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Mobile Erreichbarkeit von Arbeitnehmern

Eine arbeitszeitrechtliche Bewertung

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Peter Körlings

Dieses Buch behandelt das Phänomen  «Mobile Erreichbarkeit». Diese kann als Brücke bezeichnet werden, die den Arbeitnehmer während der Freizeit mit dem Arbeitsverhältnis verbindet. Die damit bewirkte intensive Entgrenzung der Arbeit in örtlicher und zeitlicher Dimension ist vom Gesetzgeber nicht geregelt. Der Autor geht der Frage nach, in welchem Rahmen diese Entgrenzung rechtlich zulässig ist. Dazu bettet er die «Mobile Erreichbarkeit» in das dogmatische Fundament des europäischen Arbeitszeitrechts ein und setzt sich mit den praktischen Fragen ihrer Umsetzung auseinander. Diese Erkenntnisse münden in Empfehlungen zur Umgestaltung der Rechtslage, die sich sowohl auf den europarechtlichen Rahmen als auch auf dessen nationale Ausgestaltung beziehen.

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Viertes Kapitel Bereitschaft als Ausweg?

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Viertes Kapitel Bereitschaft als Ausweg?

Im Graubereich zwischen Arbeit und Freizeit kennt das Arbeitszeitrecht das Flexibilisierungsinstrument Bereitschaft. Sie kennzeichnet, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitstätigkeit erst auf Geheiß des Arbeitgebers aufnimmt. Durch das dazu notwendige Verfügbarhalten, erfüllt der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Hauptleistungspflicht noch nicht. So verschiebt sich das Risiko der Verwertbarkeit der Arbeitsleistung vom Arbeitgeber auf den Arbeitnehmer. Die daraus resultierenden arbeitszeitrechtlichen Implikationen staffeln sich danach, wie frei der Arbeitnehmer bei der Wahl des Ortes ist, an dem er sich bereithält.

Die Diskussion über Bereitschaft ist überwiegend durch die Branchen geprägt, für die Bereitschaft berufstypisch ist. Für das BAG gehört bspw. die Ableistung des Bereitschaftsdienstes zum ärztlichen Berufsbild264 oder ist notwendiger Teil aller Formen des Wachdienstes.265

Mit Bereitschaft ist mobile Erreichbarkeit strukturell vergleichbar, so dass sich diese auf den ersten Blick als Kategorie in ihr System einzufügen scheint. Eine nähere Analyse der verschiedenen Bereitschaftsformen zeigt allerdings, dass mobile Erreichbarkeit im Kern auf eine andere Form der Flexibilisierung von Arbeit gerichtet und daher weder dem Bereitschaftsdienst noch der Rufbereitschaft zuzuordnen ist. Selbst wenn man dieser Einschätzung nicht folgt und mobile Erreichbarkeit als Ausprägung herkömmlicher Bereitschaft subsumiert, stößt man schnell an Grenzen. Bedenken ergeben sich schon, ob der Gesetzgeber die Ausnahmevorschriften des ArbZG überhaupt unionsrechtskonform gestaltet hat. Darüber hinaus eignen sich die Vorschriften des ArbZG nur bedingt zu einer interessen- und praxisgerechten Gestaltung der mobilen Erreichbarkeit.

I. Gesetzeshistorie

Die Gesetzesgeschichte zeigt, dass die Gesetzgebung Bereitschaft als Mezzanin zwischen Arbeit und Freizeit begreift, innerhalb dessen es verschiedene Unterteilungen gibt.

Erstmalig entscheidet die Reichsregierung in der Weimarer Republik, einen Teil dieses Mezzanins zu regeln: Die Arbeitsbereitschaft findet in § 2 der ←119 | 120→Verordnung über die Arbeitszeit v. 21.12.1923266 Eingang in das Gesetz.267 Dort überdauert sie die Notstandsgesetzgebung268 der späten 1920er Jahre, die ideologische Vereinnahmung des Arbeitsrechts durch die Nationalsozialisten,269 galt in der Nachkriegszeit durch Anordnung der Alliierten fort270 und fand schließlich durch Art. 123 Abs. 1 iVm 125 Nr. 1 GG als vorkonstitutionelles271 Recht in Form der Arbeitszeitordnung (ArbZO) Eingang in die Rechtsordnung272 der Bundesrepublik. Die ArbZO blieb bis zum Erlass des Arbeitszeitgesetzes 1994 bei einigen Änderungen273 in Kraft.

Das im Juni 1994 verkündete ArbZG reformierte das Arbeitszeitrecht umfassend mit dem Ziel, die verstreuten Vorschriften des Arbeitszeitrechts274 für alle Arbeitnehmer275 unter Gesichtspunkten des Gesundheitsschutzes zu modernisieren. Darin regelt der Gesetzgeber auch die übrigen Teile276 des Mezzanins Bereitschaft, den Bereitschaftsdienst und die Rufbereitschaft, indem er ←120 | 121→sie (teilweise) richtlinienwidrig der Ruhezeit zuordnet, vgl. § 5 Abs. 3 ArbZG 1994. Entgegen der Forderung des Bundesrats277 verzichtete jener auf Legaldefinitionen der verschiedenen Bereitschaftsformen. Eine Klarstellung sei nicht erforderlich, da die Begriffe aus sich selbst verständlich oder jedenfalls durch die Rechtsprechung hinreichend konkretisiert seien.278 Ersichtlich lehnt sich der Gesetzgeber an die bis dato von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Begriffsbestimmungen an. Diese sind Produkt einer über Jahrzehnte kontrovers geführten Debatte.279

Allerdings tritt nach der SIMAP280 und Jaeger281 Rechtsprechung des EuGH die Richtlinienwidrigkeit des ArbZG offen zu Tage. Im Jahr 1993 hatte nämlich der europäische Gesetzgeber mit Erlass der Richtlinie über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung die Bühne des Arbeitszeitrechts betreten282 und einen Arbeitszeitbegriff eingeführt, unter dem auch Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit zählt.

Daraufhin ändert der Gesetzgeber Ende 2003 im Rahmen der Arbeitsmarktreformen der sog. Agenda 2010 die Zuordnung des Bereitschaftsdienstes. Fortan zählt grundsätzlich nur noch die Rufbereitschaft als Ruhezeit (§ 5 Abs. 3 ArbZG), der Bereitschaftsdienst hingegen als Arbeitszeit, vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 1a ArbZG. Zwar finden Legaldefinitionen auch im Zuge dieser Gesetzesänderung keinen Eingang in das Gesetz. Allerdings geben die Gesetzesmaterialien genaueren Aufschluss über das gesetzgeberische Begriffsverständnis der Arbeitsbereitschaft und des Bereitschaftsdienstes.283 Zur Rufbereitschaft äußerte sich der Gesetzgeber wiederum nicht.

Heute findet der Gesetzesanwender für Arbeitnehmer nationale Regelungen zur Bereitschaft in §§ 5, 7, 15, 21a ArbZG, sowie in §§ 43, 45 SeeArbG und §§ 2, 6, 14, 21 2.DV LuftBO.

Der europäische Gesetzgeber hat die Arbeitszeitrichtlinie im Jahr 2003 neu gefasst und dabei die Arbeitszeitdefinition wortgleich aus der Vorgängerrichtlinie übernommen, sodass sich an der Bewertung des Bereitschaftsdienstes als ←121 | 122→Arbeitszeit nichts ändert. Allerdings sieht die Europäische Kommission weiterhin Reformbedarf, u.a. zur Definition des Bereitschaftsdienstes.284

II. Maßgebliche Begriffe

Die arbeitsrechtliche Diskussion zu mobiler Erreichbarkeit als Bereitschaft bestimmen die Begriffe „Bereitschaftsdienst“ und „Rufbereitschaft“. Diese hat sich auch der Gesetzgeber teilweise zu Eigen gemacht, ohne sie legal zu definieren. Sie liegen den Ausführungen in folgender Form zugrunde.

1. Bereitschaftsdienst

Der Arbeitnehmer muss sich für Zwecke des Betriebs an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um bei Abruf seine volle Arbeitstätigkeit unverzüglich aufnehmen zu können.285

2. Rufbereitschaft

Der Arbeitnehmer muss für den Arbeitgeber erreichbar sein, um auf Abruf innerhalb einer bestimmten Frist die Arbeit aufzunehmen.286 Die Abruffrist bestimmt dabei den Radius ausgehend vom Arbeitsplatz, innerhalb dessen der Arbeitnehmer seinen Aufenthaltsort frei wählen darf.

III. Mobile Erreichbarkeit als zweistufiges Bereitschaftssystem

1. Literaturmeinungen

Sofern die Literatur mobile Erreichbarkeit nicht per se dem Bereitschaftsdienst oder der Rufbereitschaft zuordnet, erhebt sie die Frage, ob bzw. wie schnell der Arbeitnehmer auf eine Kontaktaufnahme des Arbeitgebers reagieren muss, zum maßgeblichen Abgrenzungskriterium.

Nach Bayreuthers287 Ansicht besteht Bereitschaftsdienst, wenn der Arbeitnehmer erstens ständig mit einer Kontaktaufnahme rechnen muss, diese ←122 | 123→Kontaktaufnahmen zweitens ein bestimmtes Maß überschreiten und der Arbeitnehmer drittens sofort nach Kontaktaufnahme tätig werden muss. Hingegen liege noch nicht einmal Rufbereitschaft vor, wenn der Arbeitnehmer selbstständig entscheiden dürfe, ob er Mails abrufe und wie er mit diesen verfahre. Däubler288 unterscheidet danach, ob der Arbeitnehmer damit rechnen muss, sofort mit der Arbeit zu beginnen. Groewe289 ist der Meinung, mobile Erreichbarkeit zähle grundsätzlich zur Rufbereitschaft. Er tendiert allerdings dazu, Bereitschaftsdienst anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer nur wenig Zeit zur Reaktion hat. Krause290 ordnet mobile Erreichbarkeit grundsätzlich als „besondere Variante der Rufbereitschaft“ ein. Sie sei aber als Bereitschaftsdienst zu qualifizieren, wenn Rufbereitschaft in eine „temporäre Verlagerung der betrieblichen Sphäre […] in das Mobile Office umschlägt“. Thüsing291 hebt hervor, es komme auf das Verhältnis zwischen „privat nutzbarer Zeit und Freiheiten“ des Arbeitnehmers zu den „Eingrenzungen durch den Arbeitgeber“ an. Entscheidend sei dafür die Beschränkung der Ortswahl. Er plädiert für eine Einzelfallbetrachtung durch die Rechtsprechung, ohne dabei mobile Erreichbarkeit kategorial festzulegen.

Andere Stimmen lehnen sowohl Bereitschaftsdienst als auch Rufbereitschaft ab, weil der Arbeitnehmer nicht verpflichtet sei, auf eine Kontaktaufnahme des Arbeitgebers zu reagieren.

Falder292 ist der Ansicht, es bestehe regelmäßig keine vertragliche Verpflichtung, die Tätigkeit unverzüglich aufzunehmen und lehnt Bereitschaftsdienst daher ab. Auch der Grundfall der Rufbereitschaft sei seiner Meinung nach nicht erfüllt, da der Arbeitnehmer nicht unverzüglich tätig werden müsse und seine Freizeitaktivitäten daher nicht anzupassen habe. Er charakterisiert dies als „faktische Erreichbarkeit“ und spricht sich für eine analoge Anwendung der Rufbereitschaftsregelungen aus. Kock293 nimmt an, es handle sich bei mobiler Erreichbarkeit nicht um Rufbereitschaft, da der Arbeitnehmer nicht verpflichtet sei, unverzüglich tätig zu werden. Dieser Umstand beeinträchtige die Freizeitgestaltung des Arbeitnehmers nicht. Auch Kock wählt dafür den Begriff „faktische Erreichbarkeit“, aus der der Arbeitnehmer „aus Anlass eines äußeren Anreizes ←123 | 124→(Anruf, eingehende E-Mail)“ tätig werde.294 Wisskirchen/Bissels/Domke295 sind der Ansicht, es liege weder Bereitschaftsdienst noch Rufbereitschaft vor, da der Arbeitnehmer iRd mobilen Erreichbarkeit selbstständig entscheide, wann er tätig werde. Der grundlegende Unterschied zur Rufbereitschaft sei, dass der Arbeitnehmer nicht unverzüglich tätig werden müsse.

2. Kritik

a) Strukturelle Unterschiede

aa) Herkömmliche Bereitschaft

Den o.g. Ansichten liegt das Vorstellungsbild der herkömmlichen Bereitschaft zugrunde. Die Tätigkeitsaufnahme erfolgt beim Bereitschaftsdienst sofort, weil sich der Arbeitnehmer schon am Tätigkeitsort aufhält, bei der Rufbereitschaft hingegen zeitverzögert, weil der Arbeitnehmer den Tätigkeitsort erst aufsuchen muss. In beiden Fällen bildet der Abruf des Arbeitgebers den Ausgangspunkt der Tätigkeitsaufnahme, er löst diese automatisch aus. Dabei ist für den Arbeitnehmer von vornherein erkennbar, in welchem Zeitraum es zu einem solchen Tätigkeitsautomatismus potentiell kommen kann. Bei herkömmlicher Bereitschaft handelt es sich also um ein einstufiges System aus Arbeitsabruf und Tätigkeitsaufnahme.

bb) Mobile Erreichbarkeit

Mobile Erreichbarkeit unterscheidet sich in drei wesentlichen Punkten von herkömmlicher Bereitschaft.

(1) Kommunikationsnetz des Arbeitgebers

Der Arbeitnehmer erhält idR keine Aufforderung des Arbeitgebers, tätig zu werden, sondern bekommt über sein Mobilgerät neue Informationen zu laufenden Arbeitsprozessen. Diese Informationen sind zwar immer der Arbeitssphäre zuzurechnen und stammen auch, aber nicht nur, vom Arbeitgeber. Anders als bei herkömmlicher Bereitschaft senden iRd mobilen Erreichbarkeit vor allem Kollegen und Dritte (Kunden, Geschäftspartner etc.) die Information. Statt ←124 | 125→eines gezielten Abrufs zur Arbeitstätigkeit charakterisiert ein stetiger Informationsfluss die mobile Erreichbarkeit. Durch diesen Informationsfluss bindet der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in sein Kommunikationsnetz ein. Ob der Arbeitgeber dies anordnet, veranlasst oder ob eine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ihm irgendwie zurechenbar sein muss, spielt erst eine Rolle, wenn es um die Rechtsfolgen der §§ 22 f. ArbZG geht.296

(2) Tätigkeitsautomatismus

Dieser stetige Informationsfluss löst nicht den Tätigkeitsautomatismus der herkömmlichen Bereitschaft aus. Vielmehr nimmt der Arbeitnehmer die Informationen auf erster Stufe zur Kenntnis und bewertet, ob sie sofortiges Tätigwerden, späteres Tätigwerden oder überhaupt kein Tätigwerden erfordern. Sofern der Arbeitnehmer zu dem Ergebnis kommt, eine Tätigkeit sei erforderlich, erfolgt diese erst auf der zweiten Stufe.

Dagegen ließe sich einwenden, die Bewertung, ob bzw. wann eine Tätigkeit erforderlich ist, stelle schon Arbeit iSd ArbZG dar. Insofern löse der stetige Informationsfluss eben auch einen Tätigkeitsautomatismus aus. Dieses Argument lässt sich in doppelter Hinsicht abschwächen: Erstens ist die Einbindung in das Kommunikationsnetz des Arbeitgebers in den seltensten Fällen so konzipiert, dass jede neue Information den Arbeitnehmer aus dem Alltag reißt. Vielmehr überprüft der Arbeitnehmer von sich aus in Abständen sein Mobilgerät auf eine neue Informationslage. Zweitens nimmt die Bewertung, ob bzw. wann eine Tätigkeit erforderlich ist, nur eine sehr kurze Zeitspanne in Anspruch. Es handelt sich dabei nur um einen kurzen gedanklichen Prozess, der weder vom quantitativen noch vom qualitativen Umfang der Tätigkeitsaufnahme iRd herkömmlichen Bereitschaft entspricht. Daher ist diese kurze Tätigkeitsaufnahme nicht mit der Aufnahme iRd herkömmlichen Bereitschaftsdienstes bzw. der herkömmlichen Rufbereitschaft vergleichbar, wenngleich sie trotzdem Arbeitszeit iSd Arbeitszeitrechts ist.

Nimmt der Arbeitnehmer auf der zweiten Stufe die Tätigkeit auf, geschieht dies zwar wegen einer externen Veranlassung, jedoch zu einem selbstgewählten Zeitpunkt.

(3) Erreichbarkeitszeitraum

Anders als bei der herkömmlichen Bereitschaft, ordnet der Arbeitgeber mobile Erreichbarkeit nicht für einen bestimmten Zeitraum an. Vielmehr bindet er den ←125 | 126→Arbeitnehmer grundsätzlich in sein Kommunikationsnetz ein. Diese Einbindung lässt ständigen Informationsfluss zum Arbeitnehmer zu, erlaubt aber dem Arbeitnehmer auch, jeden beliebigen Zeitpunkt zur Tätigkeitsaufnahme auszuwählen.

b) Bewertung der Literaturmeinungen

Die Ansicht, nach der Rufbereitschaft in Bereitschaftsdienst umschlagen kann, führt zu arbeitszeitrechtlichen Schwebelagen. Kontaktiert der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zunächst nur selten, handele es sich danach um Rufbereitschaft. Wenn sich die Intensität dann plötzlich zu einer regen Kontaktfrequenz verdichtet, schlage mobile Erreichbarkeit in Bereitschaftsdienst um. Dann zählt allerdings die gesamte Zeitspanne als Arbeitszeit, also auch die Zeiten, in denen die Tätigkeit zunächst nur als Rufbereitschaft wirkte und damit nicht als Arbeitszeit galt. So käme es zu einer nachträglichen Umqualifizierung von Ruhezeit zu Arbeitszeit. Dieses Problem gilt ganz grundsätzlich, denn, ob die Kontaktfrequenz dem Bereitschafsdienst entsprach, lässt sich nur aus einer Ex-Post-Perspektive feststellen. Zudem bleibt unklar, wann bzw. wodurch die Bereitschaftsspanne endet. Auch das ließe sich nur aus der Ex-Post-Perspektive feststellen. Reicht dafür schon, wenn die Kontaktfrequenz nachlässt oder muss sie auf Null zurückgehen? Andererseits ist den Meinungen, die auf die Regelungen zum Bereitschaftsdienst verweisen, die Sensibilität für den Umstand zugutezuhalten, dass der Arbeitnehmer iRd ersten Stufe durch Kenntnisnahme eine Arbeitsleistung recht unmittelbar im Anschluss an den Abruf erbringt.

Diejenigen, die Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft ablehnen, haben andererseits ein richtiges Gespür dafür, dass der Arbeitnehmer mit seiner Reaktion einen anderen Teil der Arbeitsleistung örtlich und zeitlich selbstbestimmt erbringt. Sie blenden dabei aber aus, dass schon die Kenntnisnahme Arbeitsleistung ist und der Arbeitnehmer diese regelmäßig in zeitlich engem Zusammenhang zur Information erbringt.

So treffen diese gegenteiligen Ansichten beide auf ihre Weise zu, ohne das System vollständig zu erfassen.

c) Zwischenergebnis

Mobile Erreichbarkeit ist ein zweistufiges System. Eine Einordnung in die Kategorien der herkömmlichen Bereitschaft scheitert, weil diese auf einem einstufigen System basieren. Während die erste Stufe der mobilen Erreichbarkeit noch gewisse Ähnlichkeiten mit dem Bereitschaftsdienst aufweist, fehlen auf zweiter Stufe Ähnlichkeiten mit dem herkömmlichen Bereitschaftsverständnis. ←126 | 127→Daher ist es systemfremd, die Regelungen des Bereitschaftsdienstes oder der Rufbereitschaft auf die mobile Erreichbarkeit zu übertragen. Eine gemischte Anwendung beider Regelungsregime scheitert – ungeachtet, ob diese überhaupt sachgerecht wäre – schon daran, dass sie sich gegenseitig ausschließen, weil sie in Abgrenzung zueinander konzipiert sind.

Das EuGH-Urteil297 und v.a. auch der Schlussantrag der Generalanwältin Sharpston298 in der Rechtssache Matzak bestätigen diese Bewertung.299 Zu Recht löst sich der EuGH von einer starren Kategorisierung nach Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft und stellt auf die konkrete Beeinträchtigung im Einzelfall ab.300 Diese Rechtsprechung darf aber nicht die Augen davor verschließen, dass jede Tätigkeitsaufnahme Arbeit iSd Arbeitszeitrechts ist. Schließlich hatte sich der EuGH in der Rechtssache Matzak lediglich mit den Bereitschaftszeiten befasst. Der oben beschriebenen Gefahr von arbeitszeitrechtlichen Schwebelagen kann nur durch ein Rechtsregime begegnet werden, das auf ein zweistufiges System zugeschnitten ist.

IV. Mobile Erreichbarkeit im einstufigen Bereitschaftssystem

Die folgenden Ausführungen zeigen, dass die Einordnung mobiler Erreichbarkeit in das herkömmliche, einstufige Bereitschaftssystem aus Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft schon am Wesen der jeweiligen Bereitschaftsform scheitert. Darüber hinaus bietet aber weder der Bereitschaftsdienst noch die Rufbereitschaft ein Regelungsregime, mobile Erreichbarkeit sach- und praxisgerecht umzusetzen.

1. Wesen des Bereitschaftsdienstes

a) Struktureller Vergleich

Die Vorgabe des Aufenthaltsortes durch den Arbeitgeber bildet den Kern des Bereitschaftsdienstes. Sie beschränkt den Arbeitnehmer in der Nutzung seiner Zeit auf die Möglichkeiten des Aufenthaltsortes. Im Gegensatz dazu spielt der Aufenthaltsort des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber iRd mobilen Erreichbarkeit solange keine Rolle,301 wie der Kommunikationsfluss zwischen ihm und dem ←127 | 128→Arbeitnehmer möglich ist. Das bedeutet, der Arbeitnehmer darf in der Phase mobiler Bereitschaft seine Zeit frei gestalten, sofern dabei die technische Anbindung an das Informationsnetz des Arbeitgebers nicht abreißt. Der EuGH hat die freie Gestaltung der Bereitschaftszeit zum maßgeblichen Abgrenzungskriterium erhoben.302 Schließt man sich dem unumwunden an, scheidet die Einordnung der mobilen Erreichbarkeit als Bereitschaftsdienst aus.

Betrachtet man hingegen das Wesen des Bereitschaftsdienstes, das aus der Vorgabe des Aufenthaltsortes hervorgeht, zeigen sich deutliche Parallelen zur mobilen Erreichbarkeit. Während des Bereitschaftsdienstes kann der Arbeitnehmer seine Arbeit unmittelbar nach Abruf aufnehmen, denn Bereitschaftsort und Arbeitsort fallen zusammen. Gleiches gilt für die mobile Erreichbarkeit,303 da der Arbeitnehmer die Arbeit mittels des Geräts erbringt, auf dem ihn der Arbeitgeber erreicht hat. Wesentlich ist dafür, ob aus der Möglichkeit der jederzeitigen Arbeitsaufnahme auch die Pflicht zur jederzeitigen Arbeitsaufnahme folgt. Besteht diese, kommt es dem Arbeitgeber zwar immer noch nicht darauf an, wo sich der Arbeitnehmer aufhält und die Tätigkeit aufnimmt. Trotzdem bindet der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dadurch eng an sich.304 Das Damoklesschwert, Freizeitaktivitäten möglicherweise zugunsten der Arbeitsaufnahmen unmittelbar unterbrechen zu müssen, schwebt dauerhaft über dem Arbeitnehmer und schränkt ihn in seiner Freizeitgestaltung stark ein. So darf er sich nicht an Orten aufhalten, an denen er unerreichbar ist. Eine solche Unerreichbarkeit kann sich rein faktisch aus der Lage des Ortes ergeben, sofern an diesem kein Mobilfunknetz verfügbar ist, bspw. im alpinen Gebiet oder in infrastrukturschwachen Regionen. Sie kann aber auch daraus resultieren, dass der Arbeitnehmer sich an einem Ort aufhält, an dem der Gebrauch des Mobilgeräts verboten (v.a. Flugzeug) oder verpönt (Kirche, Konzert, Kino etc.) ist. Auch die ←128 | 129→Qualität der Freizeitaktivität leidet unter der immer möglichen Heranziehung zur Arbeit.305

Sofern der Bereitschaftsdienst noch nicht beendet ist, kehrt der Arbeitnehmer nach Abschluss der Tätigkeit in die Bereitschaftsphase zurück und steht für weitere Arbeitsaufnahmen zur Verfügung. Wie häufig der Arbeitnehmer iRd Bereitschaftszeit tatsächlich tätig wird, spielt auch – jedenfalls für die arbeitszeitrechtliche Bewertung – keine Rolle, da der gesamte Zeitraum Arbeitszeit ist. Bereitschaftsdienst ist also strukturell auf viele, ebenfalls kurzzeitige, Arbeitsaufnahmen angelegt. Diesen Zweck verfolgt auch die mobile Erreichbarkeit. Sie dient weniger dazu, punktuelle Anfragen an den Arbeitnehmer zu richten, die sich auf (wenige) Bedarfsfälle beschränken. Vielmehr steht der Arbeitnehmer durch sie dauerhaft mit dem Arbeitsplatz in Verbindung und soll so weiterhin am Arbeitsprozess teilnehmen.

Anders als beim Bereitschaftsdienst ordnet der Arbeitgeber mobile Erreichbarkeit üblicherweise nicht für einen bestimmten Zeitraum an, sondern der Arbeitnehmer bleibt grundsätzlich in das Kommunikationsnetz des Arbeitgebers eingebunden.306 Das bedeutet zwar in den wenigsten Fällen ständige Erreichbarkeit. Vielmehr bestehen (ausdrücklich oder konkludent) vereinbarte Grenzen, außerhalb derer der Arbeitnehmer nicht mit einem Abruf rechnen muss. Wie eng oder weit diese auch immer liegen mögen, besteht trotzdem ein gravierender Unterschied zwischen Arbeitnehmern, die sich auf bestimmte Bereitschaftsschichten einstellen können oder aber grundsätzlich außerhalb der eigentlich vereinbarten Arbeitszeit mit einer Kontaktaufnahme rechnen müssen.

Wenn sich auch Bereitschaftsdienst und mobile Erreichbarkeit auf den ersten Blick durch die freie Wahl des Aufenthaltsortes unterscheiden, zeigt sich doch bei näherem Hinsehen, dass beide Arbeitszeitformen Wesensähnlichkeiten aufweisen. Diese sind umso größer, je unmittelbarer die Arbeitsaufnahme auf die Kontaktaufnahme folgt. Die Grundvoraussetzung des Bereitschaftsdienstes erfüllt mobile Erreichbarkeit nicht, hingegen stimmen beide Arbeitszeitformen in ihrem Wesen überein.

Mobile Erreichbarkeit ähnelt dem Bereitschaftsdienst lediglich. Die Anwendung der bereitschaftsdienstlichen Ausnahmen auf mobile Erreichbarkeit scheitert an den strengen Vorgaben des Europarechts. Sofern die Regelungen des § 7 ←129 | 130→ArbZG überhaupt unionsrechtskonform sind, was stark bezweifelt werden darf, verbietet schon ihr Ausnahmecharakter, sie auf andere Arbeitszeitformen zu übertragen. Sofern die ArbZRL gestattet, Ausnahmen vom Arbeitszeitschutz an bestimmte Arbeitszeitformen zu knüpfen, muss der Gesetzgeber klar benennen, für welche Arbeitszeitformen welche Ausnahmen gelten.

b) Behandlung als Bereitschaftsdienst

Geht man entgegen der hier vertretenen Ansicht davon aus, es handle sich bei mobiler Erreichbarkeit um eine Form des Bereitschaftsdienstes, stellt sich die Herausforderung, praxistaugliche Lösungen mit dem Instrumentarium des ArbZG zu finden. Dieses stößt bereits auf erhebliche unionsrechtliche Bedenken.307 Selbst wenn man sie außer Acht lässt, eignet es sich nicht für eine interessengerechte Handhabung mobiler Erreichbarkeit.

Der gesamte Zeitraum des Bereitschaftsdienstes zählt unabhängig von der konkreten Inanspruchnahme als Arbeitszeit iSd ArbZG.308 Versteht man mobile Erreichbarkeit als Bereitschaftsdienst, zählt also sowohl die Phase der mobilen Bereitschaft als auch die der mobilen Arbeit zur Arbeitszeit. Zwar sieht das ArbZG für die Arbeitszeitform Bereitschaftsdienst Ausnahmemöglichkeiten von den Mindestruhe- bzw. Höchstarbeitszeiten vor. Diese sind für eine praxistaugliche Gestaltung der mobilen Erreichbarkeit allerdings ungeeignet.

Die Verkürzungsmöglichkeit der Ruhezeit nach § 5 Abs. 2 ArbZG für die Branchen (Kranken-) Pflege, Gastgewerbe, Verkehrsbetriebe, Rundfunk und Landwirtschaft ist für mobile Erreichbarkeit nahezu irrelevant, da diese in den betroffenen Branchen kaum anfallen wird.

Im Übrigen erlaubt § 5 Abs. 2 ArbZG keine dauerhafte Verkürzung der Ruhezeit. Vielmehr muss der Arbeitgeber die Ruhezeitunterschreitung innerhalb eines Vierwochenzeitraums ausgleichen.

Den Tarifparteien gewährt § 7 Abs. 1 Nr. 1a ArbZG die Verlängerung der täglichen Höchstarbeitszeit über die von § 3 S. 2 ArbZG vorgegebene Obergrenze von zehn Stunden täglich, sofern regelmäßig ein erheblicher309 Zeitraum ←130 | 131→Bereitschaftsdienst anfällt. Allerdings gebietet § 7 Abs. 8 S. 1 ArbZG, den Arbeitnehmer innerhalb von 12 Kalendermonaten maximal acht Stunden pro Arbeitswoche (Sechstageszeitraum) zu beschäftigen. Das bedeutet, Abs. 1 Nr. 1a dient als Mittel, die Arbeitszeit über ein Jahr anders zu verteilen, als maximal acht Stunden täglich pro Arbeitswoche. Dies wirkt auf den ersten Blick wie ein Flexibilisierungsvorteil. Dieser verpufft allerdings vor dem Hintergrund, dass das Mobilgerät der tägliche Begleiter des Arbeitnehmers ist. Geht man von einer Fünftagewoche aus, darf die Arbeitszeit täglich maximal 9 Stunden 40 Minuten betragen. Bei einem üblichen Achtstundentag dürfte der Arbeitnehmer dann lediglich etwas mehr als 90 Minuten nach Arbeitsende mobil erreichbar sein, da die gesamte Zeit als Arbeitszeit zählt. Eine praxistaugliche Lösung ist so nicht möglich. Die Einstufung der mobilen Erreichbarkeit als Bereitschaftsdienst führt also nicht zu einer größeren Flexibilität, sondern beschränkt deren Anwendungsbereich.

Wollte der Arbeitgeber mobile Erreichbarkeit – was allerdings realitätsfern ist – nur an bestimmten Tagen verlangen, dürfte er zwar die tägliche Höchstarbeitszeit von zehn Stunden überschreiten, müsste aber nach einem über zwölfstündigen Arbeitstag gem. § 7 Abs. 9 ArbZG elf Stunden Ruhezeit einhalten. Auch diese Vorschrift schränkt die Nutzbarkeit mobiler Erreichbarkeit massiv ein, da der Arbeitnehmer seine Tätigkeit am nächsten Tag nicht zur gewohnten Uhrzeit, sondern erst nach der entsprechenden Verschiebung aufnehmen darf.

Prominente Stimmen in der Literatur vertreten, eine Beanspruchung sei bis zu 24 Stunden am Stück möglich und auf diesen Zeitraum nur deshalb begrenzt, da das Gesetz von „werktäglicher“ Höchstarbeitszeit spreche.310 Dem ist insofern zuzustimmen, als die ArbZRL in Art. 18 auch einen Dispens von den Mindestruhezeitenregelungen vorsieht und diese daher nicht gleichsam als Puffer die Tageshöchstarbeitszeit automatisch begrenzen.311 Allerdings spricht die ArbZRL vom Abweichen von den Richtlinienvorgaben, nicht von deren Abschaffung. Eine Verlängerung auf 24 Stunden bedeutet aber, dass die von Art. 3 ArbZRL vorgegebene Mindestruhezeit in diesem Zeitraum entfällt. Ein solches Abweichen auf Null ist mit den Anforderungen des Gesundheitsschutzes nicht vereinbar.

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§ 7 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG, der die Verkürzung der Ruhezeit um maximal zwei Stunden ermöglicht, hat für als Bereitschaftsdienst verstandene mobile Erreichbarkeit keine Relevanz. Da der gesamte Bereitschaftsdienst zur Arbeitszeit zählt, liegt das Problem in dieser Konstellation in der täglichen Höchstarbeitszeit.

Die Abweichungsmöglichkeiten des § 7 Abs. 1 ArbZG lassen keine praxistaugliche Regelung der mobilen Erreichbarkeit zu.

Dagegen eröffnet § 7 Abs. 2a ArbZG den Tarifpartnern die Möglichkeit, das Regelungsregime des ArbZG zu verlassen. Er ermöglicht die Verlängerung der täglichen Arbeitszeit über acht Stunden ohne Zeitausgleich. Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit darf 48 Stunden überschreiten, denn die entsprechende Grenze des § 7 Abs. 8 S. 1 ArbZG gilt ausweislich dessen Wortlaut gerade nicht für die Opt-Out-Klausel des § 7 Abs. 2a ArbZG. Dennoch steht sie unter strengen Voraussetzungen. Die Tarifpartner müssen zusätzlich gesonderte Regelungen vereinbaren, die den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer sicherstellen. Selbst wenn eine derartige Tarifregelung besteht, liegt es immer noch in der Hand des einzelnen Arbeitnehmers, ob er seine tägliche Arbeitszeit dergestalt verlängern möchte: Nach § 7 Abs. 7 S. 1 ArbZG ist die Verlängerung der Arbeitszeit von dessen schriftlicher, widerruflicher (§ 7 Abs. 7 S. 2 ArbZG), sanktionsfreier (§ 7 Abs. 7 S. 3 ArbZG) Einwilligung abhängig. Für die als Bereitschaftsdienst verstandene mobile Erreichbarkeit ließen sich diese Voraussetzungen zwar erfüllen. Indes dient die Opt-Out-Klausel einzig dazu, den ärztlichen 24-Stunden-Dienst weiterhin zu ermöglichen.312 Sie ist zur Regelung der mobilen Erreichbarkeit nur sehr bedingt geeignet, da § 7 Abs. 9 ArbZG den Beginn der elfstündigen Mindestruhezeit im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung der Arbeitszeit vorschreibt. Die Situation ist hinsichtlich der Mindestruhezeit nicht anders, als oben313 beschrieben: Möchte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer morgens um 8.00 Uhr beschäftigen, muss die elfstündige Mindestruhezeit am Vorabend um 21.00 Uhr beginnen. Der einzige Unterschied besteht im Zeitraum zwischen 18.00 Uhr und 21.00 Uhr. Diesen darf der Arbeitgeber voll für mobile Erreichbarkeit (verstanden als Bereitschaftsdienst) nutzen, da die Opt-Out-Klausel die Überschreitung der täglichen Höchstarbeitszeit zulässt.

§ 7 Abs. 2a ArbZG bestätigt die hier vertretene Auffassung, wonach mobile Erreichbarkeit zwar bereitschaftsdienstliche Elemente enthält, das Regelungsregime des Bereitschaftsdienstes dennoch nicht zu ihr passt, da iRd ←132 | 133→Bereitschaftsdienstes die Arbeit für einen längeren Zeitraum aufgenommen wird und der Arbeitnehmer deshalb hohen körperlichen Belastungen ausgesetzt ist, von denen er vor Wiederbeginn der Arbeit regenerieren muss.

c) Zwischenergebnis

Das Arbeitszeitrecht lässt als Bereitschaftsdienst verstandene mobile Erreichbarkeit nicht zu. Wenn jede Minute mobiler Erreichbarkeit als Arbeitszeit zählt, steht v.a. die tägliche Höchstarbeitszeit einer praxisgerechten Gestaltung mobiler Erreichbarkeit entgegen. Zwar ließe sich der Zeitraum, innerhalb dessen der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der Ruhezeiten mobil erreichbar sein dürfte mit den Sonderreglungen des Bereitschaftsdienstes interessengerecht bis zum Beginn der Nachtzeit ausdehnen. Indes verbietet das Arbeitszeitrecht, diesen voll mit mobiler Erreichbarkeit auszufüllen.

2. Mobile Erreichbarkeit als Rufbereitschaft

a) Wesen der Rufbereitschaft

Die Freigabe des Aufenthaltsortes durch den Arbeitgeber bildet den Kern der Rufbereitschaft. Dem Arbeitnehmer steht die Nutzung der Zeit während der Rufbereitschaftsphase grundsätzlich offen, lediglich seine Erreichbarkeit muss er sicherstellen. Genauso spielt der Aufenthaltsort des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber iRd mobilen Erreichbarkeit solange keine Rolle, wie der Kommunikationsfluss zwischen diesem und jenem möglich ist. Die freie Gestaltung der Rufbereitschaftszeit bildet für den EuGH den Dreh- und Angelpunkt der arbeitszeitrechtlichen Bewertung. Auf den ersten Blick lässt sich diese eins-zu-eins auf die mobile Erreichbarkeit übertragen. Mit diesem Argument ordnen viele Stimmen in der Literatur mobile Erreichbarkeit als Rufbereitschaft ein.314

Betrachtet man hingegen das Wesen der Rufbereitschaft, das aus der Freigabe des Aufenthaltsortes hervorgeht, zeigen sich deutliche Unterschiede zur mobilen ←133 | 134→Erreichbarkeit. Die Rufbereitschaft folgt – jedenfalls typisierend – dem Konzept der Alarmierung. Nach Abruf muss der Arbeitnehmer innerhalb eines gewissen Zeitraums am Arbeitsort erscheinen und dort die Arbeit aufnehmen, Aufenthaltsort und Arbeitsort sind nicht identisch.315 Für mobile Erreichbarkeit gilt das Gegenteil: Weil Aufenthalts- und Arbeitsort identisch sind, gibt es keinen Ortswechsel.316

Der notwendige Ortswechsel führt zu einem weiteren gravierenden Unterschied zur mobilen Erreichbarkeit: Zwischen Abruf und Arbeitsaufnahme liegt eine vom Arbeitgeber bestimmte Zeitspanne, die sog. Abruffrist. Dieser misst das BAG die entscheidende Abgrenzungsfunktion zwischen Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst zu. Erst ab einer bestimmten Abruffrist ist der Arbeitnehmer in der Zeitgestaltung während der Rufbereitschaftsphase hinreichend frei.317 Rufbereitschaft ist ein einstufiges System aus Abruf und Arbeitsaufnahme. Das System „mobile Erreichbarkeit“ besteht hingegen aus zwei Stufen. Während der Arbeitnehmer auf der ersten Stufe regelmäßig schnell reagieren muss (Kenntnisnahme), liegt die Entscheidung, wann er die Arbeit erbringt (zweite Stufe) in seinem eigenen Ermessen. Schon deshalb passen die Regeln des Systems „Rufbereitschaft“ nicht zur mobilen Erreichbarkeit.

Sie lassen sich aber auch nicht auf die einzelnen Stufen übertragen. Auf der ersten Stufe genügt die regelmäßig kurze Abruffrist den Anforderungen der o.g. BAG Rechtsprechung nicht. Dagegen meint Krause,318 man dürfe sich nicht auf die Rechtsprechung des BAG berufen, weil es durch die Abruffrist lediglich den ←134 | 135→Radius zum betrieblichen Arbeitsplatz bestimme, hingegen könne der mobil erreichbare Arbeitnehmer seinen Aufenthaltsort frei wählen.319 Hinter der Rechtsprechung des BAG steht aber der Gedanke der offenen Freizeitgestaltung, die sich im Abstand zum Arbeitsort ausdrückt. Wer bei jeder Kontaktaufnahme reagiert, verhält sich wie jemand, der am Arbeitsplatz anwesend ist und ist in seiner Freizeitgestaltung dadurch stärker eingeschränkt, als ein Arbeitnehmer, der erst den Arbeitsplatz aufsuchen muss.320 Die Frist der zweiten Stufe hängt vom Inhalt der Kontaktaufnahme ab. Typischerweise entscheidet der Arbeitnehmer selbstständig, wann und wie er reagiert. Diese Entscheidungsfreiheit genießt er iRd Rufbereitschaft nicht.

Auch mittels eines Erst-Recht-Schlusses gelangt das System Rufbereitschaft nicht zur Geltung. Zwar ließe sich vertreten, bei mobiler Erreichbarkeit komme es überhaupt nicht auf die Abruffrist an, da der Arbeitnehmer nicht die Strapazen des Ortswechsels auf sich nehmen müsse und daher in der Zeitgestaltung während der mobilen Bereitschaft wesentlich freier sei. Eine solche Ansicht übersieht aber, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch mobile Erreichbarkeit eng an seine Interessen bindet. Die Abruffrist der Rufbereitschaft hat eine Pufferfunktion, die dem Arbeitnehmer nicht nur räumlichen, sondern auch gedanklichen Abstand zum Arbeitsplatz verschafft. Dieser fehlt bei mobiler Erreichbarkeit, denn der Arbeitnehmer trägt seinen Arbeitsplatz – das Mobilgerät – unentwegt mit sich herum.

Weitere Aspekte verstärken den Unterschied zwischen Rufbereitschaft und mobiler Erreichbarkeit, der es verwehrt, mobile Erreichbarkeit als Rufbereitschaft einzuordnen. Die Rufbereitschaft ist wegen des Wechsels von Aufenthalts- und Arbeitsort und der Mindestabruffrist nicht auf viele Arbeitsabrufe pro Rufbereitschaftszeitraum angelegt. Sofern der Arbeitnehmer die Tätigkeit aufnimmt, wird er diese regelmäßig für einen längeren Zeitraum ausüben. Für den Arbeitgeber lohnt es sich schlicht nicht, den Arbeitnehmer zu einer kurzen Tätigkeit abzurufen.321 Typisch für mobile Erreichbarkeit ist hingegen die kontinuierliche Einbindung in das Kommunikationsnetz des Arbeitgebers, die aber nur zu kurzen Arbeitseinsätzen führt.

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Anders als bei der Rufbereitschaft ordnet der Arbeitgeber mobile Erreichbarkeit auch nicht nur für bestimmte Zeiträume an.322 Insofern gelten die entsprechenden Ausführungen zum Bereitschaftsdienst auch für das Verhältnis von Rufbereitschaft und mobiler Erreichbarkeit.

Wenn sich auch Rufbereitschaft und mobile Erreichbarkeit auf den ersten Blick durch die freie Wahl des Aufenthaltsortes gleichen, zeigt sich doch bei näherem Hinsehen, dass beide Arbeitszeitformen Wesensunterschiede aufweisen. Entscheidend ist, dass die Systeme Rufbereitschaft (einstufig) und mobile Erreichbarkeit (zweistufig) nicht kompatibel sind. Rufbereitschaft folgt dem Konzept der Alarmierung, dessen Regeln nicht zu den Besonderheiten der mobilen Erreichbarkeit passen.

Gegen die hier vertretene Meinung spricht auch nicht eine Entscheidung des BAG aus dem Jahr 2000.323 Damals hatte es über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Beschäftigter des THW über Funktelefon kontaktiert wurde und für telefonische Auskünfte zur Verfügung stehen musste. Das BAG entschied seinerzeit, es handle sich um vergütungspflichtige Rufbereitschaft, da sich der Kläger „nicht außer Hörweite“ vom Funktelefon entfernen durfte. Das Verfahren begann im Februar 1998 vor dem ArbG Kiel, bezieht sich also auf einen Tatbestand, der spätestens im Jahr 1997 datiert. Führt man sich die Abmessungen und das Gewicht von Funktelefonen aus dieser Zeit vor Augen, dürfte schnell klar sein, dass diese Entscheidung schon deshalb nicht als Präjudiz taugt, weil sie mit der technischen Wirklichkeit mobiler Erreichbarkeit nichts zu tun hat. Darüber hinaus erging sie in einer vergütungsrechtlichen und nicht in einer arbeitszeitrechtlichen Streitigkeit. Außerdem liegt sie noch vor der SIMAP-Rechtsprechung des EuGH,324 also vor der Neujustierung der Arbeitszeitformen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft. Zwangsläufig fehlt ihr die für diese Problematik entscheidende Abgrenzung zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft.325

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b) Behandlung als Rufbereitschaft

Geht man entgegen der hier vertretenen Ansicht davon aus, es handle sich bei mobiler Erreichbarkeit um eine Form der Rufbereitschaft, stellt sich die Herausforderung, praxistaugliche Lösungen mit dem Instrumentarium des ArbZG zu finden. Dieses stößt bereits auf erhebliche unionsrechtliche Bedenken.326 Selbst wenn man sie außer Acht lässt, eignet es sich nicht für eine interessengerechte Handhabung mobiler Erreichbarkeit.

Der fundamentale Unterschied zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft liegt darin, dass die Zeiträume der Rufbereitschaft nicht als Arbeitszeit iSd ArbZG zählen.327 Diese beginnt erst, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit tatsächlich aufnimmt. Damit spielen die Regelungen zur Tageshöchstarbeitszeit nur dann eine Rolle, wenn der Arbeitgeber sie ohnehin schon ausreizt. Der Fokus liegt vielmehr auf der ununterbrochenen Mindestruhezeit. Die zentrale Abweichungsvorschrift enthält § 7 Abs. 2 Nr. 1 ArbZG.328 Er lässt Anpassungen der Ruhezeit, also sowohl die Kürzung der Mindestdauer als auch die Unterbrechung der Ruhezeit, zu.329 Dies schafft einen entscheidenden Flexibilisierungsvorteil, denn grundsätzlich verschiebt sich der Arbeitsbeginn am Folgetag, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der elfstündigen Ruhezeit – und sei es nur wenige Minuten – für den Arbeitgeber tätig wird. Durch Verkürzung der Ruhezeit und der Möglichkeit, diese zu unterbrechen, ohne dass sie von neuem beginnt, wirkt man diesem Problem gleich doppelt entgegen. Freilich gelten auch hier Untergrenzen. So fordert das BAG in einer älteren Rechtsprechung eine Mindestruhezeit von sechs ununterbrochenen Stunden.330 Diese wird idR bei mobiler Erreichbarkeit ohnehin nicht unterschritten.

Die Kehrseite der Medaille liegt in der Ausgleichspflicht. Es ist nämlich nicht etwa so, dass die Ruhezeit dauerhaft reduziert oder ständig unterbrochen ←137 | 138→werden dürfte. Vielmehr muss der Arbeitgeber diese zu einem anderen Zeitpunkt nachgewähren. Den Umfang zu regeln, obliegt den Tarifparteien, wobei sie sich am Zweck des Arbeitszeitschutzes orientieren müssen.331 Mit anderen Worten: Für den Zeitraum der Rufbereitschaft lässt der Gesetzgeber Abweichungen vom strengen Schutz des § 5 Abs. 3 ArbZG zu, weil dieser zu einem späteren Zeitpunkt ausgeglichen wird. Daraus folgt zwangsläufig die Voraussetzung, Rufbereitschaftsschichten und entsprechende Ausgleichszeiträume nach Zeitpunkt und Länge festzulegen. Sie lässt sich auf mobile Erreichbarkeit zwar übertragen. Insbesondere wäre eine Regelung denkbar, die mobile Erreichbarkeit außerhalb der Nachtzeit vorsieht. Problematisch sind aber die Ausgleichszeiten. Sie setzen das Regelungsregime des Arbeitszeitrechts nämlich nicht nur auf seinen Standard zurück, sondern verlängern die Mindestruhezeit, die der Arbeitgeber jedenfalls dann nicht unterbrechen darf. So käme es zu einer Teilung des Arbeitsalltags in solche Phasen, in denen der Arbeitnehmer mobil erreichbar, also in das Kommunikationsnetzwerk des Arbeitgebers eingebunden ist und solche, in denen der Arbeitnehmer über das vom ArbZG vorgeschriebene Maß hinaus nicht tätig werden, also nicht mobil erreichbar sein darf. Eine derartige Teilung lässt sich nur schwer in den Arbeitsalltag integrieren. Das gilt umso mehr, wenn man die Anforderungen des EuGH in den Rechtssachen Isère bzw. Jaeger332 einbezieht. Berücksichtigt man dabei, dass die Tarifparteien solche Regelungen, zumindest aber ihre Rahmenbedingungen festlegen müssen, ist eine praxisgerechte Umsetzung kaum vorstellbar.

c) Zwischenergebnis

Struktur und Wesen der Rufbereitschaft verbieten eine Einordnung mobiler Erreichbarkeit als Rufbereitschaft. Selbst wenn man die mobile Erreichbarkeit als Rufbereitschaft einstuft und die gewichtigen europarechtlichen Bedenken an der Regelung des § 7 ArbZG außer Acht lässt, bietet diese nur unter großen Schwierigkeiten praxistaugliche Lösungen.333

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V. Ergebnis des vierten Kapitels

Die Besonderheit mobiler Erreichbarkeit liegt darin, dass Abrufort und Arbeitsort zusammenfallen. Der Arbeitnehmer nimmt mithilfe seines Mobilgeräts unmittelbar die Arbeit auf. Der Arbeitsort spielt für den Arbeitgeber dabei keine Rolle. Daher stellt sich die mobile Erreichbarkeit als Zwitter zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft dar. Schon die strengen Vorgaben des Europarechts verhindern, das Regelungsregime des § 7 ArbZG – sofern dieses an sich überhaupt unionsrechtskonform ist, was stark bezweifelt werden darf – auf die Arbeitszeitform mobile Erreichbarkeit anzuwenden. Ordnet man diese dessen ungeachtet als Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft ein, stoßen die Ausnahmevorschriften schnell an ihre Grenzen und ermöglichen keine praktikable Gestaltung mobiler Erreichbarkeit. Das Gesetz erlaubt Abweichungen nur unter der Voraussetzung, dass der Arbeitgeber sie zu anderen Zeiten wieder ausgleicht. Mobile Erreichbarkeit dient aber dazu, den jeweiligen Arbeitstag als solchen zu flexibilisieren und nicht die Arbeitsbelastung über bestimmte Tage aufzuteilen. Bereitschaft bietet demnach keinen Ausweg zur Erfassung mobiler Erreichbarkeit.

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264 BAG v. 16.10.2013 – 10 AZR 9/13, Rn. 21; BAG v. 22.07.2010 – 6 AZR 78/09, Rn. 21.

265 BAG v. 13.1.2016 – 10 AZR 792/14, Rn. 30.

266 Verordnung über die Arbeitszeit vom 21.12.1923, RGBl. 1923-I, S. 1249 auf Grund § 1 Ermächtigungsgesetz vom 8.12.1923, RGBl. 1923-I, S. 1179.

267 Ausführlich zur gesetzgeberischen Entwicklung des Arbeitszeitrechts vgl. Tietje, S. 29–75; Trägner, S. 55–90. Zur terminologischen Entwicklung der unterschiedlichen Bereitschaftsformen Bitterberg, S. 134–161.

268 Gesetz zur Veränderung der Arbeitszeitverordnung vom 14.04.1927 (AZVO), RGBl. 1927-I, S. 109.

269 § 64 Abs. 2 Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20.1.1934, RGBl. I-1934, S. 45 iVm § 5 Verordnung über die neue Fassung der Arbeitszeitverordnung vom 4.9.1934, RGBl. I-1934, S. 803 bzw. gem. § 30 Abs. 10 Gesetz über Kinderarbeit und über die Arbeitszeit der Jugendlichen vom 2.5.1938, RGBl. 1938-I, S. 437 iVm der Verordnung über die neue Fassung der Arbeitszeitverordnung und über andere arbeitszeitrechtliche Vorschriften vom 30.4.1938, RGBl. 1938-I, S. 446 als § 7 Abs. 2.

270 Direktive Nr. 26, Regelung der Arbeitszeit vom 26.1.1946, ABl. Kontrollrat 1946, Nr. 5, S. 115.

271 BVerfG v. 20.5.1952 – 1 BvL 3/51 [Ladenschluss Bremen/Baden], IV.2.

272 Obschon als „Verordnung“ bezeichnet, galt die ArbZO im Rang eines formellen Gesetz fort, weil das Arbeitszeitrechts im Jahre 1923 in diesem Rang erlassen worden war und ihn behalten hat, BVerfG v. 3.5.1967 – 2 BvR 134/63, B.I.1.

273 Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, Einl. Rn. 14; zu Reformbestrebungen vor 1994, Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, Einl. Rn. 15; Tietje, S. 48 f.

274 BT-Drs. 12/5888, S. 1.

275 Allerdings bestehen Sonderregelungen für verschiedene Arbeitnehmergruppen, bspw. Jugendliche oder Seeleute, ausführlich Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz Einl. Rn. 20–26.

276 Dagegen hat sich die von Galperin, DB 1960, 723 (725 f.) vorgeschlagen weitere Kategorie Wohnbereitschaft nicht durchgesetzt.

277 BT-Drs. 12/5888, S. 38.

278 BT-Drs. 12/5888, S. 50.

279 Vgl. Darstellungen bei Gitter, Probleme der Arbeitsbereitschaft, S. 198; Tietje, S. 76–103; MüHdb-AR/Anzinger, § 298 Rn. 21–46.

280 EuGH v. 03.10.2000 – C-303/98 [SIMAP].

281 EuGH v. 09.09.2003 – C-151/02 [Jaeger].

282 Zu Sonderregelungen vgl. EuArbSoR/Bayreuther, § 11 Arbeitszeit Rn. 7. Zur europarechtlichen Vorgeschichte und Entstehung der Richtlinie vgl. Tietje, S. 59 ff.

283 BT-Drs. 15/1587, S. 29 f.

284 Dazu EuArbSoR/Bayreuther, § 11 Arbeitszeit Rn. 64; pessimistisch Jacobs, NZA 2016, 733 (734); ebenso Wolf, ZAAR Bd. 39, S. 61 (64); Czuratis/Sohn, Was tun mit der Arbeitszeitrichtlinie, www.cep.eu/Studien/cepInput_Arbeitszeitrichtlinie/cepInput_Arbeitszeitrichtlinie.pdf; Krause, Jahrbuch Arbeitsrecht 2016, S. 23 (32) hält das sogar für eine „Utopie“.

285 BT-Drs. 15/1587, S. 29.

286 Tietje, S. 102; ErfK/Wank, § 2 ArbZG Rn. 30.

287 EuArbSoR/Bayreuther, § 11 Arbeitszeit Rn. 22.

288 Däubler, SR 2014, 45 (63); ders., ZTR 2016, 359 (361).

289 HK-ArbR/Growe, § 2 ArbZG Rn. 6.

290 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 38); zustimmend Schuster, AnwBl 2016, 641 (642).

291 Thüsing, SR 2016, 87 (98).

292 Falder, NZA 2010, 1150 (1151).

293 BeckOK-ArbR/Kock, § 2 ArbZG Rn. 11.

294 Diese Argumentation ist nicht ganz schlüssig. Einerseits soll der Arbeitnehmer gerade nicht zur Tätigkeit verpflichtet sein, andererseits bestimmt ein „äußerer Anreiz“ den Arbeitnehmer dazu, die Tätigkeit aufzunehmen.

295 Wisskirchen/Bissels/Domke, DB 2010, 2052 (2053).

296 S. oben 2. Kapitel – IV.3.d.bb.(2).(b).

297 EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak].

298 Schlussantrag der Generalanwältin Sharpston v. 26.07.2017 – C-518/15 [Matzak].

299 Ausführlich dazu s. 2. Kapitel – IV.1.b.dd.

300 EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak], Rn. 63.

301 Podewils, AuR 2013, 293, 294; Falder, NZA 2010, 1150.

302 Davon weicht er auch in der Entscheidung EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak], Rn. 63 nicht ab.

303 Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (16 f.) rekurriert auf den Zweck des ArbZG und hebt hervor, der Arbeitsort spiele dabei keine Rolle. Es komme vielmehr darauf an, ob der Arbeitnehmer damit rechnen muss, die Arbeit unmittelbar aufzunehmen. Vor dem Hintergrund der massiven arbeitszeitrechtlichen Konsequenzen neigt Däubler aber dann wohl doch zur Einordnung als Rufbereitschaft.

304 So EUArbR/Gallner, Art. 2 ArbZRL Rn. 2, die daher dazu tendiert, mobile Erreichbarkeit als Bereitschaftsdienst einzuordnen; dagegen fehlt für Falder, NZA 2010, 1150 (1151) das charakteristische Merkmal der Ortsvorgabe, gerade weil dem Arbeitgeber gleichgültig ist, wo der Arbeitnehmer die Tätigkeit aufnimmt; ähnlich auch Freyler, S. 98 f., die indes mobile Erreichbarkeit und mobile Arbeit zu stark voneinander trennt.

305 Zur Qualität der Freizeit als Bewertungskriterium s. 2. Kapitel – IV.1.b.

306 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 37) charakterisiert mobile Erreichbarkeit als eine Arbeitszeitform „in einer Grauzone von faktischen Erwartungen“, die „schleichend einsetzt“.

307 S. dazu 3. Kapitel – II.2.a.

308 Statt aller ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 670.

309 Die Literatur geht von einem Anteil von 25% – 30% Bereitschaftsdienst an der verlängerten Arbeitszeit aus, vgl. Schliemann, ArbZG, § 7 Rn. 41 mwN. Dieser spielt für die hier betrachtete Form der mobilen Erreichbarkeit keine Rolle, da die Prämisse zugrunde liegt, dass diese iRe Arbeitstags stattfindet, der sich iRd Acht- bzw. jedenfalls Zehnstundengrenze des § 3 ArbZG hält. Sofern dieser darüber hinausgeht, erscheint die Untergrenze von 25% für die als Bereitschaftsdienst verstandene mobile Erreichbarkeit noch etwas nach unten korrigierbar, denn die Belastung durch mobile Erreichbarkeit dürfte jedenfalls als geringer eingestuft werden, als die Belastung durch „gewöhnlichen“ Bereitschaftsdienst.

310 Schliemann, ArbZG, § 47 Rn. 43; Baeck/Deutsch, Arbeitszeitgesetz, § 7 Rn. 55; aA Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, § 7 Rn. 19 mwN.

311 Schliemann, ArbZG, § 47 Rn. 43.

312 Die Beschlussempfehlung des beratenden Ausschusses bezieht sich explizit auf Arbeitszeitmodelle in Krankenhäusern, vgl. BT-Drs. 15/1587, S. 31.

313 S. 2. Kapitel – VI.

314 Gaul, DB 2013, 60 (61); Maier, DB 2016, 2723 (2725); Monsch, S. 51; Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, § 7 Rn. 13b; Schuchart, in: Neue Arbeitswelt, S. 175 (200 ff.); Steinau-Steinrück, NJW-Spezial 2012, 178; NK-GA/Wichert, § 2 ArbZG Rn. 18; Wiebauer, NZA 2016, 1430 (1433); schwächer Kohte, NZA 2015, 1417 (1423); ähnlich auch Jacobs, NZA 2016, 733 (735), der aber die Frage, ob der Bereitschaftszeitraum arbeitszeitrechtliche Ruhezeit ist, davon gesondert behandeln möchte; etwas anderes nuanciert Freyler, S. 100 ff., die zwischen „bloßer faktischer Erreichbarkeit“ und „konkretisierter Erreichbarkeit“ unterscheidet, ohne allerdings deutlich zu machen, wie sich diese Unterscheidung auswirkt, s. dazu auch die Kritik in Fn. 304.

315 Dem Argument der sog. ärztliche Hintergrunddienst, d.h. ein Arzt steht für telefonische Rückfragen zur Verfügung, diene als Schablone, verdient in zweierlei Hinsicht Kritik: Einerseits handelt es sich schon nicht um den typischen Fall der Rufbereitschaft. Möchte man ein neues Phänomen (mobile Erreichbarkeit) mit bestehenden Phänomenen (Rufbereitschaft) vergleichen, muss man vom Regel-, nicht aber vom Ausnahmefall ausgehen. Darüber hinaus bindet der Arbeitgeber den ärztlichen Hintergrunddienst eng an seine Interessen. Zudem beschränkt eine solche Vereinbarung den Arzt nicht nur auf Orte, an denen er sicher erreichbar ist, sondern – nicht zuletzt wegen der hohen Bedeutung der ärztlichen Schweigepflicht und des Patientengeheimnisses – auf solche Orte, an denen er ungestört ist. Ob es sich wirklich noch um einen Fall der Rufbereitschaft handelt, darf daher angezweifelt werden.

316 So auch Wank, RdA 2014, 285 (288 f.) Indes hält er die Entwicklung einer neuen Arbeitszeitform nicht für erforderlich, sondern unterwirft die mobile Erreichbarkeit als „Rufbereitschaft neuer Art“ dem Regelungsregime der Rufbereitschaft.

317 BAG v. 31.01.2002 – 6 AZR 214/00; BAG v. 22.01.2004 – 6 AZR 543/02. So nun auch der EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak], s. oben 2. Kapitel – IV.1.b.cc.

318 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 37).

319 Anders Podewils, AuR 2013, 293 (295), der deshalb mobile Erreichbarkeit als Bereitschaftsdienst einordnet, wenn Arbeitnehmer innerhalb von 30 Minuten zu reagieren haben. Offen bleibt allerdings, worin die Reaktion besteht, ob also insbesondere das Lesen einer E-Mail schon Reaktion in diesem Sinne ist.

320 Daher greift auch das Argument von Schuchart, in: Neue Arbeitswelt, S. 175 (201), ein Ortswechsel sei iRd Rufbereitschaft nicht zwingend, daher nicht erforderlich, zu kurz.

321 In diese Richtung auch BAG v. 23.09.2010 – 6 AZR 330/09, Rn. 23.

322 So auch Krause, NZA-Beilage 2017, 53 (56), der daraus indes keinen Wesensunterschied zur Rufbereitschaft, sondern nur eine „besondere Form von Rufbereitschaft“ folgert.

323 BAG v. 29.06.2000 – 6 AZR 900/98.

324 EuGH v. 03.10.2000 – C-303/98 [SIMAP].

325 Vergleiche auch Däubler, ZTR 2016, 359 (361), dessen Kritik, das BAG habe die „Grundsatzdimension des Problems ersichtlich nicht gesehen“ vor dem Hintergrund der technischen Möglichkeiten im Jahr 2000 recht streng ausfällt; gegen Präjudizcharakter auch Monsch, S. 51; einschränkend Freyler, S. 101.

326 Ausführlich 3. Kapitel – II.2.a.

327 AllgM, s. nur Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, § 7 Rn. 14.

328 § 5 Abs. 2 und Abs. 3 ArbZG ist wegen der Beschränkung auf wenige Branchen für eine allgemeine Regelung mobiler Erreichbarkeit untauglich. § 7 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG lässt nur eine Kürzung, hingegen keine Unterbrechung der Ruhezeit zu. Darüber hinaus braucht es festgelegte Ausgleichszeiträume, die einer praxisnahen Regelung im Weg stehen.

329 Baeck/Deutsch, Arbeitszeitgesetz, § 7 Rn. 87.

330 BAG v. 24.02.1982 – 4 AZR 223/80, Rn. 27 f. Die Rechtsprechung ist nur eingeschränkt anwendbar, weil sie zum ärztlichen Bereitschaftsdienst ergangen ist, allerdings zu einem Zeitpunkt, als Bereitschaftsdienst noch nicht als Arbeitszeit galt. Insofern liegt ein Vergleich mit dem heutigen Verständnis der Rufbereitschaft nah.

331 Schliemann, ArbZG, § 7 Rn. 65 weist zutreffend darauf hin, es bedürfe keines Ausgleichs im Verhältnis eins zu eins.

332 EuGH v. 14.10.2010 – C-428/09 [Union syndicale Solidaires Isère], Rn. 50; EuGH v. 09.09.2003 – C-151/02 [Jaeger], Rn. 94.

333 Pointiert Wank, RdA 2014, 285 (290) „juristische Zeitbombe“.