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Mit den unbestimmten Formulierungen wie „dem Anschein nach“ und „in besonderer Weise“ ist in beiden Richtlinienvorschriften ein wertendes Element verankert. Mittelbare Diskriminierungen liegen demnach vor, wenn sie ein gewisses Gewicht haben.1171 Eine mittelbare Diskriminierung kann also auch nach sekundärrechtlichen Vorschriften ausnahmsweise zulässig sein,1172 insbesondere zum Schutz anderer verfassungsrechtlich geschützter Rechtsgüter.1173 Solche ergeben sich aus den Rechten der nicht öffentlichen Stelle auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 3 Abs. 1 GRCh oder dem Schutz ihres Eigentums gemäß Art. 17 Abs. 1 GRCh. Sie müssen gegen die Interessen der Betroffenen abgewogen werden.

c) Diskriminierungsverbote gemäß Art. 8 der Richtlinie 95/46/EG

Die Verbote der Diskriminierung wegen bestimmter Merkmale oder Eigenschaften werden durch Art. 8 der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG auf die automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten übertragen und finden durch die mitgliedstaatliche Umsetzung Eingang in das nationale Recht. Art. 8 Abs. 1 DSRL verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, „die Verarbeitung personenbezogener Daten, aus denen die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder philosophische Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen, sowie von Daten über Gesundheit oder Sexualleben“ zu untersagen. Diese sensitiven Merkmale wurden als ←192 | 193→besondere Arten personenbezogener Daten in § 3 Abs. 9 BDSG niedergelegt.1174 Sinn und Zweck des Verbots der Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten in Art. 8 Abs. 1 DSRL ist es, die Privatsphäre zu schützen, indem ihrem Inhalt nach sensible Daten grundsätzlich nicht verwendet werden dürfen. Hintergrund ist die Gefahr, Diskriminierungen oder Ungleichbehandlungen auszulösen, wenn bestimmte Personen oder Personengruppen im Fokus der Datenverarbeitung stehen.1175 Aus diesem Grund ist neben der direkten Anknüpfung auch eine Verarbeitung verboten, die diese Merkmale indirekt betrifft.1176 Würde die intelligente Videoüberwachung zum Beispiel mit einer Gesichtserkennungssoftware verbunden, bestünde also in richtlinienkonformer Auslegung des § 6b BDSG ein erhöhter Argumentationsbedarf, wenn das System dunkelhäutige Menschen besser detektieren und bei ihnen häufiger einen Alarm melden würde als bei hellhäutigen Menschen. Denn ein solches Vorgehen beträfe über das vom Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 DSRL hinaus nicht explizit aufgeführte Merkmal der Hautfarbe hinaus indirekt das verbotene Differenzierungskriterium der Rasse.

Die Verarbeitung der in Art. 8 Abs. 1 DSRL aufgelisteten Kategorien personenbezogener Daten ist im Rahmen der in Art. 8 Abs. 2 DSRL abschließend geregelten kontextabhängigen Ausnahmefällen erlaubt. Für den Einsatz von intelligenter Videoüberwachung wäre beispielsweise an eine Einwilligung des Betroffenen nach Art. 8 Abs. 2 Buchstabe a DSRL, oder an eine Verarbeitung zum „Schutz lebenswichtiger Interessen der betroffenen Person oder eines Dritten“ gemäß Art. 8 Abs. 2 Buchstabe c DSRL zu denken. Die intelligente Videoüberwachung kann prima facie zum Schutz fundamentaler Belange wie der körperlichen Unversehrtheit der Betroffenen eingesetzt werden. Allerdings ←193 | 194→ist Art. 8 Abs. 2 Buchstabe c DSRL nur anwendbar, wenn die Person physisch oder aus rechtlichen Gründen nicht im Stande ist, ihre Einwilligung zu erteilen. Bei der Überlegung, eine intelligente Videoüberwachung zu installieren, wird aber kaum bezweckt werden, die Handlungsunfähigkeit des Betroffenen zu ersetzen, sodass Art. 8 Abs. 2 Buchstabe c DSRL als Rechtfertigungstatbestand ausscheidet. Da sich die von der Datenverarbeitung betroffene Person dieser bei einer offenen Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum selbst aussetzt, könnte darüber hinaus an Art. 8 Abs. 2 Buchstabe e DSRL und die Preisgabe sensibler Daten durch die betroffene Person selbst als Ausnahmetatbestand gedacht werden. Dem Wortlaut dieser Vorschrift ist jedoch zu entnehmen, dass der Betroffene gerade die Absicht haben müsste, diese besondere Kategorie personenbezogener Daten offenkundig zu machen. Die bloße Anwesenheit im öffentlich zugänglichen Raum genügt hierfür nicht,1177 weshalb auch Art. 8 Abs. 2 Buchstabe e DSRL nicht als Rechtfertigungsgrund einer intelligenten Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum dienen kann.

Auf die intelligente Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum durch nicht öffentliche Stellen ist also zum einen keine der Ausnahmen des Art. 8 Abs. DSRL anwendbar. Zum anderen hat der Gesetzgeber von seinem Umsetzungsspielraum in der Form Gebrauch gemacht, dass er nur einzelne Ausnahmeregelungen schuf.1178 Solche Sondervorschriften finden sich für nicht öffentliche Datenverarbeitungsstellen in §§ 28 Abs. 6 bis Abs. 9, 29 Abs. 5, 30 Abs. 5 BDSG und § 30 a Abs. 5 BDSG, nicht jedoch in § 6b BDSG, der lex specialis für die Videoüberwachung ist. Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass von der Maßgabe des Art. 8 Abs. 1 DSRL abgewichen werden darf. Die intelligente Videoüberwachung darf somit nicht dafür eingesetzt werden, Daten „über die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder philosophische Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit oder das Sexualleben“ zu verarbeiten.

V. Meldepflicht und Vorabkontrolle nach § 4d BDSG

Mit der Feststellung, dass die intelligente Videoüberwachung mithilfe von Mustererkennungs- und Videotrackingtechniken eine Form der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten ist, geht die Pflicht zur Meldung und Vorabkontrolle nach § 4d BDSG einher.1179

←194 | 195→

1. Meldepflicht nach § 4d Abs. 1 BDSG

Eine automatisierte Videoüberwachung löst die Meldepflicht nach § 4d Abs. 1 BDSG aus,1180 wobei diese kein Verfahren der Prüfung materieller Zulässigkeit einer Datenverarbeitung ist.1181 Sie bezieht sich nicht auf jeden einzelnen Schritt einer Verarbeitung, sondern gilt, legt man § 4d Abs. 1 BDSG richtlinienkonform nach Art. 18 Abs. 1 DSRL aus, für die Inbetriebnahme des Systems als Ganzes.1182 Verantwortliche nicht öffentliche Stellen müssen sich nach § 4d Abs. 1 BDSG grundsätzlich an die für sie zuständige Aufsichtsbehörde am Hauptgeschäftssitz der verantwortlichen Stelle wenden.1183 Post- und Telekommunikationsunternehmen müssen ihre Meldung an den Bundesbeauftragten für den Datenschutz richten. Der Inhalt der Meldung richtet sich nach § 4e BDSG. Der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG von der ihm ebenfalls nach Art. 18 DSRL offenstehenden Option Gebrauch gemacht, Ausnahmen von der Meldepflicht zu normieren. § 4d Abs. 2 BDSG sieht demgemäß vor, dass die Meldepflicht im nicht öffentlichen Bereich entfallen kann, wenn ein betrieblicher Datenschutzbeauftragter bestellt wurde. Außerdem bestimmt § 4d Abs. 3 BDSG, dass bei weniger beeinträchtigenden Verarbeitungen im Sinne des Art. 18 Abs. 2 DSRL die Meldepflicht entfällt, wenn Datenverarbeitungen zu eigenen Zwecken erfolgen, hierbei in der Regel höchstens neun Personen ständig mit der Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind und entweder eine Einwilligung des Betroffenen vorliegt oder die Datenverarbeitungen für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich sind. Bei der Prüfung des zulässigen Einsatzes der intelligenten Videoüberwachung nach § 6b BDSG muss einzelfallbezogen untersucht werden, ob die Meldepflicht wegen einer der Ausnahmen des § 4d Abs. 2 oder Abs. 3 BDSG entfallen ist oder eingehalten werden musste, wobei die Rückausnahmen des § 4d Abs. 4 BDSG zu berücksichtigen sind.

2. Vorabkontrolle nach § 4d Abs. 5 BDSG

Um die automatisierte Entscheidung transparenter zu gestalten und das Datenverarbeitungssystem vor der Implementierung von einem Datenschutzbeauftragten überprüfen lassen zu können, hat der Gesetzgeber auf der Grundlage des ←195 | 196→Art. 20 DSRL die sog. Vorabkontrolle nach § 4d Abs. 5 BDSG eingeführt.1184 Sie hat eine „verfahrenssichernde Funktion“1185 und greift vor allem bei Videoüberwachungen, die besondere Risiken für die Rechte und Freiheiten der Betroffenen bergen.1186 Dies sind nach Art. 20 Abs. 2 DSRL sowie nach den Erwägungsgründen Nr. 53 DSRL und Nr. 54 DSRL Verfahren, bei denen „aufgrund ihrer Art, ihrer Tragweite oder ihrer Zweckbestimmung oder aufgrund der besonderen Verwendung einer neuen Technologie besondere Risiken im Hinblick auf die Rechte und Freiheiten der betroffenen Personen“ entstehen. Die intelligente Videoüberwachung ist eine solche Technik, da man mit ihr eine größere Zahl von Betroffenen kontrollieren, die Überwachung zentral koordinieren und Einzelne automatisiert aus einer Datenmenge herausfiltern sowie Bewegungs- und Verhaltensprofile erstellen kann.1187 Nach gesetzeshistorischer und richtlinienkonformer Auslegung sowie aus dem Zusammenspiel der §§ 6a und 6b BDSG erkennbar greift folglich bei der Implementierung der intelligenten Videoüberwachung stets § 4d Abs. 5 BDSG und die Vorabkontrolle ist gemäß § 4d Abs. 6 BDSG vom betrieblichen Datenschutzbeauftragten durchzuführen.


543 BVerfGE 65, 1 (42).

544 BVerfGE 115, 320 (341); 118, 168 (184).

545 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, Einl. Rn. 48.

546 BVerfGE 65, 1 (44 f.); v. Lewinski, in: Schmidt/Weichert (Hg.), Datenschutz, 2012, S. 29; Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, Einl. Rn. 29 f.; Taeger/Schmidt, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, Einf. Rn. 19.

547 BT-Drs. 14/4329, S. 27.

548 BT-Drs. 14/4329, S. 30, wonach „die (…) Videoüberwachung (…) durch die Vorschrift des § 6b eine gesetzliche Grundlage [erhält], die der Wahrung des informationellen Selbstbestimmungsrechts durch einen angemessenen Interessensausgleich Rechnung trägt.“

549 Siehe oben Kap. B. I.

550 BT-Drs. 14/4329, S. 27.

551 BT-Drs. 14/4329, S. 27.

552 BT-Drs. 14/4329, S. 27.

553 BT-Drs. 14/4329, S. 27.

554 Die Landesdatenschutzgesetze sind gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 BDSG i. V. m. bspw. § 2 Abs. 1 LDSG BW oder Art. 2 Abs. 1 BayDSG auf personenbezogene Datenverarbeitungen durch Behörden und sonstige öffentliche Stellen des jeweiligen Landes, der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie auf sonstige, der Aufsicht des einzelnen Landes unterstehende juristische Personen des öffentlichen Rechts (sog. öffentliche Stellen) vorrangig anwendbar. Öffentliche Stellen sind in diesem Kontext juristische Personen und sonstige Vereinigungen des privaten Rechts, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen oder an denen eine oder mehrere der in § 1 Abs. 2 BDSG genannten juristischen Personen des öffentlichen Rechts mit absoluter Mehrheit der Anteile oder absoluter Mehrheit der Stimmen beteiligt sind, siehe z. B. § 2 Abs. 2 LDSG BW oder Art. 2 Abs. 1 BayDSG.

555 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 1 Rn. 23. Zum BDSG als Auffanggesetz siehe Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 4 Rn. 5.

556 Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4 Rn. 6.

557 Zum Verhältnis des § 4 BDSG zu anderen Rechtsvorschriften siehe bspw. Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4 Rn. 11 f.

558 Masing, NJW 2012, 2305 (2307), der es als irreführend bezeichnet, wenn im Zusammenhang mit der Datenverarbeitung durch Private von einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gesprochen wird.

559 Sokol, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 4 Rn. 3.

560 BT-Drs. 14/4329, S. 33.

561 BVerfGE 65, 1 (44).

562 Das BDSG regelte bis dahin nur die Erhebung für den öffentlichen Bereich, siehe BT-Drs. 14/4329, S. 29.

563 Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4 Rn. 11.

564 Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4 Rn. 12.

565 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 28 Rn. 21.

566 Roßnagel/Schnabel, NJW 2008, 3534 (3538).

567 BT-Drs. 14/5793, S. 61.

568 BT-Drs. 14/5793, S. 61.

569 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

570 Aus diesem Grund lehnte es bspw. das VG Oldenburg, Urt. v. 12.03.2013 – 1A 3850/12 = ZD 2013, 296 (299), ab, § 28 BDSG als Rechtsgrundlage für die Videoüberwachung zum Schutz von Eigentum heranzuziehen.

571 So zur herkömmlichen Videoüberwachung Spindler/Nink, in: Spindler/Schuster (Hg.), RdM, 2011, § 28 BDSG Rn. 1a. Zur Spezialität des § 6b BDSG auch in Bereichen, in denen die Videoüberwachung dem Eigentumsschutz dient, siehe VG Oldenburg, Urt. v. 12.03.2103 – 1 A 3850/12, Rn. 41 = ZD 2013, 296 f.

572 Zur Problematik der Verarbeitung von Daten des § 3 Abs. 9 BDSG i. R. d. Art. 3 GG siehe Kap. F. IV 3.

573 A. A. AG Nienburg, Urt. v. 20.1.2015 – 4 Ds 155/14, 4 Ds 520 Js 39473/14 (155/14), BeckRS 2015, 07708, das im Fall einer Aufzeichnung des Verkehrsgeschehens mittels einer Dashcam § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG anwandte, da es § 6b BDSG bei mobiler Videoüberwachung als nicht einschlägig ansah. Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 234, hingegen erachtet § 6b BDSG auch in einem solchen Fall für anwendbar.

574 Siehe Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 234, der dies für die Verwendung von Smartglasses am Vorbehalt der entgegenstehenden schutzwürdigen Interessen in § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 BDSG festmacht und meint, dass die hohe Eingriffswirkung von Smartglasses entsprechend § 6b BDSG im Regelfall auch im Rahmen der Vorschriften des § 28 Abs. 1 BDSG der Zulässigkeit ihrer Nutzung entgegenstehen wird.

575 Siehe Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 234.

576 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 28 Rn. 98, 127 f.

577 BT-Drs. 16/10529, S. 10; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6a Rn. 1.

578 Siehe oben, Kap. A IV. 3.

579 Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 25. Zur Abgrenzung, wann eine automatisierte Verarbeitung vorliegt, mit Beispielen, siehe Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 79, 82.

580 BT-Drs. 14/4329, S. 32.

581 Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 78, bezeichnet die Definition als kaum gelungen; ebenso Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 21.

582 Dazu Kap. A IV. 3. c).

583 BT-Drs. 14/4329, S. 38.

584 BT-Drs. 14/4329, S. 37.

585 Ausnahmen sind nach Art. 15 Abs. 2 DSRL sowohl für den vom Betroffenen angestrebten Abschluss oder die von ihm gewünschte Erfüllung eines Vertrages möglich als auch, wenn die Datenverarbeitung durch ein Gesetz zugelassen ist, das Garantien zur Wahrung der berechtigten Interessen der betroffenen Person festlegt.

586 BT-Drs. 16/10529, S. 10.

587 BT-Drs. 14/4329, S. 30.

588 BT-Drs. 16/10529, S. 11.

589 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6a Rn. 3.

590 BT-Drs. 16/10529, S. 13.

591 Siehe Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 248.

592 A. A. Bier/Spiecker gen. Döhmann, CR 2012, 610 (614), die aber nicht zwischen automatisiert und automatisch unterscheiden, sondern dies offenbar gleichsetzen, was der hier vertretenen Ansicht widerspricht.

593 BT-Drs. 14/4329, S. 37; Roßnagel et al., DuD 2011, 694 (699).

594 Siehe BT-Drs. 14/4329, S. 37; Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 248; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6a Rn. 16; Mackenthun, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 6a Rn. 17.

595 Sokol, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 4 Rn. 6; Müller, Videoüberwachung, 2008, S. 34.

596 BVerfGE 65, 1 (42).

597 Tinnefeld et al., Datenschutzrecht, 2012, Teil IV, 2.1, S. 341; Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4 Rn. 43.

598 Siehe Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 139.

599 BT-Drs. 14/4329, S. 34; Tinnefeld et al., Datenschutzrecht, 2012, Teil IV, 2.1.1, S. 342; Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4 Rn. 45 f., § 4a Rn. 1 ff.; Duhr et al., DuD 2002, 5 (13).

600 BVerfGE 65, 1 (42); Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 21; Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4a Rn. 28; Lang, Private Videoüberwachung, 2008, S. 197.

601 Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4a Rn. 70; Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 94 ff., der dem Widerruf Wirkung für die Zukunft zukommen lassen will, was insbesondere bzgl. bereits erlangter Daten von Belang sei (a. a. O., Rn. 102); dennoch dürften die Daten wegen § 35 Abs. 1 Nr. 1 BDSG ab dem Widerruf nicht mehr weiter aufbewahrt oder verwendet werden, sondern seien zu löschen (a. a. O., Rn. 103).

602 BT-Drs. 14/4329, S. 34, wonach die „Einfügung der Wörter ‚soweit nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich‘ in Satz 2 (…) der Umsetzung des Definitionsmerkmals ‚in Kenntnis der Sachlage‘ nach Artikel 2 Buchstabe h der Richtlinie“ dient und eine Einwilligung ohne Zwang erfolgen muss; Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 27; Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4a Rn. 17, 31, zur Freiwilligkeit (a. a. O., Rn. 48 f.); Duhr et al., DuD 2002, 5 (13).

603 Däubler, in: ders. et al., BDSG 2016, § 4a Rn. 11.

604 Brühann, in: Grabitz et al. (Hg.), EU, 2011, Art. 2 DSRL Rn. 27.

605 Dammann/Simitis, DSRL, 1997, Art. 2 S. 115 Rn. 22.

606 Brühann, in: Grabitz et al. (Hg.), EU, 2011, Art. 2 DSRL, Rn. 31.

607 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 44 zur herkömmlichen Videoüberwachung.

608 Däubler, in: ders. et al, BDSG, 2016, § 4a Rn. 14; Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 43 f.

609 Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4a Rn. 45.

610 Däubler, in: ders. et al., BDSG, 2016, § 4a Rn. 11; Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 33.

611 Däubler, in: ders. et al., BDSG, 2016, § 4a Rn. 16; Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 43.

612 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 80 f.

613 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 70.

614 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 62; Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4a, Rn. 49.

615 Zu diesem Problem der einseitigen „Bestimmungsmacht eines überlegenen Vertragspartners“ siehe Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4a Rn. 50 f.

616 Siehe zur zunehmenden Abschwächung der Einwilligung hin zu einer reinen Fiktion bei zunehmend komplexen Verarbeitungsvorgängen Sokol, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 4 Rn. 7.

617 Denn sonst riskieren die Verantwortlichen u. U. Verurteilungen wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach § 823 Abs. 1 BGB, siehe OLG Düsseldorf, BeckRS 2010, 07692; OLG Frankfurt, NJW 1987, 10877 f.

618 Eine konkludente Einwilligung in die herkömmliche Videoüberwachung grundsätzlich als möglich erachtend: Däubler, in: ders. et al., BDSG, 2016, § 4a Rn. 16; Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4a Rn. 40; ebenso BT-Drs. 11/4306, S. 41. Eine konkludente Einwilligung bei automatisierten Datenverarbeitungen grundsätzlich und nicht nur für die Videoüberwachung ablehnend: Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 44.

619 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 43.

620 Hier genügt ebenso wenig wie für die schriftliche oder mündliche Einwilligung, dass der Betroffene abstrakt weiß, dass personenbezogene Daten verarbeitet werden oder ihn eine Videokamera überwacht. Ihm muss vielmehr bewusst sein, welche Daten über ihn Gegenstand welcher Form der automatisierten Verarbeitung sind, siehe Dammann/Simitis, DSRL, 1997, Art. 2 S. 115 Rn. 22.

621 BVerfGE 106, 28 (45 f.), wonach es erforderlich ist, dass das konkludente Verhalten so selbstverständlich und typisch ist, dass vernünftigerweise nur von einer Zustimmung ausgegangen werden kann und das Unterbleiben eines Widerspruchs als stillschweigende Einwilligung zu deuten ist. Siehe auch Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4a Rn. 40 f.

622 Siehe BVerfGE 65, 1 (45). Um die Schutzwirkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung zu begrenzen, sind solche Daten nicht erfasst, die ihrer geistigen Natur nach dazu gedacht waren, allgemein zugänglich zu sein, siehe dazu Tischer, Befugnisse der Polizei, 2004, S. 47; Büllesfeld, Videoüberwachung, 2002, S. 121.

623 Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Bg.), GG, 2013, Art. 2 GG Rn. 190. Würtenberger/Tanneberger, in: Winzer et al. (Hg.), acatech DISKUTIERT, 2010, 221 (228), unterscheiden hierfür zwischen einem unbewussten und unvermeidlichen „Datenschweif“ und der bewussten Preisgabe persönlicher Informationen.

624 So z. B. im Fall vor dem OLG Frankfurt, NJW 1987, 10877 f., wo die Einwilligungsfähigkeit eines stark betrunkenen Betroffenen fehlte, da er nicht erkannte, dass die Videoaufnahme an Dritte weitergegeben oder zu deren Belustigung dienen kann. Eine eingeschränkte Einwilligungsfähigkeit wird auch bei Minderjährigen diskutiert, siehe Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4a Rn. 21; Taeger, in: ders./Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 4a Rn. 28.

625 Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 8.

626 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 28 Rn. 151.

627 Siehe BVerfG NJW, 2000, 1021 (1023); LG Hamburg, Urt. v. 15.05.2009 – 324 O 874/08; LG Berlin, Urt. v. 09.09.2008 – 27 O 111/08.

628 Siehe schon für die Problematik bei der herkömmlichen Videoüberwachung BVerfG, NVwZ 2007, 688 (690 f.); VGH B.-W., NVwZ 2004, 498 (500); VG d. Saarlandes, Urt. v. 29.01.2016 – 1 K 1122/14, Rn. 26; VG Potsdam, Urt. v. 20.11.2015 – 9 K 725/13, Rn. 25.

629 VG Potsdam, Urt. v. 20.11.2015 – 9 K 725/13, Rn. 25.

630 Duhr et al., DuD 2002, 5 (27).

631 Klauser, Videoüberwachung, 2006, S. 134.

632 Wermke et al., Duden, Bd. 10 (2010), S. 692.

633 Wermke et al., Duden, Bd. 10 (2010), S. 1129.

634 LArbG Hamm, BeckRS 2011, 75225.

635 BT-Drs. 14/4329, S. 38.

636 BT-Drs. 14/4329, S. 38; Regelungen zum Arbeitnehmerdatenschutz finden sich bspw. in § 32 BDSG dem TMG, dem BBG oder dem BetrVG. Ein eigenständiges Beschäftigtendatenschutzgesetz (siehe BT-Drs. 17/4230) wurde von der Bundesregierung im Februar 2013 gestoppt und erledigte sich am 22.10.2013 durch den Ablauf der Wahlperiode (sog. Grundsatz der Diskontinuität). Mit der Anpassung des Datenschutzrechts an die Europäische Datenschutz-Grundverordnung hat der Gesetzgeber gem. Art. 88 DSVO eine neue Chance, spezifische Regelungen auf dem Gebiet des Beschäftigtendatenschutzes zu treffen.

637 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 43.

638 VG Oldenburg, Urt. v. 12.03.2013 – 1 A 3850/12, Rn. 34 = ZD 2013, 296 f.; AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2004, 531 (532); Hinweise des Innenministeriums B.-W. zum Datenschutz für private Unternehmen und Organisationen (Nr. 39), Bekanntmachung des Innenministeriums v. 25.01.2001 – 2-0552.1/16; Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 6b Rn. 8; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 48; Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz, 2010, Rn. 346; Taeger, ZD 2013, 571 (574); Duhr et al., DuD 2002, 5 (27); Königshofen, RDV 2001, 220 (220); Brenneisen/Staack, DuD 1999, 447 (448). Zur ggf. auftauchenden Frage nach der Einordnung herrenloser Grundstücke kann bemerkt werden: Für diese ist zunächst der Staat zuständig, der die Verkehrssicherungspflichten hat. Im Falle der Eigentumsaufgabe durch den bisherigen Eigentümer steht dem Staat ein Aneignungsrecht – keine Aneignungspflicht – gemäß § 928 Abs. 2 S. 1 BGB zu.

639 Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO, 2016, § 6b Rn. 9.

640 Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG 2010, § 6b Rn. 32.

641 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 44; v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 76. Benutzt wird auch der Begriff „semi-öffentlich“, siehe Pieroth et al., Polizei- und Ordnungsrecht, 2007, § 5 Rn. 44 a. Ebenfalls erfasst ist der sog. öffentlich-rechtlich überlagerte halb-öffentliche Raum, der zwar privatwirtschaftlich betrieben, aber von der öffentlichen Hand beherrscht wird, z. B. ein Flughafen, da auch er der Allgemeinheit zugänglich ist, siehe Fuchs, Private Sicherheitsdienste, 2005, S. 34. Auf die Problematik der unmittelbaren Grundrechtsbindung der von der öffentlichen Hand beherrschten gemischtwirtschaftlichen Unternehmen in Privatrechtsform – vgl. BVerfGE 128, 226 – wird in dieser Arbeit nicht eingegangen.

642 Zur Nichtöffentlichkeit eines Briefzentrums als nur von einem bestimmten Personenkreis zu betretendem Raum siehe BAGE 111, 173 (182).

643 Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO, 2016, § 6b Rn. 9.

644 Siehe Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 6b Rn. 8.

645 Königshofen, RDV 2001, 220 (220).

646 OVG Nds., Urt. v. 29.09.2014 – 11 LC 114/13, Rn. 44 f.; VG Potsdam, Urt. v. 20.11.2015 – 9 K 725/13, Rn. 23. Zu einem Fall der Videoüberwachung in Treppenhäusern siehe VG Oldenburg, Urt. v. 12.03.2013 – 1 A 3850/12 = ZD 2013, 296 f.; Taeger, ZD 2013, 571 f.

647 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 49.

648 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 49; Taeger, ZD 2013, 571 (574), der sich zu Treppenhäusern in Bürogebäuden äußert; ebenso Duhr et al., DuD 2002, 5 (27), die diese Bereiche außerhalb der Öffnungs- oder Sprechzeiten als nicht öffentlich zugängliche Räume einordnen.

649 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 42.

650 Brink, in: Plath (Hg.), BDSG, 2013, § 6b Rn. 30.

651 Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 6b Rn. 8, nennen hierfür das Beispiel eines Supermarktparkplatzes: „Sind auf einem Parkplatz vor einem Supermarkt einige Parkplätze mit dem Schild ‚Nur für Mitarbeiter‘ gekennzeichnet, sind diese nicht öffentlich zugänglich.“

652 VG Oldenburg, Urt. v. 12.03.2013 – 1A 3850/12, Rn. 36.

653 VG Oldenburg, Urt. v. 12.03.2013 – 1A 3850/12, Rn. 36. Vielmehr begeht jemand, der sich entgegen dem erkennbaren Willen des Berechtigten in diesen Räumen aufhält, zumeist Hausfriedensbruch gemäß § 123 StGB (a. a. O., Rn. 37).

654 VG Oldenburg, Urt. v. 12.03.2013 – 1A 3850/12, Rn. 36.

655 Jarass, GRCh, 2016, Art. 7 GRCh Rn. 13; Frenz, HdE, 2009, Bd. 4, Kap. 7 § 4 S. 367 Rn. 1181 f., S. 375 Rn. 1203 f., § 5 S. 425 Rn. 1372 f.

656 Siehe EGMR, Urt. v. 02.09.2010, Uzun (No. 35623/05, Rn. 43 f.) m. w. N. zum Urt. v. 28.04.2003, Peck (No. 44647/98); Urt. v. 17.03.2003, Perry (No. 63737/00).

657 BVerfGE 101, 361 (384); Jarass, in: ders./Pieroth (Hg.) GG, 2011, Art. 2 GG Rn. 47.

658 Eine analoge Anwendung des § 6b BDSG auf den Arbeitsplatz als nicht öffentlichen Raum scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus, da der Gesetzgeber in BT-Drs. 14/4329, S. 38, bewusst nur öffentlich zugängliche Räume erfasste. Außerdem liegt keine vergleichbare Interessenlage vor, da in öffentlich zugänglichen Räumen die Beobachteten zunächst unbekannt sind, siehe Gola/Klug, RDV 2004, 65 (66), während der Personenkreis am Arbeitsplatz nicht anonym, der Überwachungs- und Anpassungsdruck größer und die Überwachung nicht nur kurzfristig und vorübergehend ist, siehe BAGE 111, 173.

659 Bspw. durch §§ 28, 32 BDSG im nicht öffentlich zugänglichen Bereich. Dem Recht am eigenen Bild des von einer Videoüberwachung Betroffenen bieten z. B. §§ 22, 23 KUG, § 201a StGB, §§ 1004, 823 BGB Schutz, und das aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht dient als absolutes Recht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB dem Schutz der Würde des Einzelnen sowie dessen freier Persönlichkeitsentfaltung, vgl. BGHZ 13, 334 (337 f.); 24, 72; 27, 284 (286); BGH, JZ 1995, 1114 (1115); Lang, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 2 GG Rn. 32a; Bamberger, in: ders./Roth (Hg.), BeckOK BGB, 2016, § 12 BGB, Rn. 101; Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Bg.), GG, 2013, Art. 2 GG Rn. 143. Im Bereich der privaten Videoüberwachung wird § 823 Abs. 1 BGB hauptsächlich gemeinsam mit § 1004 Abs. 1 BGB als Unterlassungsanspruch diskutiert oder dient als Schadenersatznorm bei einer Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, siehe bspw. BGH, NJW-RR 2012, 140 ff.; NJW-RR 2011, 949 ff.; NJW 2010, 1533 ff.; OLG München, Urt. v. 13.02.2012 – 20 U 4641/11; OLG Düsseldorf, BeckRS 2011, 26029; OLG Frankfurt, NJW 1987, 1087 ff.; LG München I, BeckRS 2012, 04221; LG Itzehoe, BeckRS 2010, 14994; LG Bonn, BeckRS 2005, 03745.

660 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 34.

661 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 2 Rn. 116.

662 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 2 Rn. 116.

663 Duhr et al., DuD 2002, 5 (10).

664 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 2 Rn. 118. Zu Einzelfragen bzgl. bestimmter nicht öffentlicher Stellen wie Verbänden, Parteien oder Unternehmensverflechtungen siehe ders., a. a. O., § 2 Rn. 132 ff.

665 Bundesbeauftragter für den Datenschutz, 17. TB 1997/1998, BT-Drs. 14/850, S. 204.

666 Siehe Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 225.

667 Bundesbeauftragter für den Datenschutz, 17. TB 1997/1998, BT-Drs. 14/850, S. 204.

668 Bundesbeauftragter für den Datenschutz, 17. TB 1997/1998, BT-Drs. 14/850, S. 204.

669 Scheja/Haag, in: Leupold/Glossner (Hg.), MAH IT-Recht, 2013, Teil 5 Rn. 263, sprechen insofern von einer Privilegierung des Auftragsverarbeitenden; so auch Spindler, in: ders./Schuster (Hg.), RdM, 2011, § 11 BDSG Rn. 1; Räther, DuD 2005, 461 (464).

670 Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 244.

671 Bundesbeauftragter für den Datenschutz, 17. TB 1997/1998, BT-Drs. 14/850, S. 204.

672 Bundesbeauftragter für den Datenschutz, 17. TB 1997/1998, BT-Drs. 14/850, S. 204. Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG 2010, § 6b Rn. 19, meint dementsprechend, dass eine Funktionsübertragung vorläge, wenn der Auftragnehmer selbst die Bilder ansehe und im konkreten Fall reagiere.

673 So Wedde, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 11 Rn. 5; Petri, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 11 Rn. 20; Gabel, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 11 Rn. 14; Räther, DuD 2005, 461 (465). Zur Unbestimmtheit des Begriffs „Funktion“ und einer Abgrenzung nach den Interessen siehe Sutschet, RDV 2004, 97 (98).

674 Wedde, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 11 Rn. 5; Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 11 Rn. 9; Scheja/Haag, in: Leupold/Glossner (Hg.), MAH IT-Recht, 2013, Teil 5 Rn. 264, 268; Petri, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 11 Rn. 1; Fassbender, RDV 1994, 12 (13).

675 Bundesbeauftragter für den Datenschutz, 17. TB 1997/1998, BT-Drs. 14/850, S. 204.

676 Bundesbeauftragter für den Datenschutz, 17. TB 1997/1998, BT-Drs. 14/850, S. 204; Räther, DuD 2005, 461 (465); Sutschet, RDV 2004, 97 (102); Fassbender, RDV 1994, 12 (14).

677 Sutschet, RDV 2004, 97 (99).

678 Gabel, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 11 Rn. 11, wonach die Beauftragung auch durch Werk- oder Dienstvertrag denkbar ist, alle Arten personenbezogener Daten erfassen kann und nicht einen bestimmten Umfang oder eine konkrete Dauer haben muss. In diesem Sinne auch Räther, DuD 2005, 461 (465); Sutschet, RDV 2004, 97 (100).

679 Sutschet, RDV 2004, 97 (100).

680 Räther, DuD 2005, 461 (465).

681 Gabel, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 11 Rn. 4 und 12.

682 Wedde, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 11 Rn. 22; Gabel, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 11 Rn. 1.

683 Räther, DuD 2005, 461 (466); Sutschet, RDV 2004, 97 (101).

684 EuGH, Urt. v. 13.05.2014, Google Spain und Google, C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317, Rn. 34.

685 Wedde, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 11 Rn. 1; Gabel, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 11 Rn. 3, 62.

686 Bundesbeauftragter für den Datenschutz, 17. TB 1997/1998, BT-Drs. 14/850, S. 204; Gabel, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 11 Rn. 15; Sutschet, RDV 2004, 97 (100 f.); Fassbender, RDV 1994, 12 (14).

687 So der Bundesbeauftragter für den Datenschutz, 17. TB 1997/1998, BT-Drs. 14/850, S. 204.

688 Siehe Scheja/Haag, in: Leupold/Glossner (Hg.), MAH IT-Recht, 2013, Teil 5 Rn. 266.

689 Insofern einleuchtend Sutschet, RDV 2004, 97 (101), jedoch ist seinem Argument, die quantitative Erhöhung der an der Datenverarbeitung beteiligten Menschen besitze kein Gefährdungspotenzial, nicht zu folgen, denn in einer größeren Zahl an Beteiligten liegt das Risiko vermehrter Missbrauchsfälle oder Fehleinschätzungen begründet.

690 Sutschet, RDV 2004, 97 (102); a. A. Spindler, in: ders./Schuster (Hg.), RdM, 2011, § 11 BDSG Rn. 9.

691 Scheja/Haag, in: Leupold/Glossner (Hg.), MAH IT-Recht, 2013, Teil 5 Rn. 266.

692 Zu den in der Praxis auftretenden Schwachstellen siehe Fassbender, RDV 1994, 12 (13).

693 Wedde, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 11 Rn. 26; Räther, DuD 2005, 461 (466).

694 BVerfGE 115, 320; 118, 168; 120, 274; 120, 378; 128, 326; BVerfG, NJW 2009, 3293 ff.; BeckRS 2007, 22066.

695 BVerfGE 115, 320 (341) mit Verweis auf 65, 1 (43); 78, 77 (84); 84, 192 (194); 96, 171 (181); 103, 21 (31 f.); 113, 29 (46).

696 BVerfGE 115, 320 (342).

697 BVerfGE 120, 378 (399); Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 8.

698 BVerfGE 115, 320 (350); 118, 168 (185).

699 BT-Drs. 14/4329, S. 29; Kühling/Klar, NJW 2013, 3611 (3612); Königshofen, RDV 2001, 220 (221).

700 BVerfGE 65, 1 (42).

701 Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 102.

702 Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 102; Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 3; Specht/Müller-Riemenschneider, ZD 2014, 71 (73).

703 So auch Roßnagel/Brühann, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 2.4 Rn. 17.

704 EuGH, Urt. v. 24.11.2011, C-468/10 und C-469/10, ASNEF/FECEMD, ECLI:EU:C:2011:777, Rn. 41 f.; Urt. v. 09.09.2010, Schecke und Eifert, C-92/09 und C-93/09, ECLI:EU:C:2010:662, Rn. 47.

705 EuGH, Urt. v. 09.09.2010, Schecke und Eifert, C-92/09 und C-93/09, ECLI:EU:C:2010:662, Rn. 52; Jarass, GRCh, 2016, Art. 8 GRCh Rn. 5 f.; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2016, Art. 7 GRCh Rn. 1; Uerpmann-Wittzack, in: Ehlers (Hg.), EuGR, 2014, § 3 I 1 Rn. 3; Bernsdorff, in: Meyer (Hg.), GRCh, 2014, Art. 8 GRCh Rn. 13, wonach Art. 7 GRCh auch das informationelle Selbstbestimmungsrecht erfasst.

706 EuGH, Urt. v. 09.09.2010, Schecke und Eifert, C-92/09 und C-93/09, ECLI:EU:C:2010:662, Rn. 51.

707 Uerpmann-Wittzack, in: Ehlers (Hg.), EuGR, 2014, § 3 I 1 Rn. 4.

708 EGMR, Urt. v. 05.10.2010, Köpke (No. 420/07) = EuGRZ 2011, 471 (474).

709 Britz, EuGRZ 2009, 1 (8), wonach sich der EuGH in der ORF-Entscheidung der Richtung des EGMR angeschlossen habe.

710 EuGH, Urt. v. 20.05.2003, ORF, C-465/00, C-138/01, C-139/01, ECLI:EU:C:2003:294.

711 EGMR, Urt. v. 04.05.2000, Rotaru/Rumänien (No. 28341/95), Urt. v. 28.04.2003, Peck (No. 44647/98); Urt. v. 17.03.2003, Perry (No. 63737/00). Ein weiteres Kriterium ist die Erwartung auf Achtung der Privatsphäre, wobei einzelfallbezogen anhand des Vertrauens auf Abgeschiedenheit zu beurteilen sei, wie viel Schutz bspw. im Supermarkt, beim Durchqueren von Einkaufspassagen oder beim Restaurantbesuch erwartet werden darf, siehe dazu Marauhn/Thorn, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 16 Rn. 27; Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Art. 8 EMRK Rn. 8.

712 Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 3 Rn. 3, 6.

713 Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 21; Redeker, IT-Recht, 2012, Kap. D. Rn. 931 spricht von einem problematischen Begriff.

714 Weichert, in: Kilian/Heussen (Hg.), CR-Handbuch, 2008, Rn. 53.

715 EuGH, Urt. v. 11.12.2014, František Ryneš, C-212/13, ECLI:EU:C:2014:2428, Rn. 22.

716 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 67; Taeger, ZD 2013, 571 (573).

717 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 67; Weichert, in: Kilian/Heussen (Hg.), CR-Handbuch, 2008, Rn. 53; v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 25.

718 Bretthauer, CR 2015, 100 (101).

719 BVerfGE 120, 378 (398), wonach schon Daten mit geringem Informationsgehalt vom Recht auf informationelle Selbstbestimmung geschützt werden, da sie weiteren Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten ausgesetzt sein können. Neben körperlichen Attributen sind auch geistige Zustände, soziale und geschäftliche sowie private Beziehungen, Name oder Alter erfasst, was deutlich macht, dass gesetzgeberisch keine abschließende Aufzählung vorgesehen war, so Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 9 ff.; ebenso Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 13; Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 3 Rn. 5 f.

720 EuGH, Urt. v. 11.12.2014, František Ryneš, C-212/13, ECLI:EU:C:2014:2428, Rn. 22.

721 VG Ansbach, Urt. v. 12.08.2014 – AN 4 K 13.01634, Rn. 38.

722 Bretthauer, CR 2015, 100 (101).

723 Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 11.

724 Kroschwald, ZD 2014, 75 (76).

725 AG Berlin-Mitte, K&R 2007, 600 (601); VG Wiesbaden, MMR 2009, 428 (432); Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 13; Scheja/Haag, in: Leupold/Glossner (Hg.), MAH IT-Recht, 2013, Teil 4 Rn. 37 f. Taeger, ZD 2013, 571 (573), spricht angesichts der noch immer strittigen Frage von der „herrschenden objektiven Theorie“.

726 Art. 29 WP, Stellungnahme 4/2007 v. 20.06.2007, 01248/07/DE WP136, S. 17, http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2007/wp136_de.pdf (abgerufen am 29.01.2017); OLG Hamburg, MMR 2011, 281; LG Wuppertal, MMR 2011, 65 (66); AG München, K&R 2008, 767 f.; AG München, ZUM-RD 2009, 413; Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 3 Rn. 10; Redeker, IT-Recht, 2012, Kap. D. Rn. 934 f; Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 32; Kühling/Klar, NJW 2013, 3611 (3615).

727 Specht/Müller-Riemenschneider, ZD 2014, 71 (73).

728 Specht/Müller-Riemenschneider, ZD 2014, 71 (73).

729 BVerfGE 65, 1 (45).

730 Specht/Müller-Riemenschneider, ZD 2014, 71 (73).

731 Specht/Müller-Riemenschneider, ZD 2014, 71 (74); Kroschwald, ZD 2014, 75 (76).

732 BT-Drs. 7/5277, S. 4; 7/1027, S. 22 f.; Kroschwald, ZD 2014, 75 (76), der für die Bestimmbarkeit nach ihrer faktischen Durchführbarkeit fragt und eine Wahrscheinlichkeitsprüfung verlangt.

733 Siehe Specht/Müller-Riemenschneider, ZD 2014, 71 (73).

734 Spindler/Nink, in: Spindler/Schuster (Hg.), RdM, 2011, § 11 TMG Rn. 5b; Kühling/Klar, NJW 2013, 3611 (3615).

735 So auch Spindler/Nink, in: Spindler/Schuster (Hg.), RdM, 2011, § 11 TMG Rn. 5b.

736 Siehe Kühling/Klar, NJW 2013, 3611 (3615).

737 Härting, NJW 2013, 2065 (2070); Masing, NJW 2012, 2305 (2307).

738 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 90.

739 Weber/Sommerhalder, Personenbezogene Information, 2007, S. 168 ff.

740 Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 5.

741 Siehe zur GPS-Ortung BGH, NJW 2013, 2530 (2532); weitere Bsp. bei Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 14.

742 Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 51.

743 BT-Drs. 14/4329, S. 33; Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3a Rn. 1 f.

744 Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3a Rn. 11. Art. 6 Abs. 1 Buchstabe c DSRL normiert eine enge Bindung der Datenverarbeitung an den ursprünglichen Zweck, die Erheblichkeit und das Verbot des Übermaßes und wurde vom EuGH, Urt. v. 20.05.2003, ORF, C-465/00, C-138/01, C-139/01, ECLI:EU:C:2003:294, für unmittelbar anwendbar erklärt.

745 Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3a Rn. 2.

746 Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 51; Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 46.

747 Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 47.

748 Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 50.

749 Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 49.

750 Die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs des unverhältnismäßig großen Aufwands ist im Wege der Einzelfallbetrachtung zu leisten, siehe Kühling/Klar, NJW 2013, 3611 (3613).

751 Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 3 Rn. 44; Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 205.

752 Siehe Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 51; Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 44.

753 Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 44.

754 Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 200; Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 44.

755 Erwägungsgrund Nr. 26 DSRL.

756 Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 3 Rn. 44.; Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 44.

757 Schrems, Private Videoüberwachung, 2011, S. 157.

758 Siehe Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 47a.

759 Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 50; Redeker, IT-Recht, 2012, Kap. D. Rn. 933; v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 22.

760 v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 22.

761 Redeker, IT-Recht, 2012, Kap. D. Rn. 933.

762 Kühling/Klar, NJW 2013, 3611 (3614).

763 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 53.

764 Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 3 Rn. 44; Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG 2010, § 3 Rn. 12; Weichert, in: Kilian/Heussen (Hg.), CR-Handbuch, 2008, Rn. 59.

765 BVerfGE 115, 320 (343).

766 v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 75.

767 Siemen, Datenschutz, 2006, S. 235; v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3, Rn. 9 f.

768 Bernsdorff, in: Meyer (Hg.), GRCh, 2014, Art. 8 GRCh Rn. 16; Frenz, HdE, 2009, Bd. 4 Kap. 7 § 5 S. 432 Rn. 1404.

769 EuGH, Urt. v. 13.05.2014, Google Spain und Google, C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317, Rn. 28, wonach auch das automatische, kontinuierliche und systematische Durchforsten von Informationen in Art. 2 Buchstabe b DSRL ausdrücklich und ohne Einschränkung genannt ist, sodass es als „Verarbeitung“ personenbezogener Daten einzustufen ist. Ein Eingriff in das zu Art. 8 Abs. 1 GRCh äquivalente Recht auf Achtung des Privatlebens aus Art. 8 Abs. 1 EMRK bemisst sich ebenfalls nach dem Sammeln, Gewinnen, Speichern, Auswerten und Weitergeben von personenbezogenen Daten, aber nur, soweit die Videoüberwachung mithilfe einer systematischen und dauerhaften Speicherung der Bilder erfolgt, da sie sonst nach Ansicht des EGMR bezüglich einer Person, die eine Straße entlang geht, der Beobachtung durch vorbeigehende Passanten entspricht, siehe EGMR, Urt. v. 02.09.2010, Uzun (No. 35623/05); Urt. v. 28.04.2003, Peck (No. 44647/98); Urt. v. 17.03.2003, Perry (No. 63737/00); Urt. v. 04.05.2000, Rotaru (No. 28341/95), Rn. 45.

770 BVerfGE 65, 1 (Ls. 1); 120, 378 (399); Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 105; Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Bg.), GG, 2013, Art. 2 GG Rn. 176.

771 Siehe BT-Drs. 14/5793, S. 62; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 113; Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 6b Rn. 76.

772 Wermke et al., Duden, Bd. 10 (2010), S. 200.

773 BT-Drs. 14/4329, S. 38; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 66. Datenschutzrechtlich irrelevant ist deshalb die Verwendung von Kameraattrappen, denn dabei findet schon keine Erhebung oder sonstige Verarbeitung personenbezogener Daten statt.

774 VG Potsdam, Urt. v. 20.11.2015 – 9 K 725/13 Rn. 23.

775 BVerfGE 122, 342 ff.; Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 110 f.

776 OVG Hamburg, BeckRS 2010, 50985; VGH B.-W., NVwZ 2004, 498 (500); VG Hannover, NVwZ-RR 2011, 943 (944).

777 Ablehnend Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 6b Rn. 10, da die Aufzeichnung oder Auswertung bereits „begrifflich notwendiger Bestandteil dieser Art der Datenerhebung“ sei.

778 Wedde, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 6b Rn. 6; Brink, in: Plath (Hg.), BDSG, 2013, § 6b Rn. 35.

779 Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO, 2016, § 6b Rn. 13.

780 BT-Drs. 14/4329, S. 38.

781 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 65.

782 Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 20.

783 Die weitere Verarbeitung oder Nutzung muss nicht von Beginn an angestrebt sein, sondern kann auch von weiteren Bedingungen abhängen, siehe Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 122.

784 Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 33.

785 BVerfGE 62, 189; BGHSt 44, 13; VGH B.-W., NVwZ 2004, 498 (500); R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1081); Enders, in: Heckmann et al. (Hg.), FS Würtenberger, 2013, S. 655 (662); Lang, BayVBl. 2006, 522 (523, 529).

786 Lepper (LDI NRW), 21. DB 2013, S. 55, https://www.ldi.nrw.de/mainmenu_Service/submenu_Berichte/Inhalt/21_DIB/DIB_2013.pdf (abgerufen am 29.01.2017).

787 Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 35; Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 129, 135; Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 30.

788 Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 34. Zur detaillierten Auseinandersetzung mit den Unterarten des Übermittelns als „Bekanntgabe in Form der Weitergabe, der Einsicht oder des Abrufens“ siehe Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011 § 3 Rn. 145 ff.

789 Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 38 f.

790 Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 174; Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 40.

791 Weichert, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 3 Rn. 45; Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 193; Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 41.

792 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 109.

793 Bier/Spiecker gen. Döhmann, CR 2012, 610 (615).

794 Roßnagel et al., ZD 2012, 459 (460); Hornung/Desoi, K&R 2011, 153 (157).

795 Bier/Spiecker gen. Döhmann, CR 2012, 610 (615).

796 Roßnagel et al., ZD 2012, 459 (460).

797 Siehe BVerfGE 120, 378 (399 f.), wonach ein Trefferfall gegeben ist, wenn der Abgleich der KfZ-Kennzeichen mit der Datenbank positiv ausfällt; R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1082).

798 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1082 f.); Roßnagel et al., DuD 2011, 694 (696).

799 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 120.

800 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 118.

801 Dammann, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 146.

802 Damit Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 119, folgend.

803 Siehe Roßnagel et al., DuD 2011, 694 (695 f.), wonach eine Gesichtserkennung für die erste Verarbeitung der Daten nicht zwingend notwendig sein muss; dies., ZD 2012, 459 (461). Dies kann aber nicht pauschal gelten, da eine Gesichtserkennung z. B. unabdingbar ist, um zu überprüfen, ob die algorithmische Gesichtserkennung tatsächlich einen richtigen Treffer erzielt hat.

804 BVerfGE 120, 378 (401, 405).

805 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1084).

806 Siehe bspw. Deutsche Bahn AG, O-Ton-Beitrag, 2006, http://www.presseportal.de/pm/31465/871848/o-ton-beitrag-deutsche-bahn-verstaerkt-sicherheitsmassnahmen-zusammenarbeit-mit-der-bundespolizei (abgerufen am 08.01.2017).

807 BVerfGE 120, 378 (399). Zur kritischen Einordnung dieses dogmatischen Konstrukts als Entfallen des Eingriffs ex tunc im Zeitpunkt der Aussonderung siehe Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 106, mit Verweis auf die Diskussion bei Schnabel, CR 2009, 384 (385). Zur gegensätzlichen Meinung, die bereits bei einer Zwischenspeicherung von einer datenschutzrechtlich relevanten Aufzeichnung ausgeht, siehe König, in: Bauer/Reimer (Hg.), HD, 2009, S. 317.

808 BVerfGE 100, 313 (366); 115, 320 (343); 120, 378 (399, 433); siehe auch Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 68. Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 111, begründet die Divergenz zwischen BVerfGE 120, 378 (399) und BVerfGE 100, 313 (367) – in der nicht die Speicherung, sondern der Abgleich an sich als Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG gewertet wurde – hinsichtlich der fortschreitenden Technikentwicklung mit einer „Verfeinerung der Rechtsprechung“.

809 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 83; R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1083).

810 BVerfGE 65, 1 (43); 125, 260 (366).

811 Lang, Private Videoüberwachung, 2008, S. 91. Empirische Nachweise für einen solchen Effekt fehlen bislang, was Würtenberger, in: Ruffert (Hg.), FS Schröder, 2012, S. 285 (304), zu Recht kritisiert. Erstaunlich findet dies auch R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1083 in Fn. 34).

812 Für die Vertreter der subjektiv geprägten Sichtweise siehe Büllesfeld, Videoüberwachung, 2002, S. 142 f.; Siegel, NVwZ 2012, 738 (739); Roggan, NVwZ 2001, 134 (135); Horst, NZM 2000, 937 (941). Den Schutzbereich für eröffnet halten wohl auch Hornung/Desoi, K&R 2011, 153 (156). Eine rein subjektive Sichtweise ablehnend: Bausch, Videoüberwachung, 2004, S. 32 f., der sich für einen objektivierten subjektiven Lösungsansatz ausspricht.

813 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1083). Ders., ZRP 2013, 126 f., sieht auch bei der Annahme der Existenz des Einschüchterungseffekts die Möglichkeit, Videoüberwachung einzusetzen, indem er auf die Verwertungsverbote als Mittel praktischer Konkordanz verweist. Siehe auch Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 83 f., der die gegenteiligen Stimmen kritisch analysiert und einen alternativen Ansatz über Maßnahmen, die einen Einschüchterungseffekt provozieren, als Eingriffe in den Schutzbereich des Selbstbestimmungsrechts entwirft, wenn bspw. auf Druck Informationen preisgegeben oder aufgrund von befürchteten Repressalien zurückgehalten werden. Ders., (a. a. O., S. 86), wendet jedoch ein, dass der Anwendungsbereich psychischer Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung angesichts speziellerer Grundrechte, wie bspw. Art. 8 GG, gering sei. Ablehnend auch Lang, BayVBl. 2006, 522 (525).

814 BVerfGE 65, 1 (43).

815 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1083).

816 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1083); Würtenberger, in: Ruffert (Hg.), FS Schröder, 2012, S. 285 (304).

817 Roßnagel et al., ZD 2012, 459 (460).

818 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1083).

819 Held, Videoüberwachung, 2014, S. 104.

820 BT-Drs. 14/5793, S. 61.

821 Siehe Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Bg.), GG, 2013, Art. 2 GG Rn. 135 f.

822 BVerfGE 27, 344 (351); 114, 339 (347); Lang, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 2 GG Rn. 52; siehe auch Taeger/Schmidt, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, Einf. Rn. 27.

823 BVerfGE 27, 344 (351); 114, 339 (347); siehe auch Taeger/Schmidt, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, Einf. Rn. 27.

824 BT-Drs. 259/2/10, S. 4; 14/4329, S. 30.

825 Brühann, in: Grabitz et al. (Hg.), EU, 2011, Art. 7 DSRL Rn. 8.

826 EuGH, Urt. v. 13.05.2014, Google Spain und Google, C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317, Rn. 69; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2016, Art. 8 GRCh Rn. 13 f.

827 Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 6b BDSG Rn. 44.

828 Taeger, ZD 2013, 571 (575). Im öffentlichen Bereich ist es entweder gesetzlich geregelt, z. B. in § 36 Abs. 1 S. 2 GemOBW, wonach der Bürgermeister das Hausrecht im Rahmen von Gemeinderatssitzungen besitzt oder in den §§ 173–183 GVG, wo das Ordnungsrecht und die Sitzungspolizei des Gerichts geregelt ist, oder es ergibt sich aus dem Widmungszweck der Räume oder durch die wahrgenommene Verwaltungsaufgabe siehe v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 65.

829 Fritzsche, in: Bamberger/Roth (Hg.), BeckOK BGB, 2016, § 854 BGB Rn. 3.

830 Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 6b Rn. 44.

831 BGH, NJW 2006, 1054; OVG Nds., Urt. v. 29.09.2014 – 11 LC 114/13; Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 6b Rn. 16; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 73.

832 BGH, NJW-RR 2011, 949 (950), Rn. 10 f.; OVG Nds., Urt. v. 29.09.2014 – 11 LC 114/13; AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2004, 531 (532); Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 75; Taeger, ZD 2013, 571 (575).

833 Lepper (LDI NRW), 21. DB 2013, S. 55, https://www.ldi.nrw.de/mainmenu_Service/submenu_Berichte/Inhalt/21_DIB/DIB_2013.pdf (abgerufen am 29.01.2017).

834 Siehe bspw. BGH, NJW 2010, 1533 ff., der damals die Videoüberwachung für zulässig erklärte, wenn und soweit nicht der angrenzende öffentliche Bereich oder die benachbarten Privatgrundstücke betroffen sind, sondern allein das eigene Grundstück erfasst wird. Allgemein dazu Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO, 2016, § 6b Rn. 16.

835 LG München I, BeckRS 2012, 04221; AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2004, 531 (533); Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 75.

836 Siehe dazu Kap. F. III. 2. a) aa).

837 Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 6b Rn. 16; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 76.

838 Lang, Private Videoüberwachung, 2008, S. 285.

839 Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO, 2016, § 6b Rn. 17.

840 v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 77, spricht von einem „Blankett von hoher Unbestimmtheit“.

841 BT-Drs. 14/5793, S. 61.

842 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 77; v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 77.

843 v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 77.

844 Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 217.

845 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 78; v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 102; entsprechend auch EuGH, Urt. v. 11.12.2014, František Ryneš, C-212/13, ECLI:EU:C:2014:2428, Rn. 28, wonach der Schutz des in Art. 7 GRCh „garantierten Grundrechts auf Privatleben verlangt, dass sich die Ausnahmen und Einschränkungen in Bezug auf den Schutz der personenbezogenen Daten auf das absolut Notwendige beschränken müssen.“

846 BT-Drs. 15/4793, S. 61.

847 AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2004, 531 (532); Brink, in: Plath (Hg.), BDSG, 2013, § 6b Rn. 49.

848 Siehe BT-Drs. 14/5793, S. 61 zum Ziel, insgesamt eine restriktivere Verwendungspraxis der Videoüberwachung herbeizuführen.

849 BT-Drs. 14/5793, S. 61.

850 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 79 f.

851 So Brink, in: Wolff/Brink (Hg.), BeckOK DatenSR, 2016, § 6b BDSG, Rn. 52; Brink, in: Plath (Hg.), BDSG, 2013, § 6b Rn. 52.

852 Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO, 2016, § 6b Rn. 17.

853 Siehe z. B. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a) NdsSOG.

854 Siehe bspw. § 2 Abs. 2 NdsSOG; OVG Nds., Urt. v. 29.09.2014 – 11 LC 114/13, Rn. 55.

855 OVG Nds., Urt. v. 29.09.2014 – 11 LC 114/13, Rn. 55.

856 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 80.

857 OVG Nds., Urt. v. 29.09.2014 – 11 LC 114/13, Rn. 55.

858 Brink, in: Plath (Hg.), BDSG, 2013, § 6b Rn. 52.

859 BT-Drs. 14/5793, S. 61.

860 Siehe Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 219; Lang, Private Videoüberwachung, 2008, S. 288.

861 OVG Nds., Urt. v. 29.09.2014 – 11 LC 114/13, Rn. 56; VG d. Saarlandes, Urt. v. 29.01.2016 – 1 K 1122/14, Rn. 37; Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO, 2016, § 6b Rn. 17; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 80 f.; Duhr et al., DuD 2002, 5 (28).

862 Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO, 2016, § 6b Rn. 17. Das OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.01.2007 – 3 Wx 199/06, Rn. 22, lehnte bspw. die Installation einer Videoüberwachung trotz vorgefallener Sachbeschädigung als im Ergebnis unverhältnismäßig ab, da die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen überwogen. Siehe auch OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.11.2001 – 12 U 180/01.

863 Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 6b Rn. 49.

864 BT-Drs. 14/5793, S. 61; BGH, NJW 2013, 3089 (3092); Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 83 f., folgert aus einem fehlenden Nachweis die Unzulässigkeit der Videoüberwachung. Brink, in: Plath (Hg.), BDSG, 2013, § 6b Rn. 56, stellt fest, dass eine Videoüberwachung auch nicht rückwirkend zulässig wird, wenn später zulässige Überwachungszwecke erfunden werden.

865 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 114.

866 v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 17.

867 Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO, 2016, § 6b Rn. 18; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 84, dort Fn. 189. Die Diskussion darüber, dass der Wortlaut des § 6b BDSG die Schriftform nicht zwingend vorsieht, woraus bspw. Duhr et al., DuD 2002, 5 (28) folgern, dass über die Notwendigkeit einzelfallabhängig entschieden werden solle, erübrigt sich insofern für die intelligente Videoüberwachung.

868 BGH, NJW 2013, 3089 (3091), der zwar die Notwendigkeit der baulichen Entfernung der Videoüberwachungsanlage verneinte, aber mangels einer hinreichend eindeutigen Festlegung der Zwecke der Überwachung die sofortige Stilllegung der Anlage anordnete.

869 BGH, NJW 2013, 3089 (3091 f.).

870 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

871 BT-Drs. 14/5793, S. 62; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 113.

872 BT-Drs. 14/5793, S. 62, wonach ein solcher Fall bspw. vorläge, wenn ein Passant in einer videoüberwachten Ladenpassage überfallen würde.

873 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

874 BT-Drs. 14/4329, S. 28; Wedde, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 6b Rn. 49.

875 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

876 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

877 BT-Drs. 14/5793, S. 61.

878 BT-Drs. 14/5793, S. 61.

879 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

880 So BAG, NJW 2012, 3594 (3598).

881 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

882 Für die Einordnung der Hinweispflicht als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung: Brink, in: Plath (Hg.) BDSG, 2013, § 6b Rn. 91; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 110; dagegen: Becker, in: Wolff/Brink (Hg.), BDSG, 2013, § 6b Rn. 27; Franzen, in: Müller-Glöge et al. (Hg.), EfKA, 2013, § 6b BDSG Rn. 2; Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz, 2010, Rn. 365; Byers/Pracka, BB 2013, 760 (762); Bergwitz, NZA 2012, 1205 (1206).

883 So ArbG Frankfurt, BeckRS 2009, 68143; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 110; v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 76.

884 Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 6b Rn. 26.

885 BT-Drs. 14/4329, S. 38.

886 Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 6b Rn. 66.

887 Siehe BVerfGE 65, 1 (43).

888 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 108.

889 BAG, NJW 2012, 3594 (3598).

890 BAG, NJW 2012, 3594 (3598).

891 BT-Drs. 14/4329, S. 28.

892 BGH, NJW 2010, 1533 (1534).

893 BAG, NJW 2012, 3594 (3598).

894 EGMR, Urt. v. 05.10.2010, Köpke (No. 420/07) = EuGRZ 2011, 471 ff.

895 Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 6b Rn. 26 f.; Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz, 2010, Rn. 358; Byers, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, 2010, S. 79; Müller, Videoüberwachung, 2008 S. 126 f.; Bergwitz, NZA 2012, 353 (357 f.).

896 BAG, NJW 2012, 3594 (3596); NJW 2003, 3436 (Ls. 2); ArbG Frankfurt, RDV 2006, 214; Bauer/Schansker, NJW 2012, 3537 (3539 f.).

897 BAG, NJW 2012, 3594 (3596 f.); siehe auch Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 227. Zum Topos der Heimlichkeit im Rahmen der Interessenabwägung siehe Kap. F. III. 8. b).

898 BAG, NJW 2012, 3594 (3598); LAG Hamm, BeckRS 2011, 79152; Franzen, in: Müller-Glöge et al. (Hg.), EfKA, 2013, § 6b BDSG Rn. 2; Byers, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, 2010, S. 79 f.; Müller, Videoüberwachung, 2008, S. 126 f.; Bayreuther, DB 2012, 2222 (2223); Gola/Klug, RDV 2004, 65 (73); Helle, JZ 2004, 340 (346).

899 EGMR, Urt. v. 05.10.2010, Köpke (No. 420/07) = EuGRZ 2011, 471 (476); BAG, NJW 2012, 3594 (3596).

900 BT-Drs. 14/4329, S. 38.

901 BT-Drs. 14/4329, S. 62.

902 So Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 103. Ansätze finden sich hierfür auch in der DSGVO, die nach Art. 13 Abs. 2 DSGVO verlangt, die Betroffenen über die involvierte Logik der Datenverarbeitung zu informieren. Siehe näher dazu in Kap. H. IV. 2. d).

903 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

904 OVG Nds., Urt. v. 29.09.2014 – 11 LC 114/13; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 88; Schrems, Private Videoüberwachung, 2011, S. 66 f.; Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 6b Rn. 51; Gola/Klug, RDV 2004, 65 (70).

905 BVerfGE 63, 131 (144); 115, 166 (192).

906 Nach Marauhn/Thorn, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 16, Rn. 81, ist in Art. 8 Abs. 2 EMRK ein echter Gesetzesvorbehalt normiert.

907 Westphal, in: Bauer/Reimer (Hg.), HD, 2009, S. 64.

908 Pätzold, in: Karpenstein/Mayer (Hg.), EMRK, 2012, Art. 8 EMRK Rn. 90, 99; Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Art. 8 EMRK Rn. 43, 99, 108 f.; Frowein, in: ders./Peukert (Hg.), EMRK, 2009, Vorb. zu Art. 8–11 Rn. 2 f.

909 Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 VIII 4, Rn. 112.

910 Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO, 2016, § 6b Rn. 20; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 89.

911 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 87.

912 Siehe BVerfGE 63, 88 (115); 67, 157 (175); 96, 10 (23); 100, 313 (373); 103, 293 (307); 115, 276 (308).

913 Siehe dazu und für Beispiele Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 6b Rn. 52 f.

914 Siehe Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 87; Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 6b Rn. 52 f.

915 Weichert, DuD 2000, 662 (668).

916 BT-Drs. 14/4329, S. 33; Wedde, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 6b Rn. 41.

917 Wedde, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 6b Rn. 40.

918 Siehe Wedde, in: Däubler et al., BDSG, 2016, § 6b Rn. 60; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 90.

919 Siehe Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 88. Die daneben diskutierte Sozialkontrolle durch die Bürger ist als anderes, milderes Mittel aufgrund einschlägiger Erfahrungen im Zusammenhang mit in der Öffentlichkeit ausgeführten Gewaltdelikten von Beginn an als nicht gleich geeignet abzulehnen, siehe Wächter, NdsVBl. 2001, 77 (80), der die Einhaltung gemeinsamer Standards durch eine Kontrolle abweichenden Verhaltens durch die Bürger im Ergebnis ablehnt, da anwesende Personen selbst bei nicht sozialadäquatem Verhalten nicht eingreifen würden.

920 OVG NRW, Urt. v. 08.05.2009 – 16 A 3375/07; AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2004, 532; Gola/Klug, RDV 2004, 65 (70).

921 OVG Nds., Urt. v. 29.09.2014 – 11 LC 114/13, Rn. 57.

922 Zur abschreckenden Wirkung schnellerer Identifizierung und Festnahme siehe Stutzer/Zehnder, DIW Berlin 78 (2009), 119 (123).

923 AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2004, 531 (532).

924 Bier/Spiecker gen. Döhmann, CR 2012, 610 (616).

925 Zur Diskussion um die präventive Wirkung von Videoüberwachung und ihre repressiven Effekte und zu der Aussagekraft von Datenanalysen siehe Kett-Straub, ZStW 2011, 110 f., die den Nutzen von Videoüberwachung im öffentlichen Raum für überbewertet hält (a. a. O., 133).

926 Siehe Held, Videoüberwachung, 2014, S. 126.

927 Stutzer/Zehnder, DIW Berlin 78 (2009), 119 (129 f.). Kritisch sieht dies Brink, in: Plath (Hg.), BDSG, 2013, § 6b Rn. 64, da auch eine sachgerecht eingesetzte herkömmliche Videoüberwachung kostenintensiv sei, da zumindest beim Monitoring stets überwachungsbereites Personal vorzuhalten sei, um eine Ermüdung und einen Konzentrationsverlust zu vermeiden. Gerade für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand wäre diese Kritik aber nicht mehr aufrechtzuerhalten.

928 Siehe Bier/Spiecker gen. Döhmann, CR 2012, 610 (616), die die Erforderlichkeit des Einsatzes intelligenter Überwachungssysteme bejahen, weil sonst „die Information nicht gleich schnell, gleich sicher und zum Teil überhaupt nicht beschaffbar“ wäre. Dies., (a. a. O., 616), bilden hierfür das Beispiel der Verfolgung eines Warenhausdiebstahls, bei dem über die Verknüpfung eines RFID-Lesegerätes mit einer Videokamera die entwendete Ware samt Dieb aufgenommen und verfolgt werden kann.

929 Siehe Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 127. Pessimistisch ist Zöller, NJW-Aktuell 2010, 10 (12), der aufgrund der Ergebnisse einer Studie zur Wirksamkeit der Videoüberwachung auf der Hamburger Reeperbahn eine präventive Wirkung der Videoüberwachung verneint und höchstens eine repressive Tauglichkeit des Überwachungsmittels anerkennen will.

930 Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 6b Rn. 59.

931 Klar, Datenschutzrecht, 2012, S. 85; Lang, Private Videoüberwachung, 2008, S. 201.

932 BVerfGE 89, 214 (232); Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 155; Lang, Private Videoüberwachung, 2008, S. 199 f.

933 Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 155; Lang, Private Videoüberwachung, 2008, S. 201.

934 BVerfGE 28, 243 (261); 30, 173 (195); 63, 131 (144); 81, 278 (293); 89, 214 (232).

935 Siehe BVerfGE 84, 192 f.

936 BVerfGE 67, 213 (228).

937 BVerfGE 28, 243 (261).

938 EuGH, Urt. v. 13.05.2014, Google Spain und Google, C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317, Rn. 74; Urt. v. 24.11.2011, ASNEF/FECEMD, C-468/10 und C-469/10, ECLI:EU:C:2011:777, Rn. 51.

939 Brühann, in: Grabitz et al. (Hg.), EU, 2011, Art. 7 DSRL Rn. 21, wonach eine rein kursorische Prüfung den Vorgaben nicht genügt.

940 EuGH, Urt. v. 06.11.2003, Lindqvist, C-101/01, ECLI:EU:C:2003:596; EuGH, Urt. v. 29.01.2008, Promusicae, C-275/06, ECLI:EU:C:2008:54.

941 Pätzold, in: Karpenstein/Mayer (Hg.), EMRK, 2012, Art. 8 EMRK Rn. 61.

942 Marauhn/Thorn, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 16, Rn. 71.

943 EuGH, Urt. v. 08.04.2014, Digital Rights Ireland, C-293/12, C-594/12, ECLI:EU:C:2014:238.

944 BVerfGE 65, 1 (42); 93, 213 (243); 107, 299 (312); 115, 166 (194); 118, 168 (197 f.).

945 Siehe Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 155.

946 BT-Drs. 14/4329.

947 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

948 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

949 BT-Drs. 14/5793, S. 62. Die Automatisierung als eingriffsintensiv einschätzend auch BVerfGE 65, 1 (42, 48); 113, 29 (45 f.); 115, 320 (342, 350, 357); 118, 168 (185); 120, 274 (312); 120, 378 (398, 407).

950 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

951 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

952 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 50.

953 Apelt/Möllers, ZfAS 2011, 585 (590 f.).

954 Roßnagel et al., ZD 2012, 459 (460).

955 Roßnagel et al., ZD 2012, 459 (460).

956 BVerfGE 120, 378 (407).

957 BVerfGE 120, 378 (407); ebenso 115, 320 (356 f.).

958 Roßnagel et al., ZD 2012, 459 (460); Bier/Spiecker gen. Döhmann, CR 2012, 610 (617).

959 Siehe BVerfG, NVwZ 2007, 688 (691).

960 Aus diesem Grund befindet Wächter, NdsVBl. 2001, 77 (84, 86), dass der automatisierte Abgleich zwar zunächst für die betroffene, aber nicht gesuchte Person ein geringer Eingriff ist, der Mensch durch die automatisierte Suche nach Mustern und Merkmalen jedoch ohne subjektives Moment zum Objekt wird.

961 Siehe BVerfGE 120, 378 (406 f.); 65, 1 (42).

962 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 136.

963 Siehe Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 136.

964 Siehe Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 137.

965 Siehe BVerfGE 65, 1 (48).

966 Siehe dazu schon oben Kap. F. III. 4. d) cc).

967 Siehe bspw. EGMR, Urt. v. 05.10.2010, Köpke (No. 420/07) = EuGRZ 2011, 471 ff.; BAG, NJW 2012, 3594; NZA 2008, 1187 (1191); NZA 2004, 1278; NJW 2003, 3436.

968 EGMR, Urt. v. 05.10.2010, Köpke (No. 420/07) = EuGRZ 2011, 471 (475); BAGE 105, 356 ff.; NJW 2012, 3594 (3596); NJW 2003, 3436 (Ls. 2); ArbG Freiburg, BeckRS 2004, 15014; Bergwitz, NZA 2012, 1205 (1207).

969 Dazu oben Kap. F. III. 6.

970 BVerfGE 120, 378 (402 f.).

971 BVerfGE 120, 378 (403).

972 Entsprechend BVerfGE 65, 1 (42); 115, 320 (355).

973 BVerfGE 93, 213 (243); 107, 299 (312); 115, 166 (194); 118, 168 (197 f.).

974 In BAGE 105, 356 ff. hatte das Gericht bspw. eine heimliche Videoüberwachung zwar als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht erachtet, diesen aber aufgrund des dringenden Tatverdachts gegenüber dem Betroffenen als durch überwiegend schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt beurteilt.

975 BAG, NJW 2003, 3436 (3438); NJW 2012, 3594 (3598). Zustimmend Bergwitz, NZA 2012, 1205 (1207), der feststellt, dass dem Betreiber der Videoüberwachung ohne die Möglichkeit, diese verdeckt einzusetzen, nur die Einschaltung der Polizei oder Staatsanwaltschaft bliebe. Ähnlich auch Müller, Videoüberwachung, 2008, S. 126.

976 EuGH, Urt. v. 24.11.2011, ASNEF/FECEMD, C-468, ECLI:EU:C:2011:777.

977 EGMR, Urt. v. 05.10.2010, Köpke (No. 420/07) = EuGRZ 2011, 471 (475); BAG, NJW 2012, 3594 (3596); NJW 2003, 3436, Ls. Nr. 2; LAG Hamm, BeckRS 2011, 79152. Das LAG Köln, BeckRS 2011, 68523, verlangt eine „notwehrähnliche Lage“.

978 Brühann, in: Grabitz et al. (Hg.), EU, 2011, Art. 6 DSRL, Begr. und Rn. 8.

979 Westphal, in: Bauer/Reimer (Hg.), HD, 2009, S. 71; Siemen, Datenschutz, 2006, S. 237 f.; Roßnagel/Brühann, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 2.4 Rn. 37 ff.; Frenz, HdE, 2009, Bd. 4, Kap. 7 § 5 S. 430 Rn. 1393 f.

980 BAG, NJW 3594 (3596).

981 Siehe EGMR, Urt. v. 05.10.2010, Köpke (No. 420/07) = EuGRZ 2011, 471 (476); BAG, NJW 2012, 3594 (3596); NJW 2003, 3436, Ls. 2; ArbG Freiburg, BeckRS 2004, 15014.

982 EGMR, Urt. v. 04.05.2000, Rotaru (No. 28341/95); Marauhn/Thorn, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 16 Rn. 87.

983 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 129.

984 Derartige Gründe sind mit dem polizeirechtlichen Begriff der Gefahrenschwelle und deren Überschreiten vergleichbar und entsprechen der Abwehr abstrakter Gefahren durch Maßnahmen im Einzelfall, wie etwa der Verhütung von Straftaten durch die Installation polizeilicher Videoüberwachung; siehe Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 129 f.

985 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 129.

986 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 129; vgl. auch AG Meldorf, BeckRS 27908.

987 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 129.

988 BVerfGE 120, 378 (402) m. w. N. bei BVerfGE 100, 313 (376, 392); 107, 299 (320 f.); 109, 279 (353); 113, 29 (53); 113, 348 (383); 115, 320 (354); EuGH, Urt. v. 08.04.2014, Digital Rights Ireland, C-293/12, C-594/12, ECLI:EU:C:2014:238, Rn. 27, wonach die Vorratsdatenspeicherung aufgrund der fehlenden Beschränkung auf einen bestimmten Personenkreis oder eine bestimmte Person und mangels Rückbindung der Datenverarbeitung an einen Anlass unverhältnismäßig war.

989 Siehe BVerfGE 115, 320 (354).

990 Siehe Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 130, wonach sich „keine Rückschlüsse auf die Eingriffsintensität folgern“ lassen.

991 Siehe Dreier, in: ders. (Hg.), GG, 2013, Bd. I, Vorb. Rn. 88, der von einem „strukturellen Rechtfertigungszwang für staatliche Eingriffe“ spricht. Für die Belastung mit einem Eingriff ohne konkreten Anlass fordert Wächter, NdsVBl. 2001, 77 (82 f.), für die staatliche Videoüberwachung einen Zurechnungsgrund in Form einer „örtlichen Sondersituation“ oder „einer akut drohenden Gefahr durch eine besonders schwere Straftat“. Der VGH B.-W., NVwZ 2004, 498 (502), erachtet eine Überwachungsmaßnahme an gefährlichen Orten oder Kriminalitätsbrennpunkten zur Gefahrenabwehr im Vorfeld, also bei Fehlen einer konkreten Gefahr als Eingriffsschwelle, als äußerst eingriffsintensiv und verlangt eine in spezifischer Weise am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messende Rechtfertigungsprüfung.

992 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 130 f.

993 BAGE 105, 356; 127, 276; BAG, NJW 2012, 3594 (3596); ebenso LAG B.-W., BB 1999, 1439; ArbG Düsseldorf, BeckRS 2011, 78947; Roßnagel, ZRP 2013, 126.

994 Siehe Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 131, für diese Einschätzung bei der intelligenten Videoüberwachung im polizeilichen Einsatz.

995 Siehe BVerwGE 45, 51 (58); 49, 36 (42 ff.); Roßnagel et al., DuD 2011, 694 (696).

996 Siehe Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 131.

997 Siehe BVerfGE 115, 320 (348); 120, 378 (404), wonach der öffentliche Charakter eines Verhaltens zwar nicht die Eingriffsqualität beseitigt, jedoch das Eingriffsgewicht verringert.

998 Klar, Datenschutzrecht, 2012, S. 86.

999 NdS-Landtag-Drs. 14/4000, S. 39 f.

1000 BVerfGE 115, 320 (348), spricht insofern von Informationen, „bei deren Erlangung Vertraulichkeitserwartungen verletzt werden“; siehe auch Lang, Private Videoüberwachung, 2008, S. 305.

1001 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 143.

1002 Siehe zur damit angelegten Stufentheorie Starck, in: ders. (Hg.), GG, 2010, Art. 2 Rn. 118; ausführlich dazu Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 143.

1003 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 143.

1004 Siehe BVerfGE 115, 320 (348).

1005 Siehe LG München I, Urt. v. 21.10.2011 – 20 O 19879/10, Rn. 27.

1006 OLG München, Urt. v. 13.02.2012 – 20 U 4641/11 = Beschluss v. 13.02.2012 – 20 U 4641/11, wonach für die Qualität des Eingriffs in das allgemeinen Persönlichkeitsrecht gem. § 823 Abs. 1 BGB durch die Videoüberwachung nicht das technisch Machbare entscheidend ist, sondern die konkrete technische Ausgestaltung. Siehe auch Büllesfeld, in: Bücking (Hg.), Videoüberwachung, 2007, 63 (68, 73); Gola/Klug, RDV 2004, 65 (70).

1007 Das LArbG Berlin-Brandenburg, BeckRS 2011, 76074, Rn. 2.3.2.1.5., erachtete bspw. einleuchtend eine Live-Beobachtung in Form des sog. Monitorings als von geringerer Eingriffsqualität als eine Aufzeichnung.

1008 Das LArbG Berlin-Brandenburg, BeckRS 2011, 76074, Rn. 2.3.2.1.5, sah in der Zoom-Funktion der Videoüberwachungsanlage den Vorteil, dass nur verdächtige Arbeitnehmer beobachtet werden könnten und unbeteiligte – also nicht einer Straftat verdächtige – Arbeitnehmer verschont blieben. Dies entspricht jedoch nicht der herrschenden Meinung, wonach Zoommöglichkeiten gerade eingriffsintensivierend sind, da sie eine größere Individualisierbarkeit der Person ermöglichen, siehe nur Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO, 2016, § 6b Rn. 24; OLG München, Urt. v. 13.02.2012 – 20 U 4641/11 = Beschluss v. 13.02.2012 – 20 U 4641/11, wonach die abgeschaltete Zoomfunktion die Eingriffsintensität relativierte.

1009 Schrems, Private Videoüberwachung, 2011, S. 156.

1010 Erst durch das Pseudoynmisieren oder Anonymisieren der zunächst personenbezogenen Daten verlieren diese ihren Personenbezug, da die Person dann nicht mehr identifizierbar ist, siehe BVerwG Schweiz, Urt. v. 04.04.2011 – A-7040/2009; Solmecke, Google Street View, 2010, http://www.wbs-law.de/allgemein/google-street-view-eingriff-in-persoenlichkeitsrechte-und-datenschutz-oder-unbedenklicher-service-oder-1818/ (abgerufen am 17.01.2017).

1011 Siehe zur herkömmlichen Videoüberwachung Schrems, Private Videoüberwachung, 2011, S. 164.

1012 Siehe zur herkömmlichen Videoüberwachung Wächter, NdsVBl. 2001, 77 (79).

1013 Lang, Private Videoüberwachung, 2008, S. 303; Wächter, NdsVBl. 2001, 77 (83).

1014 Lang, Private Videoüberwachung, 2008, S. 301; Büllesfeld, in: Bücking (Hg.), Videoüberwachung, 2007, 63 (73).

1015 BGH, NJW 2010, 1533 (1534), Rn. 11.

1016 BAG, BeckRS 2005, 41749, S. 5; LG Braunschweig, NJW 1995, 2457 ff.; AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2004, 531 (532); Wächter, NdsVBl. 2001, 77 (83).

1017 BAGE 111, 173 ff.; BAG, BeckRS 2005, 41749, S. 4; LG Detmold, Urt. v. 08.07.2015 – 10 S 52/15, Rn. 9; Schrems, Private Videoüberwachung, 2011, S. 159.

1018 BGH, NJW 2010, 1533 (1534), Rn. 13.

1019 Siehe zu gegenteiligen Befunden aus der sozialpsychologischen Forschung die Erkenntnisse von MuViT-SozPsy (Kap. A. V. 2. a), die jedoch nicht repräsentativ und somit nur bedingt belastbar sind.

1020 BAGE 127, 276 (283).

1021 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

1022 BGH, NJW 1995, 1955 ff., wo ein das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus § 823 Abs. 1 BGB beeinträchtigender, dauernder Überwachungsdruck zur Unzulässigkeit der Videoaufzeichnung eines öffentlichen Zugangsweges durch einen privaten Anwohner geführt hatte.

1023 So wurde vom AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2004, 531 (533), in einem Fall der Videoüberwachung im Außenbereich eines Kaufhauses ein Toleranzbereich von einem Meter über die Grundstücksgrenze hinaus als noch zulässig erachtet, um eine ausreichend effektive Videoüberwachung zu gewährleisten. Als Argument wurde angeführt, dass sonst zwar die Mine des Stiftes, die über die Hauswand gleitet, gefilmt werden dürfte, aber die den Stift führende Hand oder Person nicht mehr, was die Videoüberwachung zu Aufklärungszwecken überflüssig werden ließe.

1024 EGMR, Urt. v. 28.04.2003, Peck (No. 44647/98); Urt. v. 17.03.2003, Perry (No. 63737/00), Rn. 40; Marauhn/Thorn, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 16, Rn. 27; Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Art. 8 EMRK Rn. 8.

1025 Siehe zur herkömmlichen Videoüberwachung BAG, BeckRS 2005, 41749; BGH, NJW 1995, 1955 (1957).

1026 BVerfGE 115, 320 (354). Der BGH, NJW 2003, 2093 ff., verwendete diesen Begriff bspw. bei der Frage, ob ein grundpfandrechtlich abgesicherter Kredit zu den üblichen Bedingungen gewährt worden ist, oder ob dieser außerhalb der Streubreite liegt.

1027 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 132.

1028 BVerfGE 100, 313 (373); Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 132; Wächter, NdsVBl. 2001, 77 (83).

1029 Roßnagel et al., ZD 2012, 459 (460).

1030 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 133; Bier/Spiecker gen. Döhmann, CR 2012, 610 (617).

1031 Siehe zur herkömmlichen Videoüberwachung BVerfGE 100, 313 (376, 392); 107, 299 (320 f.); 109, 279 (353); 113, 29 (53); 113, 348 (383); 115, 320 (354).

1032 BVerfGE 115, 320, Ls. 1.

1033 W.-R. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, § 3 II 7, Rn. 69.

1034 W.-R. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, § 3 II 7, Rn. 69.

1035 Siehe zur herkömmlichen Videoüberwachung Wächter, NdsVBl. 2001, 77 (83).

1036 Siehe dazu bspw. BVerfGE 115, 320 f.

1037 W.-R. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, § 3 II 7, Rn. 80.

1038 BVerfGE 115, 320 (354).

1039 W.-R. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, § 3 II 7, Rn. 70.

1040 BVerfGE 100, 313 (376, 392); 107, 299 (320 f.); 109, 279 (353); 113, 29 (53); 113, 348 (383); 115, 320 (354).

1041 BVerfGE 107, 299 (328); 115, 320 (354); 120, 378 (402). Zu Einschüchterungseffekten als Eingriff siehe Kap. F. III. 4. d.) bb) und als Topos i. R. d. Interessenabwägung siehe Kap. F. III. 8. i).

1042 BVerfGE 107, 299 (328); 120, 378 (402).

1043 BVerfGE 100, 313 (376); 107, 299 (328).

1044 BVerfGE 100, 313 (376); 115, 320 (357).

1045 Roßnagel et al., ZD 2012, 459 (460).

1046 Siehe dazu Kap. F. III. 3. e) aa).

1047 EGMR, Urt. v. 05.10.2010, Köpke (No. 420/07) = EuGRZ 2011, 471 (474); Urt. v. 04.05.2000, Rotaru (No. 28341/95); Urt. v. 25.12.2001, P.G. und J.H. (No. 44787/98); Urt. v. 17.03.2003, Perry (No. 63737/00), Rn. 40; Urt. v. 28.04.2003, Peck (No. 44647/98); VGH B.-W., NVwZ 2004, 498 (500); OLG Frankfurt, NJW 1987, 1087 ff.

1048 BVerfGE 65, 1 (45); 100, 313 (367); 115, 320 (350); 120, 274 (312); 120, 378 (398 f.); 122, 342 (370); BVerfG NJW 2009, 3293 ff.

1049 BT-Drs. 14/5793, S. 62 f.

1050 Siehe bspw. Erwägungsgründe Nr. 9 und Nr. 10 DSRL oder EuGH, Urt. v. 06.11.2003, Lindqvist, C-101/01, ECLI:EU:C:2003:596, Rn. 95 f.

1051 v. Zezschwitz, in: Roßnagel (Hg.), HdD, 2003, Kap. 9.3 Rn. 82.

1052 BT-Drs. 14/5793, S. 63.

1053 Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 140; Ellenberger, in: Palandt (Bg.), BGB, § 121, Rn. 3, wonach die Legaldefinition des Begriffs unverzüglich für das gesamte Privatrecht und das öffentliche Recht gilt.

1054 RGZ 124, 116 (118).

1055 Ellenberger, in: Palandt (Bg.), BGB, § 121, Rn. 3.

1056 LfD Bay., 20. TB 2002, S. 268, https://www.datenschutz-bayern.de/tbs/tb20/tb20.pdf (abgerufen am 29.01.2017); Becker, in: Plath (Hg.), BDSG/DSGVO 2016, § 6b Rn. 30 und Brink, in: Plath (Hg.), BDSG, 2013, § 6b Rn. 114 verlangen eine generelle unverzügliche Löschpflicht nach spätestens 48 Stunden.

1057 Sommer (LfDI Bremen), Datenschutztipps Beruf und Alltag, Überwachung mit Videokameras, https://ssl.bremen.de/datenschutz/sixcms/detail.php?gsid=bremen236.c.3744.de (abgerufen am 03.03.2017).

1058 BT-Drs. 14/5793, S. 63.

1059 Siehe EuGH, Urt. v. 08.04.2014, Digital Rights Ireland, C-293/12, C-594/12, ECLI:EU:C: 2014:238, Rn. 64; VGH B.-W., NVwZ 2004, 498 (503).

1060 Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG 2010, § 6b Rn. 101; Scholz, in: Simitis (Hg.), BDSG, 2011, § 6b Rn. 139, hält die Speicherung zur Beweissicherung nur bis zur Übergabe an die zur Strafverfolgung zuständige Stelle für zulässig.

1061 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 218.

1062 Schrems, Private Videoüberwachung, 2011, S. 120.

1063 BVerfGE 65, 1 (42); 107, 299 (328); 113, 29 (46); 115, 320 (354 f.); 120, 378 (402 f.); Oermann/Staben, Der Staat 52 (2013), 630 f.; Rath, KJ 2009, 65 (70).

1064 Klar, Datenschutzrecht, 2012, S. 59.

1065 BVerfGE 65, 1 (43). Kühling et al., Datenschutzrecht, 2011, S. 52, erachten die damalige Feststellung des BVerfG als „visionär“.

1066 BGH, NJW 2010, 1533 ff. Siehe zum Einschüchterungseffekt auch Klar, Datenschutzrecht, 2012, S. 36 f.

1067 Siehe BVerfGE 65, 1 (43); 113, 29 (46); LG Bonn, NJW-RR 2005, 1067 ff.; Rath, KJ 2009, 65. Sozialpsychologisch wird in diesem Zusammenhang von einer durch die Fremdwahrnehmung ausgelösten erhöhten Selbstaufmerksamkeit gesprochen, die durch eine größere Sensibilität die Kontrolle und Anpassung der eigenen Konformität mit sozialen Standards oder Normen verursacht, siehe Strack/Markel, Abschlussbericht MuViT-SozPsy, 2013, S. 21; Silvia/Duval, Pers Soc Psychol Rev 2001, 230 ff.

1068 BVerfGE 65, 1 (43).

1069 Würtenberger, in: Ruffert (Hg.), FS Schröder, 2012, S. 285 (299); R. P. Schenke, ZRP 2013, 126. Für allgemeine Studien zum Einfluss herkömmlicher Videoüberwachung auf das Verhalten von Betroffenen siehe z. B. Wicklund/Frey, in: Frey/Irle (Hg.), Bd. I, 1993, S. 155 f.

1070 BVerfGE 65, 1 (43); 113, 29 (46). Die Argumentation des BGH, NJW 2010, 1533 ff., übernehmend, ist das OLG München, Urt. v. 13.02.2012 – 20 U 4641/11, der Ansicht, dass ein Überwachungsdruck nur dann besteht, wenn „eine Überwachung durch Überwachungskameras objektiv ernsthaft“ zu befürchten sei, was der Fall sei, „wenn [die Befürchtung, überwacht zu werden,] aufgrund konkreter Umstände als nachvollziehbar und verständlich erscheint und nicht ausgeschlossen ist, dass auch öffentliche Flächen, welche die Kläger nutzen, erfasst werden“. Für das LG München I, BeckRS 2012, 04221, überwogen die Sicherungsinteressen des Betreibers, da die Betroffenen der offen erkennbaren Videoüberwachung fernbleiben oder ausweichen konnten. Das im Einzelfall auch eine wirklichkeitsgetreu aussehende und den Eindruck einer Videoüberwachung erzeugende Attrappe ausreichen kann, befürworten das LG Braunschweig, NJW 1998, 2457 f., und das LG Darmstadt, NZM 2000, 360 f., sowie das LG Bonn, BeckRS 2005, 03745. Ablehnend hingegen: LG Itzehoe, NJW-RR 1999, 139 f.; LG Koblenz, NJW-RR 2006, 1200 f.; LG Bielefeld, NJW-RR 2008, 327 (328). Einleuchtend betont das VG Oldenburg, Urt. v. 12.03.2013 – 1A 3850/12 = ZD 2013, 296 (298), dass für die Erfassung einer Videoüberwachung durch § 6b Abs. 1 BDSG ein tatsächliches Beobachten durch eine funktionsfähige und funktionstätige Videokamera notwendig, und ein etwaiger Überwachungsdruck zivilrechtlich zu verfolgen sei.

1071 Das LG Itzehoe, BeckRS 2010, 14994, hat bspw. die psychologischen Beeinträchtigungen durch Videotechnik im Falle der Überwachung des Eingangs eines Amtsgerichtsgebäudes als von „allenfalls geringe[r]; Eingriffsintensität“ beurteilt, da der Akt des Betretens eines Gerichtsgebäudes noch nicht zu einer Kategorisierung oder Bewertung einer Person führe und somit keine unmittelbaren oder konkreten Nachteile erwarten ließe. Diese Annahme kann jedoch nicht verallgemeinert werden, denn der Druck, überwacht zu werden, ist unabhängig von der tatsächlichen Videoaufnahme geeignet, den Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu intensivieren, wenn der Betroffene jederzeit mit einer Datenverarbeitung rechnen muss, ohne dass dies für ihn erkennbar wird oder er sich entziehen kann, siehe LG Bonn, BeckRS 2005, 03745.

1072 BVerfGE 100, 313 (366); 115, 320 (343).

1073 Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 169.

1074 BVerfGE 112, 304 (319); 114, 196 (247); 120, 274 (302 f.); 123, 186 (266); 125, 260 (324). Die Problematik auf die Videoüberwachung übertragend: Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 110, 121; Klar, Datenschutzrecht, 2012, S. 92 ff.; Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR IX, 2011, § 200 Rn. 99 f.; Hufen, NJW 1994, 2913 (2916). Zur „vertikalen Kumulation“ von Grundrechtseingriffen durch neue Sicherheitstechniken siehe Würtenberger/Tanneberger, in: Winzer et al. (Hg.), acatech DISKUTIERT, 2010, 221 (226).

1075 OVG NRW, Beschluss v. 26.11.2013 – 14 A 2401/13.

1076 G. Kirchhof, NJW 2006, 732 (734).

1077 Klar, Datenschutzrecht, 2012, S. 95 f.

1078 Ein gleiches Regelungsziel im gleichen Lebensbereich verlangt das OVG NRW, Beschluss v. 26.11.2013 – 14 A 2401/13; siehe dazu Lücke, DVBl. 2001, 1469 (1470). A. A. ist Klar, Datenschutzrecht, 2012, S. 96, nach dessen Dafürhalten die Streitfrage um den gemeinsamen Zweck der Maßnahmen unnötig ist, da durch den notwendigen einheitlichen Lebensvorgang zumindest ein zusammenhängender Zweck besteht.

1079 So i. E. bspw. G. Kirchhof, NJW 2006, 732 (734); Hufen, NJW 1994, 2913 (2916).

1080 BVerfGE 112, 304 (320); 130, 372 (392). Nach Klar, Datenschutzrecht, 2012, S. 94, gelingt dies durch die Schaffung eines adäquaten legislativen Rahmens. Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 170, und ebenso schon Roßnagel, NJW 2010, 1238 (1240), verlangen eine doppelte Verhältnismäßigkeitsprüfung.

1081 Klar, Datenschutzrecht, 2012, S. 96 f.

1082 Schwenke, Private Nutzung von Smartglasses im öffentlichen Raum, 2016, S. 171; Klar, Datenschutzrecht, 2012, S. 96.

1083 Klar, Datenschutzrecht, 2012, S. 94.

1084 BVerfGE 50, 336 (339); Hofmann, Abwägung im Recht, 2007, S. 409.

1085 Siehe bspw. BVerfGE 82, 236 (258); 90, 255 (259); 91, 346 (356).

1086 Hofmann, AöR 133 (2008), 523 (551).

1087 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1085).

1088 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1085).

1089 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1085).

1090 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 157.

1091 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 158.

1092 Zur Freiheit, ungleich zu behandeln und ungleich behandelt zu werden, schon Dürig, in: Maunz (Hg.), FS Nawiasky, 1956, S. 157 (160); Masing, NJW 2012, 2305 (2307). Ausführlich zur Frage, wie sich Diskriminierungsschutz und Privatautonomie begegnen, Britz, VVDStRL, 64 (2005), 355 ff.

1093 Siehe dazu Streibel, Rassendiskriminierung, 2010, S. 33; Britz, Einzelfallgerechtigkeit, 2008, S. 51; Ruffert, Vorrang der Verfassung, 2002, 177 f.; schon früh auch Canaris, AcP 184 (1984), 201 (243) und Salzwedel, in: Carstens/Peters (Hg.), FS Jahrreiß, 1964, S. 339 f.

1094 Zur Drittwirkung der Grundrechte des Grundgesetzes siehe Kap. E. I. 1. und 2.

1095 Vgl. Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 161 zur polizeirechtlichen Befugnisnorm als Maßstab.

1096 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 161; R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1085); Roßnagel et al., ZD 2012, 459 (460).

1097 Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 3 GG Rn. 14; Jarass, in: ders./Pieroth (Hg.) GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 1, 7 f.; Osterloh, in: Sachs (Hg.), GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 38.

1098 BVerfGE 1, 14 (52); 18, 36 (46); 49, 148 (165).

1099 Siehe BVerfGE 55, 72 (88); 98, 1 (12).

1100 Siehe für die polizeiliche Kontrolle R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1086).

1101 Jarass, in: ders./Pieroth (Hg.) GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 10; Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR VIII, 2010, § 182 Rn. 56.

1102 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 158; R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1086).

1103 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1086).

1104 Reisendenzahl aus dem Jahr 2012, abrufbar unter www.bahnhof.de (Stand: 13.05.2014), und nach E-Mail-Auskunft von Herrn Kienitz, Assistent des Leiters Regionalbereich Ost (I.SV-O) der Deutschen Bahn AG.

1105 BVerfGE 10, 234 (246); 102, 127 (141).

1106 Zu dessen Entstehung und Entwicklung siehe Streibel, Rassendiskriminierung, 2010, S. 38 f.

1107 BVerfGE 55, 72 (88); 98, 1 (12).

1108 Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 796.

1109 Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 796.

1110 Britz, NJW 2014, 346 (347).

1111 BVerfGE 88, 87 (96); 129, 49 (68); 130, 131 (142).

1112 BVerfGE 127, 263 (280); 129, 49 (69). Der Zweite Senat des BVerfG hatte diese Unterscheidung anfangs noch beibehalten, siehe BVerfGE 131, 239 (256), orientiert seine Prüfung jedoch inzwischen ebenfalls am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, sodass die Herangehensweisen sich im Ergebnis nicht mehr unterscheiden, siehe dazu Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 3 GG Rn. 29.1; Jarass, in: ders./Pieroth (Hg.) GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 17, 27a; Osterloh, in: Sachs (Hg.), GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 8 ff.; Britz, NJW 2014, 346 (347 f.).

1113 BVerfGE 129, 49 (68).

1114 BVerfGE 129, 49 (69); 130, 131 (142).

1115 BVerfGE 129, 49 (69).

1116 BVerfGE 129, 49 (69) mit Verweis auf BVerfGE 124, 199 (200); 88, 87 (96) in dieser Reihenfolge.

1117 Ipsen, StaatsR II, 2015, Rn. 813, meint bspw., dass durch die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsmaßstabs strikt zu trennende verfassungsrechtliche Maßstäbe vermengt würden, was letztlich zu einer methodisch nicht mehr kontrollierbaren Abwägungsdiffusion führe. Starck, in: ders. (Hg.), GG, 2010, Art. 3 Abs. 1 Rn. 12, kritisiert, dass durch die entwickelten Formeln der allgemeine Gleichheitssatz nicht mit Inhalt gefüllt werde, erkennt aber an, dass Argumentationsschemata aufgestellt werden könnten. Die unterschiedlichen Ansichten im Detail darstellend Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 3 GG Rn. 14.4 ff., der meint, dass sich die unterschiedlichen Ansichten letztlich nicht gegenseitig ausschließen, sondern sich die Schwerpunkte der Prüfung verlagern.

1118 Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 800.

1119 Die teilweise erörterte Unterscheidung in interne und externe Zwecke wird im Folgenden nicht weiter verfolgt, siehe dazu bspw. Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 802 ff.

1120 Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 808.

1121 BVerfGE 85, 238 (245).

1122 Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 808.

1123 BVerfGE 55, 72 (88); 88, 87 ff.; 127, 263 ff.; 130, 131 (143); Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 3 GG, Rn. 28; Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 800; Britz, NJW 2014, 346 (350).

1124 Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 809.

1125 Zur Erläuterung der Begriffe siehe Würtenberger/Heckmann, Polizeirecht in B.-W., 2005, S. 193, Rn. 418 f.

1126 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1087).

1127 Denn personenbezogene Ungleichbehandlungen und Differenzierungen anhand eines verpönten Merkmal sind von besonderer Intensität siehe bspw. BVerfGE 88, 87 (96); 129, 49 (69).

1128 BVerfGE 88, 87 (96); 129, 49 (69).

1129 R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1088).

1130 Siehe BVerfGE 115, 320 (352), zu dieser Wirkung der Rasterfahndung.

1131 Streibel, Rassendiskriminierung, 2010, S. 41.

1132 BVerfGE 115, 320 (353); R. P. Schenke, in: Zöller et al. (Hg.), FS Wolter, 2013, S. 1077 (1085); Roßnagel et al., ZD 2012, 459 (460).

1133 Siehe hierfür z. B. Osterloh, in: Sachs (Hg.), GG, 2011, Art. 3 GG, Rn. 259 ff.

1134 BVerfGE 85, 191 (206); 92, 91 (109).

1135 Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 3 GG Rn. 183, betrachtet die doppelte Absicherung des Merkmals Geschlecht in Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG als zusammengehörigen Regelungskomplex.

1136 BVerfGE 92, 91 (109); Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig (Bg.), GG, 2013, Art. 3 Abs. 2 GG Rn. 4 e) ff., wonach hinsichtlich der sonstigen in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Merkmale aufgrund des allgemeinen Ungleichbehandlungsverbotes in Art. 3 Abs. 1 GG keine ausdrückliche Aufnahme in die verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverbote nötig war. Beim Merkmal Geschlecht „als einem sonst unvergleichbaren Bereich menschlicher Beziehungen“ seien hingegen ohne die Doppelung des Merkmals in Art. 3 GG Differenzierungen zu befürchten (a. a. O.).

1137 So bspw. in BKA PKS 2012, S. 11, wonach der Anteil weiblicher Tatverdächtiger bei Körperverletzungen bei lediglich 18,5 % liegt.

1138 Dies ist etwa das Ziel des vom BMBF geförderten Projektes CamInSens gewesen (siehe oben Kap. A. V. 1).

1139 BVerfGE 2, 266 (286); 59, 128 (157); 63, 266 (302); Starck, in: ders. (Hg.), GG, 2010, Art. 3 Abs. 3 Rn. 379.

1140 Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 3 GG Rn. 212 f.; Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig (Bg.), GG, 2013, Art. 3 Abs. 3 GG Rn. 133 ff.; Schmidt, in: Müller-Glöge et al. (Hg.), EfKA, 2013, Art. 3 GG Rn. 75; Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR VIII, 2010, § 182 Rn. 69 ff.; Fehling, in: Heckmann et al. (Hg.), FS Würtenberger, 2013, S. 669 (683).

1141 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR VIII, 2010, § 182, Rn. 69.

1142 Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig (Bg.), GG, 2013, Art. 3 Abs. 3 GG Rn. 135, nennen etwa die StVO oder das StAG; Starck, in: ders. (Hg.), GG, 2010, Art. 3 Abs. 3 Rn. 386, nennt als Beispiel aus dem Privatrecht das Familienrecht, bei dem z. B. Bevorzugungen oder Benachteiligungen aufgrund der Abstammung zulässig sind.

1143 So aber noch BVerfGE 75, 40 (70).

1144 BVerfGE 81, 191 ff.; Osterloh, in: Sachs (Hg.), GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 252; Rüfner, in: Wendt et al. (Hg.), FS Friauf, 1996, S. 331 (333).

1145 Jarass, in: ders./Pieroth (Hg.) GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 131, der auf die tatsächliche Anknüpfung an ein Merkmal abhebt; Rüfner, in: Wendt et al. (Hg.), FS Friauf, 1996, S. 331 (332 f.).

1146 Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 827.

1147 Mit Fehling, in: Heckmann et al. (Hg.), FS Würtenberger, 2013, S. 669, ist hierunter die Ungleichbehandlung anhand prima facie neutraler Merkmale, die sich jedoch faktisch nachteilig auswirken, zu verstehen.

1148 Zur Verwendung dieses Begriffes siehe Britz, Einzelfallgerechtigkeit, 2008, S. 9. Zum Surrogationsmerkmal, dem das Stellvertretermerkmal entliehen ist, schon Heck, AcP 112 (1914), 183; hierzu auch Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR VIII, 2010, § 182 Rn. 32, 95, der die Figur der mittelbaren Diskriminierung für diese Konstellation ablehnt.

1149 Zur mittelbaren Diskriminierung und Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG siehe Streibel, Rassendiskriminierung, 2010, S. 72 f.; Rüfner, in: Wendt et al. (Hg.), FS Friauf, 1996, S. 331. Benachteiligungen mit sachlich überzeugenden Gründen für zu rechtfertigen halten Schmidt, in: Müller-Glöge et al. (Hg.), EfKA, 2013, Art. 3 GG, Rn. 76 und Osterloh, in: Sachs (Hg.), GG, 2011, Art. 3 GG, Rn. 255; ablehnend: Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 3 GG, Rn. 215. Im Bereich des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG ist herrschende Ansicht, dass, wenn erhebliche Nachteile überwiegend ein Geschlecht betreffen, obwohl eine vermeintlich geschlechtsneutrale Regelung geschaffen wurde, die Vorschrift auf hinreichenden Gründen beruhen muss, siehe zur Rechtfertigung über biologische und funktionale Unterschiede bspw. BVerfGE 52, 369 (374); Jarass, in: ders./Pieroth (Hg.) GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 87. Von der mittelbaren Diskriminierung müssen die Fälle abgegrenzt werden, bei denen es sich um eine bloße Beschränkung handelt. Eine solche ist gegeben, wenn sich die Differenzierung anhand eines zunächst neutralen Differenzierungsmerkmals zwar als Ungleichbehandlung herausstellt, diese allerdings lediglich eine Benachteiligungsgefahr erzeugt, oder wenn gerade nicht das verpönte Merkmal entscheidend für die Ungleichbehandlung ist, siehe Fehling, in: Heckmann et al. (Hg.), FS Würtenberger, 2013, S. 669 (679).

1150 Britz, Einzelfallgerechtigkeit, 2008, S. 57.

1151 Beispiele sind bestimmte Einbürgerungsvoraussetzungen für Ausländer, die u. U. statistisch belegt von Einwanderern aus bestimmten Herkunftsländer nicht erfüllt werden, oder günstigere Regelungen für Geringverdiener, die hauptsächlich Frauen treffen, so Rüfner, in: Wendt et al. (Hg.), FS Friauf, 1996, S. 331 (335); in diese Richtung auch Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR VIII, 2010, § 182, Rn. 96.

1152 BVerfGE 126, 29 (54).

1153 BVerfGE 85, 191 (206); 113, 1 (15); 121, 241 (254); 126, 29 (53); Osterloh, in: Sachs (Hg.), GG, 2011, Art. 3 GG, Rn. 256; Jarass, in: ders./Pieroth (Hg.) GG, 2011, Art. 3 GG, Rn. 119.

1154 Jarass, in: ders./Pieroth (Hg.) GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 145; Fehling, in: Heckmann et al. (Hg.), FS Würtenberger, 2013, S. 669 (678).

1155 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR VIII, 2010, § 182 Rn. 17.

1156 Osterloh, in: Sachs (Hg.), GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 255; Fehling, in: Heckmann et al. (Hg.), FS Würtenberger, 2013, S. 669 (681 f.).

1157 Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 838.

1158 BVerfGE 92, 91 (109); befürwortend Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 3 GG, Rn. 214 f.; Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 838; Morlok, Grundrechte, 2014, Rn. 818 f.; ablehnend Ipsen, StaatsR II, 2015, Rn. 823.

1159 BVerfGE 85, 191 (206); 92, 91 (109); 97, 35 (43); 114, 357 (364); 121, 241 (257); Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 3 GG Rn. 214; Schmidt, in: Müller-Glöge et al. (Hg.), EfKA, 2013, Art. 3 GG, Rn. 75; Osterloh, in: Sachs (Hg.), GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 250 f.; Jarass, in: ders./Pieroth (Hg.) GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 134 f.; Streibel, Rassendiskriminierung, 2010, S. 71.

1160 BVerfGE 114, 357 (364).

1161 Epping, Grundrechte, 2015, Rn. 840.

1162 BVerfGE 113, 1 (20).

1163 BVerfGE 121, 241 (257); Jarass, in: ders./Pieroth (Hg.) GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 134.

1164 BVerfGE 113, 1 (20); Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 3 GG Rn. 190; Osterloh, in: Sachs (Hg.), GG, 2011, Art. 3 GG Rn. 256; Fehling, in: Heckmann et al. (Hg.), FS Würtenberger, 2013, S. 669 (686).

1165 Kingreen, in: Ehlers (Hg.), EuGR, 2014, § 21 I 1 Rn. 22.

1166 Kingreen, in: Ehlers (Hg.), EuGR, 2014, § 21 I 1 Rn. 5.

1167 So etwa EuGH, Urt. v. 19.10.1977, Ruckdeschl, C-117/76 und C-16/77, ECLI:EU:C:1977:160, Rn. 7; Urt. v. 16.10.1980, Hochstrass, C-147/79, ECLI:EU:C:1980:238, Rn. 7; Urt. v. 05.10.1994, Deutschland, C-280/93, ECLI:EU:C:1994:367, Rn. 67.

1168 EuGH, Urt. v. 13.07.1962, Klöckner-Werke AG, C-17/61 u. 20/61, ECLI:EU:C:1962:30, S. 692 ff.

1169 Dazu oben Kap. F. IV. 1. und Kingreen, in: Ehlers (Hg.), EuGR, 2014, § 21 III 1 Rn. 14 ff.

1170 Kingreen, in: Ehlers (Hg.), EuGR, 2014, § 21 IV 1 Rn. 21.

1171 Held, Intelligente Videoüberwachung, 2014, S. 172.

1172 Zum Kriterium des Dienstalters als zulässigem Anknüpfungspunkt siehe EuGH, Urt. v. 03.10.2006, Cadman, C-17/05, ECLI:EU:C:2006:633, Rn. 32; Kingreen, in: Ehlers (Hg.), EuGR, 2014, § 21 IV 1 Rn. 21, erkennt eine Rechtfertigungsmöglichkeit nur für einige Merkmale, wie etwa das Alter, nicht aber die Rasse oder die Hautfarbe an.

1173 Kingreen, in: Ehlers (Hg.), EuGR, 2014, § 21 IV 1 Rn. 21.

1174 BR-Drs. 461/00. Damit vollzog der Gesetzgeber eine Abkehr vom bisherigen Verständnis des deutschen Datenschutzrechts, das die Sensitivität eines personenbezogenen Datums vom Verwendungszweck abhängig machte, siehe Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, 2015, § 3 Rn. 56. Zur Kritik an der abstrakten Kategorisierung von Daten, die leicht zu falschen Schlüssen verleiten könne, siehe Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 251 f.; Buchner, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, § 3 Rn. 58.

1175 Brühann, in: Grabitz et al. (Hg.), EU, 2011, Art. 8 DSRL, Rn. 7.

1176 Brühann, in: Grabitz et al. (Hg.), EU, 2011, Art. 8 DSRL, Rn. 9; Schild, EuZW 1996, 549 (552). Siehe auch EuGH, Urt. v. 06.11.2003, Lindqvist, C-101/01, ECLI:EU:C:2003:596, Rn. 51, wonach die Angabe, dass sich eine Person den Fuß verletzt hat und partiell krankgeschrieben ist, zu den personenbezogenen Daten über die Gesundheit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 DSRL gehört.

1177 Brühann, in: Grabitz et al. (Hg.), EU, 2011, Art. 8 DSRL, Rn. 15.

1178 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 3 Rn. 254.

1179 BT-Drs. 14/5793, S. 61.

1180 BT-Drs. 14/5793, S. 62.

1181 BT-Drs. 14/4329, S. 35.

1182 BT-Drs. 14/5793, S. 61; BR-Drs. 461/00, S. 3.

1183 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, § 4d, Rn. 21.

1184 BT-Drs. 14/4329, S. 29 f., 35.

1185 BT-Drs. 14/4320, S. 62.

1186 BT-Drs. 14/4329, S. 28.

1187 Siehe BT-Drs. 14/5793, S. 62, zu den Merkmalen, die eine Videoüberwachung besonders risikoreich machen.