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Mobile Erreichbarkeit von Arbeitnehmern

Eine arbeitszeitrechtliche Bewertung

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Peter Körlings

Dieses Buch behandelt das Phänomen  «Mobile Erreichbarkeit». Diese kann als Brücke bezeichnet werden, die den Arbeitnehmer während der Freizeit mit dem Arbeitsverhältnis verbindet. Die damit bewirkte intensive Entgrenzung der Arbeit in örtlicher und zeitlicher Dimension ist vom Gesetzgeber nicht geregelt. Der Autor geht der Frage nach, in welchem Rahmen diese Entgrenzung rechtlich zulässig ist. Dazu bettet er die «Mobile Erreichbarkeit» in das dogmatische Fundament des europäischen Arbeitszeitrechts ein und setzt sich mit den praktischen Fragen ihrer Umsetzung auseinander. Diese Erkenntnisse münden in Empfehlungen zur Umgestaltung der Rechtslage, die sich sowohl auf den europarechtlichen Rahmen als auch auf dessen nationale Ausgestaltung beziehen.

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Drittes Kapitel Abweichungsmöglichkeiten

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Drittes Kapitel Abweichungsmöglichkeiten

Die ArbZRL erlaubt, jenseits der Festlegung bestimmter Bezugszeiträume, in ihrem fünften Kapitel Abweichungen von ihren Kernvorschriften219 auch zuungunsten der Arbeitnehmer.220 Diese ermöglicht sie in einem abgestuften System sowohl den Mitgliedsstaaten unmittelbar als auch den Tarif- bzw. Sozialpartnern, soweit die Mitgliedsstaaten das vorsehen. Durch die Abweichungsmöglichkeiten schafft die ArbZRL die vom fünfzehnten Erwägungsgrund geforderte Flexibilität.

Das ArbZG vollzieht diese nach, weicht darüber hinaus auch für bestimmte Arbeitszeitformen, v.a. für Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft von den Vorgaben der ArbZRL ab. Das folgende Kapitel zeigt, inwieweit dies unionsrechtskonform ist.

I. Mitgliedsstaaten

Die Mitgliedsstaaten haben drei Möglichkeiten, unmittelbar von den Vorschriften der ArbZRL abzuweichen. Zunächst erlaubt Art. 17 Abs. 1 ArbZRL, bestimmte Beschäftigtengruppen von allen Kernvorschriften (Art. 3 – 6, 8 und 16 ArbZRL) auszunehmen. Darüber hinaus ermöglicht die sog. Opt-Out-Klausel des Art. 22 ArbZRL, die Regelungen zur Höchstarbeitszeit (Art. 6 ArbZRL) unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden. Beide Abweichungsmöglichkeiten sehen keine Ausgleichspflicht vor, sondern verpflichten den Mitgliedsstaat lediglich dazu, die allgemeinen – unter dem Schutzniveau der ArbZRL liegenden – Grundsätze des Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer zu beachten. Diese Anforderung ergibt sich bereits aus dem Primärrecht, Art. 2 EUV und hat daher für die Umsetzung der Abweichungsvorschriften keine gesteigerte Bedeutung. Die dritte Möglichkeit beschränkt die Mitgliedsstaaten auf tätigkeitsspezifische Abweichungen (Art. 17 Abs. 2 ff. ←99 | 100→ArbZRL), wobei sie sich nicht auf die Höchstarbeitszeiten bezieht und darüber hinaus Ausgleichspflichten begründet.221

1. Beschäftigtengruppenspezifische Abweichungen, Art. 17 Abs. 1 ArbZRL

a) Unionsrechtlicher Rahmen

Art. 17 Abs. 1 ArbZRL knüpft an besondere Merkmale der Arbeitstätigkeit an. Sie müssen bedingen, dass die Arbeitszeit nicht gemessen, nicht im Voraus oder von den Arbeitnehmern selbstständig festgelegt werden kann. Die Ausnahmemöglichkeit ist nur einschlägig, wenn sich das besondere Merkmal auf die gesamte Arbeitszeit des Arbeitnehmers auswirkt.222 Das schränkt den Kreis der Arbeitnehmer auf diejenigen ein, die umfangreiche Befugnisse zur Selbstorganisation genießen. Es reicht dazu noch nicht aus, dem Arbeitnehmer (vertraglich) einzuräumen, seine Arbeitszeit selbstständig festzulegen. Anderenfalls ließe sich das Schutzniveau der ArbZRL durch geschickte Vertragsgestaltung einfach aushebeln. Vielmehr muss sich diese Kompetenz aus der spezifischen Tätigkeit, also aus sich selbst, ergeben.

Die ArbZRL konkretisiert durch eine nicht abschließende Aufzählung, welche Beschäftigtengruppen in Frage kommen. Während lit. b bzw. lit. c (Familienangehörige bzw. liturgische Beschäftigte) für die Fragestellung uninteressant sind, bestätigt lit. a, dass die Abweichung auf Arbeitnehmer zielt, die ihren Arbeitsalltag selbstverantwortlich gestalten. Sie bezieht sich auf „leitende Angestellte oder Personen mit selbstständiger Entscheidungsbefugnis“. Die Differenzierung zwischen leitenden Angestellten und sonstigen Personen mit selbstständiger Entscheidungsbefugnis zeigt, dass die Richtlinie nicht nur den ganz engen Führungszirkel eines Unternehmens vor Augen hat.

Da der Arbeitnehmerbegriff der ArbZRL unionsrechtlich autonom auszulegen ist, gilt dies zwangsläufig auch für die Begriffe des leitenden Angestellten und der Person mit selbstständiger Entscheidungsbefugnis, da es sich dabei nur um eine Kategorie bestimmter Arbeitnehmer handelt. Eine Definition iRd ArbZRL fehlt. Auch das übrige Unionsrecht kennt keine Definition des leitenden Angestellten, mehr noch, es verwendet diesen Begriff kaum. Außerhalb der ArbZRL ←100 | 101→und ihrer Vorgängerin kam der Terminus leitender Angestellter lediglich in zwei weiteren, nun aber außer Kraft getretenen Richtlinien vor, die noch nicht einmal einen arbeitsrechtlichen Bezug hatten.223 15 derzeit gültige Verordnungen verwenden den Terminus, zumeist, um auf die höchste Hierarchieebene eines Unternehmens Bezug zu nehmen. Gleiches gilt für Beschlüsse, Entscheidungen und sonstige Rechtsakte der Kommission. Der EuGH hat bislang nicht zu einem unionsrechtsautonomen Begriff leitender Angestellter Stellung genommen. Soweit ersichtlich wird diese Frage in der Literatur nicht diskutiert.

Der Begriff des leitenden Angestellten ist anhand einer Auslegung der ArbZRL zu bestimmen. Wortlaut (in der englischen Fassung managing executives; in der französischen Fassung de cadres dirigeant; in der spanischen Fassung ejecutivos dirigentes) und Systematik sprechen für eine unternehmergleiche Verantwortung. Da Art. 17 Abs. 1 lit. a ArbZRL „sonstige Personen mit selbstständiger Entscheidungsbefugnis“ als Alternative nennt, muss sich diese unternehmergleiche Verantwortung in einer über die selbstständige Entscheidungsbefugnis hinausgehenden Kompetenz zeigen. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber darauf verzichten können, beide Gruppen nebeneinander aufzuführen. Diese unternehmergleiche Verantwortung zeigt sich einerseits in der Grundanforderung des Art. 17 Abs. 1 ArbZRL. Das gilt dann, wenn die Arbeitszeit wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen oder nicht im Voraus festgelegt oder von den Arbeitnehmern selbst festgelegt wird.

Der EuGH hat mehrmals klargestellt, dieses Erfordernis beziehe sich auf die gesamte Arbeitszeit.224 Diese Ansicht bekräftigt er in der Rechtssache Hälvä225 und stellt für die Bewertung des Art. 17 Abs. 1 ArbZRL weitere Anforderungen. Eine „gewisse Autonomie in der Gestaltung der Arbeitszeit insbesondere bei ←101 | 102→der Organisation der täglichen Arbeit und […] Zeiten der Untätigkeit“ reicht dem EuGH nämlich noch nicht. Sofern der Arbeitgeber Beginn und Ende der Arbeitszeit vorgebe, müsse der Arbeitnehmer jedenfalls die Zahl der Arbeitsstunden, die er während dessen leiste „völlig frei bestimmen können“. Dies sei dann nicht der Fall, wenn den Arbeitnehmer bestimmte Rahmenbedingungen bänden. Für das Thema von besonderem Interesse sind die Ausführungen des EuGH in Rn. 44 zur Möglichkeit, den Arbeitsplatz zu verlassen. Diese reiche nicht zu einer Schlussfolgerung iSd Art. 17 Abs. 1 ArbZRL, wenn sie von den Gegebenheiten des Arbeitsplatzes abhinge. Fremdbestimmte Flexibilität genügt also nicht. Es fällt auf, dass der EuGH die alternativen Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 ArbZRL fast durchweg gemeinsam nennt, als handle es sich eigentlich um kumulative Voraussetzungen. Dies mag zwar daran liegen, dass eine trennscharfe Abgrenzung zwischen Arbeitszeiten, die nicht im Voraus festgelegt werden und solchen, die der Arbeitnehmer selbstständig festlegen darf, kaum möglich ist. Anders verhält es sich aber mit der Voraussetzung, Arbeitszeiten nicht zu messen. Es ist gut denkbar, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitszeiten zwar selbstständig festlegen darf, der Arbeitgeber diese aber gleichwohl misst. Man könnte den EuGH daher so verstehen, er gehe davon aus, die Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 ArbZRL seien austauschbar. Dies würde bedeuten, dass Art. 17 Abs. 1 ArbZRL volle Arbeitszeitsouveränität verlangt.

Da diese Grundvoraussetzungen aber für beide Gruppen (leitende Angestellte und sonstige Personen mit selbstständiger Entscheidungsbefugnis) gelten, muss sich die unternehmergleiche Stellung leitender Angestellter durch eine besondere Qualität, die nur ihr innewohnt, auszeichnen. Diese kann nur in einer umfassenden Entscheidungskompetenz für das Unternehmen liegen.

Das deutsche Recht kennt für leitende Angestellte Sonderregelungen im Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht. § 14 Abs. 2 KSchG stellt ausschließlich auf die Kompetenz selbstständiger Ein- oder Ausstellungsentscheidungen ab. Diese Beschränkungen kritisiert die Literatur zu Recht als praxisfern, weil sie nur einen geringen Teil der Führungskräfte erfassen.226 Die betriebsverfassungsrechtliche Definition erfasst hingegen einen größeren Kreis von Führungskräften,227 da § 5 Abs. 3 BetrVG mehrere Kompetenzen alternativ ←102 | 103→aufzählt: selbstständige Personalentscheidungen,228 Generalvollmacht bzw. bedeutende Prokura oder wesentliche unternehmerische Aufgaben, die einen besonderen Kenntnisstand erfordern und weisungsfrei getroffen werden.

Eine unternehmergleiche Stellung besteht erst dann, wenn diese Kompetenzen nicht alternativ, sondern kumulativ zusammentreffen, denn kein Unternehmer wird auf eine der genannten Befugnisse verzichten. Daraus resultiert ein sehr enger Begriff des leitenden Angestellten iSd ArbZRL. Die Differenzierung zwischen leitenden Angestellten und sonstigen Personen mit selbstständiger Entscheidungsbefugnis in Art. 17 Abs. 1 lit. a ArbZRL gebietet diesen allerdings. Anderenfalls würde sich die Richtlinie dem Vorwurf des Pleonasmus’ aussetzen.

Im Gegensatz zum engen Kreis der leitenden Angestellten reicht der Begriff der Person mit selbstständiger Entscheidungsbefugnis wesentlich weiter. Neben der o.g. Grundvoraussetzung der vollen Arbeitszeitsouveränität bedarf es lediglich irgendeiner selbstständigen Entscheidungskompetenz. Angesichts der strengen Linie des EuGH, der fordert, Abweichungen iRd Art. 18 ArbZRL auf das „unbedingt Erforderliche“ zu begrenzen,229 muss diese für das Unternehmen besondere Relevanz haben. Bei Personalentscheidungsbefugnis ist das regelmäßig der Fall und auch dann, wenn der Arbeitnehmer eine abgeschlossene organisatorische Einheit eigenverantwortlich leitet, sofern dieser maßgebliche betriebliche Bedeutung zukommt.230 Die Bezahlung des Arbeitnehmers spielt hingegen keine Rolle, der nationale Gesetzgeber darf sie nicht zur Schutzdifferenzierung bei der Umsetzung des Art. 17 Abs. 1 ArbZRL nutzen.231

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b) Nationalrechtliche Bestimmungen

§ 18 Abs. 1 ArbZG vollzieht die Abweichung durch Nichtanwendung des gesamten ArbZG u.a. für leitende Angestellte iSd § 5 Abs. 3 BetrVG und Leiter von öffentlichen Dienststellen, deren Vertreter und Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, die selbstständige Entscheidungsbefugnis in Personalangelegenheiten haben. Hinsichtlich der leitenden Angestellten im privaten wie im öffentlichen Bereich übernimmt das ArbZG die Kategorien der ArbZRL. Für die Personalverantwortlichen des öffentlichen Dienstes fasst es diese strenger, denn die ArbZRL gibt nicht vor, dass sich die selbstständige Entscheidungsbefugnis auf Personalangelegenheiten beziehen muss.

Ob § 18 ArbZG zu weitgehend ist, weil er die Anwendung des gesamten ArbZG ausschließt, Art. 17 Abs. 1 ArbZRL hingegen nur die Abweichung von der Art. 3–6, 8 und 16 gestattet, bedarf für diese Problematik keiner Klärung. Art. 7 ArbZRL (Urlaubsrecht) ist schon gar nicht betroffen, da sich Regelungen zum Urlaubsrecht nicht im ArbZG, sondern im BUrlG finden. Art. 9–13 ArbZRL beziehen sich auf Nacht- und Schichtarbeit. Sofern § 18 ArbZG (teilweise) gegen die ArbZRL verstößt, sind die nationalen Gerichte angehalten, diesen unionsrechtskonform auszulegen. Mithin blieben die Ausnahmen von Art. 9–13 ArbZG unangewendet, was aber für diese Frage uninteressant ist.232

c) Anwendung auf mobile Erreichbarkeit

Die beschäftigtengruppenspezifische Abweichungsmöglichkeit hat für mobile Erreichbarkeit nur sehr eingeschränkte Bedeutung. Auch wenn § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG noch hinter dem unionsrechtlich Möglichen zurückbleibt,233 beschränkt sich der Anwendungsbereich auf eine recht kleine Gruppe von Führungskräften. Es reicht hinsichtlich des besonderen Merkmals der Arbeitstätigkeit nämlich nicht, auf den Umstand abzustellen, dass der Arbeitnehmer diese (auch) mobil erbringt, denn mobile Erreichbarkeit ermöglicht nur, die Arbeitstätigkeit ortsunabhängig zu erbringen. Lediglich deshalb, weil viele Arbeitstätigkeiten weiterhin ortsgebunden sind, kommt den Tätigkeiten, bei denen mobile Arbeit möglich ist, nicht zugleich als besonderes Merkmal die Ortsungebundenheit zu. Vor allem aber fordert die ArbZRL volle Arbeitszeitsouveränität und darüber hinaus selbstständige Entscheidungskompetenz. Solche findet sich noch am ←104 | 105→ehesten in Angestelltenverhältnissen freier Berufe, etwa bei angestellten Rechtsanwälten oder Architekten.

2. Opt-Out-Klausel, Art. 22 ArbZRL

a) Unionsrechtlicher Rahmen

Die ArbZRL hält in Art. 22 Abs. 1 eine sog. Opt-Out-Regel bereit, nach der Mitgliedsstaaten unter bestimmten Voraussetzungen die Höchstarbeitszeitregelung des Art. 6 ArbZRL nicht anzuwenden brauchen. Die Literatur kritisiert den Opt-Out zu Recht als systemfremd.234 Da Art. 22 Abs. 1 ArbZRL aber nicht von der Verpflichtung zur Gewährung der täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeit (Art. 3 bzw. Art. 5 ArbZRL) dispensiert, liegt die maximal zulässige Höchstarbeitsdauer bei täglich 13 Stunden (abzüglich Ruhepausen) in einem Sechstagezeitraum.235 Zunächst schreibt die Opt-Out-Klausel v.a. vor, dass der Arbeitnehmer sich zur Überschreitung der 48 Stunden-Grenze individuell, ausdrücklich und frei bereiterklären muss. Diese Voraussetzung schließt kollektive Zustimmungen, etwa durch Tarifvertrag aus. Nach Meinung des EuGH in der Rechtssache Pfeiffer genügt eine Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag diesem Erfordernis nicht, weil nicht sicher ist, dass der Arbeitnehmer beim Abschluss des Arbeitsvertrags von der Überschreitung der 48-Stunden-Grenze wusste.236

Darüber hinaus statuieren Art. 22 Abs. 1 lit. c-e ArbZRL Aufzeichnungs- und Kontrollpflichten, insbesondere verpflichten sie den Arbeitgeber, Listen aller Arbeitnehmer zu führen, mit denen er einen Opt-Out vereinbart hat. Jenseits der Unterrichtspflicht bei regelmäßiger Inanspruchnahme von Nachtarbeit (Art. 11 ArbZRL) kennt die ArbZRL solche Aufzeichnungs- und Kontrollpflichten nicht.

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b) Nationalrechtliche Bestimmungen

Mit § 7 Abs. 2a ArbZG macht der Gesetzgeber von der Opt-Out-Möglichkeit des Art. 22 ArbZRL beschränkt Gebrauch. Sie besteht lediglich für die Arbeitszeitformen Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst. Nach dem gesetzgeberischen Vorstellungsbild dient der Opt-Out einzig dazu, den ärztlichen 24-Stunden-Dienst weiterhin zu ermöglichen.237

Vieles spricht dafür, dass § 7 Abs. 2a ArbZG gegen Art. 22 ArbZRL verstößt, weil der Gesetzgeber die Ausgestaltung der gesundheitsschützenden Regelungen, die Art. 22 ArbZRL fordert, den Kollektivparteien überlässt.238

§ 7 Abs. 2a ArbZG ist aber aus einem anderen Grund unionsrechtswidrig. Art. 22 ArbZRL stellt den Mitgliedstaaten lediglich frei, Art. 6 ArbZRL nicht anzuwenden, lässt hingegen keinen Dispens von der Ruhezeitenregelung des Art. 3 ArbZRL zu. Damit bleibt es bei 11/24 Stunden zusammenhängender täglicher Ruhezeit. Die Opt-Out-Klausel ermöglicht also gerade nicht mehr als 13 Arbeitsstunden am Stück. Sofern § 7 Abs. 2a ArbZG auch die Möglichkeit vorsieht, von § 5 Abs. 1 ArbZG abzuweichen, widerspricht er also der Richtlinienvorgabe. Die Schwachstelle liegt im deutschen Gesetzeswortlaut („nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit“), der suggeriert, die Ruhezeit nehme keinen Einfluss auf die Höchstarbeitszeit, sondern müsse sich lediglich an die Arbeitszeit – welchen Umfang diese auch immer habe – anschließen. Dieser Vorstellung steht die ArbZRL entgegen, denn Art. 3 ArbZRL sieht eine Mindestruhezeit „pro 24-Stunden-Zeitraum“ vor. Einen abweichenden Bezugszeitraum regeln weder Art. 3 noch Art. 16 ArbZRL. Sofern die ArbZRL, wie das bei Art. 22 der Fall ist, nicht ausdrücklich erlaubt, vom Ruhezeitregime abzuweichen, begrenzt die elfstündige Mindestruhezeit des Art. 3 ArbZRL die Tageshöchstarbeitszeit auf max. 13 Stunden.

Hinsichtlich der Aufzeichnungs- und Kontrollpflichten setzt § 16 Abs. 2 S. 1 ArbZG die Vorgaben der ArbZRL überschießend um, denn diese fordert nicht, jede Überschreitung der werktäglichen Arbeitszeit aufzuzeichnen, was freilich daran liegt, dass die ArbZRL kein System werktäglicher, sondern nur wöchentlicher Höchstarbeitszeiten kennt, die der Arbeitnehmer innerhalb eines viermonatigen Bezugszeitraums nicht überschreiten darf.239

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c) Anwendung auf mobile Erreichbarkeit

Die Opt-Out-Regel lässt eine Überschreitungen der – zuweilen als zu streng und digitalisierungsfeindlich empfundenen – Höchstarbeitszeitgrenze zu. Daher hat sie für die Regelung mobiler Arbeit auf den ersten Blick gesteigerte Relevanz. Allerdings stehen einer praxistauglichen Umsetzung mobiler Erreichbarkeit weniger die Höchstarbeitszeiten als vielmehr das Ruhezeitenregime entgegen. Auf dieses hat ein Opt-Out hingegen keine Auswirkungen.

Ganz unabhängig davon erleichtert die derzeit gültige Umsetzung des Opt-Out in nationales Recht mobile Erreichbarkeit nicht, denn sie bezieht sich lediglich auf Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst. Bei mobiler Erreichbarkeit handelt es sich indes nicht um eine dieser Arbeitszeitformen.240 Für flexible Handhabungen iRd mobilen Erreichbarkeit ist §7 Abs. 2a ArbZG darüber hinaus aber auch deshalb nicht geeignet, da gem. § 7 Abs. 9 ArbZG auf einen über zwölf Stunden hinaus verlängerten Arbeitstag unmittelbar eine elfstündige, also unverkürzte, Ruhezeit folgen muss. Derart kann der Arbeitgeber aber den Arbeitnehmer nicht in sein Kommunikationsnetz einbinden. Ihm ist damit allenfalls die Möglichkeit gegeben, Arbeitsspitzen abzufedern, allerdings nur auf Kosten eines gestörten Arbeitsrhythmus.

II. Tarif- bzw. Sozialpartner

1. Unionsrechtliche Rahmen

Art. 17 Abs. 2 ff. ArbZRL und Art. 18 ArbZRL241 sehen jeweils Abweichungsmöglichkeiten im Wege von Tarifverträgen (o.ä.) vor. Beide Regelungen lassen (ausgleichspflichtige) Abweichungen vom Ruhezeitenregime des Art. 3 ArbZRL zu.242 Während Art. 17 Abs. 2 ff. ArbZRL diese Abweichungen nur für bestimmte Tätigkeiten vorsieht, fehlen Art. 18 ArbZRL solche Einschränkungen. Das wirft die Frage nach dem Zusammenspiel beider Regelungen auf. Insofern wirkt es auf den ersten Blick so, als sei die Abweichungserlaubnis des Art. 17 ArbZRL ←107 | 108→für Abweichungen durch Tarifverträge ohne Anwendungsbereich, da Art. 18 ArbZRL tarifvertragliche Abweichungen ohne jeden Branchenbezug erlaubt.243

Dieser Widerspruch bestand iRd Vorgängerrichtlinie 93/104/EG sogar verschärft, als die heute getrennten Art. 17 und Art. 18 ArbZRL in Art. 17 RL 93/104/EG zusammengefasst waren. Nun könnte man zwar erwägen, dass der europäische Gesetzgeber bei Neufassung der ArbZRL durch Aufteilung auf Art. 17 einerseits und Art. 18 andererseits diesen Widerspruch dahingehend auflösen wollte, den Tarifvertragsparteien größeren Spielraum als dem nationalen Gesetzgeber einzuräumen. Sofern Art. 17 Abs. 2 ArbZRL (weiterhin) Tarifverträge nennt, handele es sich eben um ein Redaktionsversehen.

Schon zur Vorgängerrichtlinie forderte der EuGH wegen des Ausnahmecharakters der Öffnungsklausel besondere Anforderungen an deren Erforderlichkeit bei der Umsetzung in nationales Recht.244 Dies wird man wohl auf Art. 18 ArbZRL übertragen und als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal einen Erforderlichkeitsvorbehalt hineinlesen müssen.245 Der nationale Gesetzgeber darf Abweichungen durch Tarifvertrag also nur zulassen, wenn und soweit diese erforderlich sind. Art. 17 Abs. 2–4 ArbZRL nimmt die Erforderlichkeitsprüfung durch seine Fallgruppen vorweg.246

Abweichende Betriebsvereinbarungen lässt Art. 18 ArbZRL hingegen nicht zu, da er sich lediglich auf „Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern auf geeigneter kollektiver Ebene“, nicht aber auf Betriebspartner bezieht.

Vor dem Hintergrund der recht strengen Rechtsprechung des EuGH zur Erforderlichkeit der Abweichungsklauseln zweifelt Ulber, ob damit unterschiedslos auch alle Firmentarifverträge erfasst sind und regt insofern eine Vorlage an ←108 | 109→den EuGH an.247 Diese Zweifel entzünden sich seines Erachtens an der Geeignetheit der kollektiven Ebene bei kleineren Unternehmen oder Gewerkschaften mit einer niedrigen Repräsentationsquote. Ganz unberechtigt sind sie nicht. Ein systematischer Vergleich mit dem Ausschluss von Betriebsvereinbarungen bestätigt Ulbers Zweifel. Es erscheint widersinnig, dass ein Unternehmen mit wenigen Arbeitnehmern einen Firmentarifvertrag schließen und so von den Schutzvorschriften der ArbZRL abweichen darf, Großunternehmen diese Möglichkeit iRv (Konzern- bzw. Gesamt-) Betriebsvereinbarungen jedoch verwehrt ist.248 Andererseits fordert der fünfzehnte Erwägungsgrund der ArbZRL eine „gewisse Flexibilität“ für Unternehmen bei der Umsetzung der Richtlinie. Gerade Firmentarifverträge sind Instrument dieser Flexibilität. Dem nationalen Gesetzgeber steht es daher frei, auch Firmentarifverträge als geeignete Ebene iSd Art. 18 UAbs. 2 ArbZRL festzulegen.

Dieses Regelungskonstrukt ist insgesamt kritikwürdig. Einerseits erschließt sich nicht, weshalb die Richtlinie es dem nationalen Gesetzgeber (durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften) verwehrt, Ausnahmen außerhalb der vorgegebenen Fallgruppen zuzulassen. Andererseits fehlen jegliche Kriterien, nach denen der nationale Gesetzgeber die Erforderlichkeit bestimmen muss. Auch die vom EuGH aufgestellte Hürde, den Anwendungsbereich auf das „unbedingt Erforderliche“ zu begrenzen, schafft weniger Klarheit denn Rechtsunsicherheit.249 Zudem überzeugt der Ausschluss von Abweichungsbefugnissen der Betriebsparteien nicht.

2. Nationalrechtliche Bestimmungen

Die für die hier zu erörternde Frage maßgeblichen tariflichen Abweichungsmöglichkeiten des ArbZG (§ 7 Abs. 1 Nr. 1a, 3 und 4a, Abs. 2 Nr. 1 und 4) fußen auf Art. 18 ArbZRL, denn sie gelten nicht für bestimmte in Art. 17 Abs. 3 f. ArbZRL genannte Branchen, sondern für die speziellen Arbeitszeitformen Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft.

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a) Europarechtskonformität

Eine starke Meinung in der Literatur zweifelt zu Recht an der Europarechtskonformität der o.g. Regelungen des ArbZG, da es die Erforderlichkeit tariflicher Abweichungen für besondere Arbeitszeitformen lediglich behauptet, aber keine spezifischen Anforderungen statuiert.250

Das führt den Rechtsanwender in die Zwickmühle des Widerspruchs von nationalem Recht und Unionsrecht. Einen solchen Widerspruch aufzulösen, ist zunächst Aufgabe der unionsrechtskonformen Auslegung. Diese geht dahin, den fraglichen Regelungen des ArbZG einen ungeschriebenen Erforderlichkeitsvorbehalt beizufügen. Die Tarifparteien dürften also nur von der Abweichungsbefugnis Gebrauch machen, sofern dies für die Verwirklichung der besonderen Arbeitszeitform unbedingt erforderlich ist.251 Ulber weist zutreffend darauf hin, eine derartige Inhaltskontrolle von Tarifverträgen sei im deutschen Recht systemwidrig und bringe überdies die Unwirksamkeit vieler Tarifverträge zu Tage.252 Genügen die Tarifverträge nämlich dem ungeschriebenen Erforderlichkeitsvorbehalt nicht, was regelmäßig der Fall sein dürfte, sind diese (teil-) nichtig, §§ 134, 139 BGB. Nicht nur mit einem ergebnisorientierten Pragmatismus darf man an diesem Resultat zweifeln. Auch nach Lektüre der Rechtsprechung des EuGH in Sachen Accardo sprechen gute Gründe dafür, dass der Bogen unionsrechtskonformer Auslegung überspannt ist. Dort fordert dieser, dass Abweichungen mit „Bestimmtheit und Klarheit umgesetzt werden, um den Erfordernissen [der Rechtssicherheit] zu genügen“.253 Das zu prüfen sei Aufgabe der nationalen Gerichte. Diesen Anforderungen genügen die Regelungen des ArbZG nicht. Vor dem Hintergrund, dass der Richtliniengeber selbst nur wenig Wert auf die Bestimmtheit und Klarheit des Art. 18 ArbZRL gelegt und es dem EuGH überlassen hatte, dessen Anwendung auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken, überzeugt diese Rechtsprechung kaum. Folgt man ihr trotzdem und überträgt sie auf diesen Fall, bleibt nur, die Richtlinienwidrigkeit der ←110 | 111→betroffenen Regelungen des ArbZG zu konstatieren. Die Tarifverträge – jedenfalls soweit keine öffentlichen Arbeitgeber betroffen sind – blieben mangels unmittelbarer Richtliniengeltung wirksam und der Arbeitnehmer auf den mühsamen staatshaftungsrechtlichen Klageweg wegen mangelhafter Richtlinienumsetzung verwiesen. Beide Ergebnisse sind gleichermaßen unbefriedigend, der Gesetzgeber ist daher dringend dazu aufgerufen, das ArbZG insoweit zu korrigieren und den Tarifpartnern eine Übergangsfrist zur Änderung einzuräumen.

Auch die Möglichkeit, abweichende Regelungen auf Grund eines Tarifvertrags durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung zu treffen, begegnet erheblichen europarechtlichen Bedenken. Da die ArbZRL gerade keine Befugnis der Betriebsparteien zur unmittelbaren Abweichung enthält, reicht eine pauschale Ermächtigungsnorm in Tarifverträgen keinesfalls. Der Mangel der nationalrechtlichen Regelungen, die keine Bestimmungen zur Erforderlichkeit treffen, schlägt hier auf die unteren Ebenen durch. Folgt man der Rechtsprechung des EuGH, muss man konsequenterweise fordern, dass die Tarifverträge erstens dezidierte Regelungen enthalten, für welche besonderen Fälle es gerade erforderlich ist, von den Vorschriften des ArbZG (und damit also vom Mindestschutz der ArbZRL) abzuweichen. Zweitens müssen sie den Betriebsparteien klare Vorgaben machen, aus denen sich ergibt, in welchem Rahmen diese von den Abweichungen Gebrauch machen dürfen.254 Diese Anforderungen beschränken die Betriebsparteien darauf, den tarifvertraglich festgesetzten Rahmen lediglich zu konkretisieren. Weitergehende Befugnisse verbieten sich, weil die ArbZRL den Betriebsparteien gerade kein Mandat zur Abweichung einräumt. Betriebsvereinbarungen, deren tarifvertragliche Grundlage dem Erforderlichkeitsmaßstab nicht standhält, die sich nicht auf die Konkretisierung der tarifvertraglichen Grundlage beschränken und v.a. solche, die überhaupt keine tarifvertragliche Grundlage haben, sind mithin unionsrechtswidrig. Sofern sich die Betriebsparteien ohne tarifvertragliche Grundlage zu einer Betriebsvereinbarung ermächtigt haben, verstoßen sie damit schon gegen die Vorschriften des ArbZG, derartige Betriebsvereinbarungen sind nichtig, § 134 BGB. In den übrigen Fällen gelten die Ausführungen zu Tarifverträgen entsprechend.

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b) Erstreckung tariflicher Regelungen und tariflose Bereiche

Die Erstreckungsbefugnis des Art. 18 UAbs. 4 lit. b ArbZRL hat der Gesetzgeber in § 7 Abs. 3 ArbZG in nationales Recht umgesetzt. Im Geltungsbereich tariflicher Regelungen haben auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber die Möglichkeit, die Abweichungen durch Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung und – wo diese mangels Betriebs- bzw. Personalrat nicht möglich sind – durch Individualvereinbarung umzusetzen.

Interessanter ist die Abweichungsmöglichkeit des § 7 Abs. 5 ArbZG für die tariflosen Bereiche. Für diese ermächtigt der Gesetzgeber die Aufsichtsbehörden, Ausnahmen iSd § 7 Abs. 1–2a ArbZG zu bewilligen, wenn sie aus betrieblichen Gründen erforderlich sind. Sofern § 7 Abs. 5 ArbZG auf die Umsetzung der Opt-Out-Regelung (§ 7 Abs. 2a ArbZG) Bezug nimmt, gelten die oben abgeführten Bedenken entsprechend. Darüber hinaus ist schleierhaft, welche unionsrechtliche Grundlage § 7 Abs. 5 ArbZG stützt. Art. 18 ArbZRL sieht jenseits der Erstreckung von Tarifverträgen nämlich keine Möglichkeit des nationalen Gesetzgebers vor, von der ArbZRL abzuweichen. Diese Kompetenz enthält lediglich Art. 17 Abs. 2 ArbZRL. Er erlaubt Abweichungen im Wege von Rechts- bzw. Verwaltungsvorschriften aber nur tätigkeitsspezifisch, s. oben. § 7 Abs. 1 und Abs. 2 ArbZG hat der nationale Gesetzgeber aber gerade nicht tätigkeitsspezifisch iSd Art. 17 Abs. 3 f. ArbZRL ausgestaltet. Auch die Opt-Out-Klausel des Art. 22 ArbZRL ermächtigt den nationalen Gesetzgeber nicht zur Abweichung vom Ruhezeitenregime und dient § 7 Abs. 5 ArbZG daher nicht als Grundlage. Mithin ist § 7 Abs. 5 ArbZG europarechtswidrig. Gleiches gilt für die Verordnungsermächtigung der Bundesregierung, § 7 Abs. 6 ArbZG.255

3. Anwendung auf mobile Erreichbarkeit

a) Ausgleichsruhezeiten

Schon das einschränkende Erfordernis gleichwertiger Ausgleichsruhezeiten macht die Abweichungsbefugnisse der Art. 17 f. ArbZRL für Flexibilisierungen zur Ermöglichung mobiler Erreichbarkeit uninteressant, denn der EuGH fordert, der Arbeitgeber müsse diese Ausgleichsruhezeiten unmittelbar im Anschluss an die ausgleichsbedürftige Arbeitszeit gewähren.256 Dadurch ist aber für die ←112 | 113→praxistaugliche Umsetzung der mobilen Erreichbarkeit nichts gewonnen. Vielmehr wechseln sich Zeiten mobiler Erreichbarkeit mit Ausgleichszeiten ab. Die kontinuierliche Durchführung mobiler Erreichbarkeit ist damit nicht möglich.

Ein anderer angemessener Schutz iSd Art. 17 Abs. 2 ArbZG kommt schon deshalb nicht in Frage, weil die Gewährung von Ausgleichsruhezeiten bei mobiler Erreichbarkeit nicht aus objektiven Gründen unmöglich ist. Insofern bedürfte es ganz außergewöhnlicher Umstände.257 Mobile Erreichbarkeit ist allerdings ein Alltags- und Massenphänomen, für das keine außergewöhnlichen Umstände in diesem Sinne ersichtlich sind.

b) Tätigkeitsbezug

Die tätigkeitsspezifischen Ausnahmevorschriften des Art. 17 Abs. 3 ArbZRL eignen sich insgesamt nicht dazu, mobile Erreichbarkeit in den Griff zu bekommen. Sofern lit. d von einem „Fall eines vorhersehbaren übermäßigen Arbeitsanfalls“ spricht, bezieht sie sich nicht auf die iRd Digitalisierung umfangreicher werdende Arbeitswelt, sondern ist branchenspezifisch ausgestaltet. Auch wenn Landwirtschaft, Fremdenverkehr und Postdienst nur „insbesondere“ genannt sind, zeigt die Regelung deutlich, es muss zumindest einen Branchenbezug zum vorhersehbaren übermäßigen Arbeitsanfall geben. Hohes Arbeitsaufkommen darf also nicht durch eine (Fehl-) Organisation des Arbeitgebers bedingt sein. Vielmehr muss der Arbeitnehmer seiner Arbeit ausschließlich während der regulären Arbeitszeit nachkommen können.

Ohne jegliche Beachtung ist bislang Art. 17 Abs. 4 lit. b ArbZRL geblieben. Er lässt Ausnahmen von der täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeit zu, sofern „die Arbeitszeiten über den Tag verteilt sind“. Die Vorschrift klingt wie maßgeschneidert für Veränderungen der Arbeitswelt, in der eine modularisierte Arbeitsverteilung den starren Achtstundentag ablöst. Ihrem Wortlaut nach ist sie nicht auf eine bestimmte Tätigkeit begrenzt, auch wenn sie mit dem Bezug zum Reinigungsdienst wohl nur spezielle Arbeiten vor Augen hat. Aus dem systematischen Zusammenspiel mit Art. 17 Abs. 4 lit. a ArbZRL, der auf Schichttätigkeiten rekurriert, ergibt sich aber, dass der Gesetzgeber hier eine Zersplitterung der Arbeitszeiten vor Augen hatte. Indes muss man die EuGH-Rechtsprechung in Sachen Isère und Jaeger258 wohl auch auf derartige Abweichungen übertragen und fordern, dass der Arbeitgeber Ausgleichsruhezeiten im unmittelbaren ←113 | 114→Anschluss gewährt. Diese Anforderung schränkt das Flexibilisierungspotential massiv ein.

c) Arbeitszeitformspezifische Abweichungen

Auf die Frage der mobilen Erreichbarkeit hat die dargestellte Problematik nach der hier vertretenen Auffassung allerdings keine Auswirkung, weil sie davon ausgeht, dass mobile Erreichbarkeit weder Arbeitsbereitschaft noch Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft ist.259 Die Tarifparteien dürfen daher die tariflichen Öffnungsklauseln in § 7 Abs. 1 Nr. 1a, 3 und 4a, Abs. 2 Nr. 1 und 4, Abs. 2a ArbZG per se nicht nutzen, um Regelungen zur mobilen Erreichbarkeit zu treffen, so erforderlich diese auch sein mögen. Für eine analoge Anwendung spricht zwar, dass eine Regelungslücke mit vergleichbarer Interessenlage (mobile Erreichbarkeit als besondere Arbeitszeitform) besteht. Sie steht aber wiederum in Konflikt mit der oben zitierten Rechtsprechung des EuGH in Sachen Accardo,260 nach der die Abweichungsregelungen bestimmt und klar gehalten sein müssen. Zudem gerät sie in Konflikt mit dem methodischen Grundsatz enger Auslegung von Ausnahmeregelungen.

Folgt man der Auffassung im Schrifttum, die mobile Erreichbarkeit einer der besonderen Arbeitszeitformen zuordnet und unterstellt, dass das ArbZG als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal einen besonderen Erforderlichkeitsvorbehalt enthält, dürfen die Tarifparteien unter engen Voraussetzungen Regelungen zur mobilen Erreichbarkeit treffen.

Die Tarifparteien müssen ausdrücklich darlegen, warum ein Abweichen von den werktäglichen Höchstarbeitszeiten bzw. den Mindestruhezeiten bei dieser Arbeitszeitform unbedingt erforderlich ist. Keinesfalls reicht aus, dass die Tarifparteien mobile Erreichbarkeit grundsätzlich ermöglichen bzw. arbeitszeitkonform ausgestalten wollen, denn die Ausnahmevorschriften der ArbZRL dienen nicht dazu, ein Arbeitszeitregime einzuführen, das ihr Schutzniveau unterschreitet. Die ArbZRL untersagt eine Verdichtung der Arbeit jenseits ihres Schutzniveaus. Ein solcher Tarifvertrag müsste zunächst zwischen Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten unterscheiden. Eine Verlängerung der Höchstarbeitszeitgrenzen ist bei einer typischen 40-Stunden-Woche kaum begründbar, da iRv mobiler Erreichbarkeit üblicherweise nicht mehr als anderthalb Stunden ←114 | 115→Mehrarbeit pro Tag anfallen.261 Tarifliche Abweichungen dürfen nicht von dem Regime des ArbZG (tägliche Höchstarbeitszeiten) auf das der ArbZRL (wöchentliche Höchstarbeitszeiten) wechseln, da sich die tariflichen Öffnungsklauseln des ArbZG ausschließlich auf dessen System beziehen. Nochmals: Abweichungen müssen immer zu anderen Zeiträumen ausgeglichen werden (Ausnahme § 7 Abs. 2a ArbZG, s. dazu 3. Kapitel – I.2), was deren Praxistauglichkeit für mobile Erreichbarkeit nahezu nivelliert.

§ 7 Abs. 2 Nr. 1 ArbZG sieht eine Anpassung der Ruhezeitenregelung des § 5 ArbZG vor. Hierin liegt eine mögliche Handhabe, mobile Erreichbarkeit praxistauglich umzusetzen. Insoweit gilt gleichermaßen: Mobile Erreichbarkeit darf das Mindestruhezeitenregime nicht aus Selbstzweck aushebeln. Vielmehr müssen die Tarifvertragsparteien Bereiche definieren, in denen es unbedingt erforderlich ist, Mitarbeitern die elfstündige ununterbrochene Ruhezeit vorzuenthalten. Das ist nur schwer vorstellbar, ohne an bestimmte Arbeitsvorgänge (bspw. Kontakt mit Kunden in anderen Zeitzonen) anzuknüpfen. Andererseits wird es im Unternehmen kaum einen Arbeitnehmer geben, auf den derartige Voraussetzungen immer zutreffen. Dementsprechend dürfte der Arbeitgeber für das Gros der Arbeitnehmer nicht permanent von den Mindestruhezeitenregelungen des § 5 ArbZG abweichen. So lässt sich die gewünschte Flexibilität jedenfalls nicht erzielen, mobile Erreichbarkeit also nicht praxistauglich umsetzen. Und nochmals sei auf die Pflicht zum Zeitausgleich und die Rechtsprechung des EuGH in Sachen Jaeger und Isère262 hingewiesen: Es ist ja keinesfalls so, dass die Anordnung von Rufbereitschaft Ruhezeiten ersatzlos entfallen lässt. Der Arbeitgeber muss diese vielmehr nachgewähren und zwar im unmittelbaren Anschluss an die auszugleichende Arbeitszeit. Diese Anforderung erstickt die praxistaugliche Umsetzung mobiler Erreichbarkeit im Keim.

Noch schwieriger gestaltet sich die Situation für Tarifregelungen, die das Mandat an die Betriebsparteien weitergeben, da sie den Betriebsparteien einen konkreten Regelungsrahmen vorgeben müssen, den diese lediglich ausfüllen dürfen. Betriebsvereinbarungen, die nicht auf einer tarifvertraglichen Grundlage geschlossen werden, verstoßen von vornherein gegen das ArbZG. Eine praxistaugliche Regelung auf Betriebsebene zu finden, ist daher noch komplizierter. ←115 | 116→Wer mobile Erreichbarkeit als besondere Arbeitszeitform iSd Arbeitsbereitschaft, des Bereitschaftsdienstes bzw. der Rufbereitschaft versteht, verfügt daher mit den Regelungen des § 7 ArbZG nur scheinbar über ein Flexibilisierungsarsenal. Bei näherem Hinsehen entpuppt es sich wegen der hohen europarechtlichen Anforderungen aber als ungeeignet für praxistaugliche Regelungen.

Ungeachtet der mannigfachen Bedenken, ob und wie mobile Erreichbarkeit mittels Abweichungsbestimmungen praxistauglich etabliert werden kann, steht die gesetzliche Systematik einer flächendeckenden Umsetzung in jedem Fall im Weg. Gerade in tariflosen Bereichen besteht nahezu keine Möglichkeit, vom ArbZG zur Umsetzung mobiler Erreichbarkeit abzuweichen.

III. Individualvertragliche Abweichung

Die ArbZRL eröffnet keine Möglichkeit durch Individualvertrag von ihren Vorschriften abzuweichen. Unternehmensbezogene Regelungen mobiler Erreichbarkeit müssen sich daher in ihrem Rahmen bewegen.

Der Arbeitgeber darf nicht einfach Rufbereitschaft anordnen und dadurch von den Grundregeln des ArbZG abweichen. Ebenso wenig steht diese Möglichkeit den Betriebsparteien offen. Die Ausnahmeregelungen gelten nämlich nur, sofern die Tarifparteien diese vereinbart haben.263

IV. Ergebnis des dritten Kapitels

Die unterschiedlichen Abweichungsmöglichkeiten der ArbZRL eignen sich kaum zur praxistauglichen Umsetzung mobiler Erreichbarkeit. Das liegt zum einen daran, dass Abweichungen idR ausgleichspflichtig sind. Mobile Erreichbarkeit an einem Tag geht dann aber immer auf Kosten der Flexibilität eines anderen Tages. Das widerspricht dem Grundgedanken mobiler Erreichbarkeit, die Zeiten innerhalb eines Arbeitstages flexibilisieren will.

Sofern die ArbZRL Abweichungsmöglichkeiten ohne Ausgleichpflicht zulässt, gelten diese grundsätzlich nur für den engen Führungszirkel des Unternehmens und entfalten daher für die übrige Belegschaft keine Bedeutung. Zwar besteht mit der Opt-Out-Klausel eine (systemfremde) Möglichkeit, von den Höchstarbeitszeitvorschriften auch ohne Ausgleich abzuweichen. Allerdings soll diese ←116 | 117→nach der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers nur für den ärztlichen Bereitschaftsdienst gelten, hat also keine Bedeutung für mobile Erreichbarkeit. Im Übrigen stellt nicht die Begrenzung der Höchstarbeitszeit die eigentliche Hürde für mobile Erreichbarkeit auf, sondern das Ruhezeitenregime, auf das die Opt-Out-Klausel sich nicht bezieht.

Sieht man davon ab, dass ausgleichspflichtige Abweichungen von den Bestimmungen der ArbZRL sich schon prinzipiell nicht zur Umsetzung mobiler Erreichbarkeit eignen, stehen deren Nutzung mehrere Bedenken entgegen. Zunächst hat der nationale Gesetzgeber § 7 ArbZG europarechtswidrig umgesetzt, da er keinen Erforderlichkeitsvorbehalt enthält. Dann handelt es sich bei mobiler Erreichbarkeit schon nicht um eine, in § 7 ArbZG genannte, besondere Arbeitszeitform. Selbst wenn man dies außer Acht lässt, müssten die Tarifpartner immer noch Bereiche definieren, in denen es unbedingt erforderlich ist, vom Höchstarbeits- bzw. Mindestruhezeitregime abzuweichen, was – jedenfalls für die Breite der Arbeitsverhältnisse – kaum gelingen wird.

←117 | 118→

219 Die Darstellung beschränkt sich auf die für die mobile Erreichbarkeit relevanten Bereiche. Mit Blick auf das Ziel EU-weiter Harmonisierung des Arbeitszeitrechts steht Franzen, ZESAR 2015, 407 (409) dem komplexen Ausnahmesystem zu Recht kritisch gegenüber.

220 Abweichungen zugunsten der Arbeitnehmer gestattet Art. 15 ArbZRL ganz grundsätzlich.

221 Diese deckt sich mit der Befugnis der Tarif- bzw. Sozialpartner, auf die der zweite Teil dieses Kapitels eingeht.

222 EuGH v. 7.9.2006 – C-484/04 [Kommission/Vereinigtes Königreich], Rn. 20. Kritisch zur Rolle des EuGH, der eine sehr restriktive Linie verfolgt, Franzen, ZESAR 2015, 407 (409).

223 Art. 27 Abs. 1 lit. d Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. EG, Nr. L 199 v. 09.08.1993 sah vor [zum 30.01.2006 außer Kraft getreten], dass leitende Angestellte bei der Berechnung der technischen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens berücksichtigt werden. Anhang B der Richtlinie 90/18/EWG der Kommission vom 18. Dezember 1989 zur Anpassung der Richtlinie 88/320/EWG des Rates über die Inspektion und Überprüfung der Guten Laborpraxis (GLP) an den technischen Fortschritt, ABl. EG, Nr. L 11 v. 13.01.1990 verpflichtete [zum 11.04.1999 außer Kraft getreten] Gesundheitsinspektoren, sich über die Qualität leitender Angestellter Gewissheit zu verschaffen.

224 EuGH v. 14.10.2010 – C-428/09 [Union syndicale Solidaires Isère], Rn. 41; EuGH v. 7.9.2006 – C-484/04 [Kommission/Vereinigtes Königreich], Rn. 20.

225 EuGH v. 26.07.2017 – C-175/16 [Hälvä], Rn. 32.

226 Bayreuther, NZA 2013, 1238 (1243); Sieg, FS Etzel, S. 361 (367); Hromadka, NZA 2007, 838 (839) „infinitesimale Teilgruppe“.

227 Indes kritisiert Sieg, FS Etzel, S. 361 (387), diese Definition lasse keine praxistaugliche Differenzierung zu und regt daher eine unternehmensinterne Festlegung des Kreises der leitenden Angestellten an.

228 Diese müssen – anders als bei § 14 Abs. 2 KSchG – allerdings sowohl Ein- als auch Ausstellungsentscheidungen umfassen.

229 Ausführlich s. 3. Kapitel – II.

230 Weitergehend Bissels/Krings, NJW 2016, 3418 (3420), die zum Kriterium erheben, dass der Arbeitnehmer in fachlicher Hinsicht weisungsfrei arbeitet. Als Leitbild dient ihnen § 54 HGB.

231 So auch Henssler/Lunk, NZA 2016, 1425 (1429); Jacobs, NZA 2016, 733 (735); Podewils, AuR 2013, 293; anders Schuster, AnwBl 2016, 641 (644), die vorschlägt, an die Höhe des Gehalts jedenfalls eine Zweifelsregelung zur Vermutung der Eigenschaft als leitender Angestellter zu knüpfen; zurückhaltender Wiebauer, NZA 2016, 1430 (1434), der überlegt, eine hohe Vergütung erfülle die Tatbestandsvoraussetzung „besonderes Merkmal der ausgeübten Tätigkeit“. Daher scheidet auch die von Bissels/Krings, NJW 2016, 3418 (3421) erwogenen (aber verworfene) Orientierung am Status außertariflicher Angestellter aus. Für eine, am Einkommen anknüpfende, Schutzdifferenzierung im gesamten Arbeitszeitrecht plädiert Annuß, NZA 2017, 345 (349). Diese solle am Zweifachen der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung anknüpfen.

232 Zum Verhältnis zu Art. 31 EUGRC: Henssler/Lunk, NZA 2016, 1425 (1428) mwN.

233 Ausführlich 7. Kapitel – II.2.d.

234 EuArbSoR/Bayreuther, § 11 Arbeitszeit Rn. 53; EUArbR/Gallner, Art. 22 ArbZRL Rn. 1; Buschmann, FS Düwell, S. 34 (51).

235 Daher verstößt Art. 22 ArbZRL auch nicht gegen Art. 31 Abs. 2 EUGRC, denn – jedenfalls mittelbar – ist die Höchstarbeitszeit begrenzt. Zweifelnd EUArbR/Gallner, Art. 22 ArbZRL Rn. 15.

236 EuGH v. 05.10.2004 – C-397/01 [Pfeiffer], Rn. 75 ff. Für dynamische Bezugnahmeklauseln mag diese Ansicht noch einigermaßen nachvollziehbar sein. Bei statischen Bezugnahmeklauseln besteht der in Bezug genommene Tarifvertrag aber bei Abschluss des Arbeitsvertrags schon. Es leuchtet nicht ein, warum der Arbeitnehmer hier nichts von der Beschränkung seiner Rechte hätte wissen können. Mit dieser Judikatur rückt der EuGH Tarifverträge in die Nähe Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Das ist aber systemwidrig, da Tarifverträge eben nicht einseitig von der (vermeintlich) stärkeren Vertragspartei diktiert werden, sondern das Verhandlungsergebnis gleich starker Sozialpartner sind.

237 Die Beschlussempfehlung des beratenden Ausschusses bezieht sich explizit auf Arbeitszeitmodelle in Krankenhäusern, vgl. BT-Drs. 15/1587, S. 31.

238 EuArbSoR/Bayreuther, § 11 Arbeitszeit Rn. 57; EUArbR/Gallner, Art. 22 ArbZRL Rn. 3, 6; s. auch BAG v. 23.06.2010 – 10 AZR 543/09, Rn. 33.

239 S. dazu auch 7. Kapitel – II.2.c.

240 S. dazu 4. Kapitel.

241 Für das deutsche Rechtssystem gilt Art. 18 UAbs. 2 ArbZRL, da Tarifverträge die ArbZRL nicht direkt (d.h. mit Erga-Omnes-Wirkung) umsetzen, vgl. Preis/Sagan/ Ulber, § 6 – Arbeitszeit Rz. 269 f.

242 Eine Sonderstellung nimmt die Befugnis zur Abweichung von Höchstarbeitszeiten des Art. 17 Abs. 5 ArbZRL ein. Er galt aber gem. UAbs. 2 nur bis zum 1.8.2004 und im Übrigen nur für Ärzte, spielt also für die hier dargestellte Problematik keine Rolle und bleibt daher bei den weiteren Ausführungen außer Betracht.

243 Art. 18 ArbZRL gilt nicht für Abweichungen durch Rechts- bzw. Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten. Diese bleiben auf die tätigkeitsspezifischen Abweichungen der Art. 17 Abs. 2 ff. ArbZRL beschränkt.

244 Zu dieser Frage iRd Vorgängerrichtlinie, Art. 17 Abs. 3 RL 93/104/EG: EuGH v. 09.09.2003 – C-151/02 [Jaeger], Rn. 89; EuGH v. 21.10.2010 – C-227/09 [Accardo], Rn. 58.

245 Das gilt umso mehr, da EuGH v. 26.07.2017 – C-175/16 [Hälvä], Rn. 31 die Rechtsprechung auch für Art. 17 Abs. 1 ArbZRL fortschreibt, diese Begrenzung also auf alle Ausnahmemöglichkeiten erstreckt.

246 So auch Preis/Sagan/Ulber, § 6 – Arbeitszeit Rz. 271. Für die von Ulber geforderte „deutlich strenger[e];“ Prüfung der Erforderlichkeit iRd Art. 18 ArbZRL sind hingegen keine Gründe ersichtlich. Der Maßstab der Erforderlichkeit ändert sich nicht. Der Begründungsaufwand ist lediglich höher, da der nationale Gesetzgeber, der den Tarifpartnern Abweichungen gestatten möchte, nicht auf vorgegebene Fallgruppen zurückgreifen kann.

247 Preis/Sagan/ders., § 6 – Arbeitszeit Rz. 276 f.

248 Dies gilt eher als Argument de lege ferenda gegen die fehlende Abweichungsbefugnis durch Betriebsvereinbarungen, s. dazu 7. Kapitel – II.1.c.

249 Kritisch auch EuArbSoR/Bayreuther, § 11 Arbeitszeit Rn. 40, der darauf hinweist, dass die Begrenzung auf das unbedingt Erforderliche nicht aus dem Richtlinientext hervorgeht.

250 Preis/Sagan/Ulber, § 6 – Arbeitszeit Rz. 272; EUArbR/Gallner, Art. 18 ArbZRL Rn. 7; zurückhaltender EuArbSoR/Bayreuther, § 11 Arbeitszeit Rn. 52; Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, § 7 Rn. 19a, die dieses Dilemma auf Ebene der Tarifverträge lösen möchten.

251 Diese Vorgabe beschränkt den Einschätzungsspielraum der Tarifvertragsparteien erheblich. Die Literaturmeinungen, die von einem großen Beurteilungsspielraum ausgehen, verkennen dies. So aber Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, § 7 Rn. 27 mwN.

252 Preis/Sagan/Ulber, § 6 – Arbeitszeit Rz. 272.

253 EuGH v. 21.10.2010 – C-227/09 [Accardo], Rn. 56.

254 Weniger streng EuArbSoR/Bayreuther, § 11 Arbeitszeit Rn. 51, der forderte, die Tarifparteien müssten den Betriebsparteien wenigstens die Eckdaten für eine Regelung vorgeben.

255 Ähnlich zu § 7 Abs. 6 ArbZG auch Schliemann, ArbZG, § 7 Rn. 84, der dies indes nur mit einer mangelhaften Umsetzung der Opt-Out-Klausel begründet.

256 EuGH v. 14.10.2010 – C-428/09 [Union syndicale Solidaires Isère], Rn. 50; EuGH v. 09.09.2003 – C-151/02 [Jaeger], Rn. 94.

257 EUArbR/Gallner, Art. 17 ArbZRL Rn. 10.

258 EuGH v. 14.10.2010 – C-428/09 [Union syndicale Solidaires Isère], Rn. 50; EuGH v. 09.09.2003 – C-151/02 [Jaeger], Rn. 94.

259 Vgl. 4. Kapitel.

260 EuGH v. 21.10.2010 – C-227/09 [Accardo], Rn. 56.

261 S. dazu ausführlich 2. Kapitel – V. Sofern mobile Erreichbarkeit nicht als Ausweg zur Verdichtung der Arbeitszeit genutzt wird, bedarf es regelmäßig keiner Verlängerung der Tageshöchstarbeitszeiten.

262 EuGH v. 14.10.2010 – C-428/09 [Union syndicale Solidaires Isère], Rn. 50; EuGH v. 09.09.2003 – C-151/02 [Jaeger], Rn. 94.

263 Mindestens missverständlich daher das BYOD-Nutzungsvereinbarungsmuster, das Monsch, S. 178 vorschlägt: „Unberührt bleibt das Recht des Arbeitgebers, im Rahmen der gesetzlichen, arbeits- und / oder tarifvertraglichen Regelungen bei begründeter dienstlicher Notwendigkeit Rufbereitschaft anzuordnen.“