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Mobile Erreichbarkeit von Arbeitnehmern

Eine arbeitszeitrechtliche Bewertung

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Peter Körlings

Dieses Buch behandelt das Phänomen  «Mobile Erreichbarkeit». Diese kann als Brücke bezeichnet werden, die den Arbeitnehmer während der Freizeit mit dem Arbeitsverhältnis verbindet. Die damit bewirkte intensive Entgrenzung der Arbeit in örtlicher und zeitlicher Dimension ist vom Gesetzgeber nicht geregelt. Der Autor geht der Frage nach, in welchem Rahmen diese Entgrenzung rechtlich zulässig ist. Dazu bettet er die «Mobile Erreichbarkeit» in das dogmatische Fundament des europäischen Arbeitszeitrechts ein und setzt sich mit den praktischen Fragen ihrer Umsetzung auseinander. Diese Erkenntnisse münden in Empfehlungen zur Umgestaltung der Rechtslage, die sich sowohl auf den europarechtlichen Rahmen als auch auf dessen nationale Ausgestaltung beziehen.

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Fünftes Kapitel Flexible Arbeitszeiten als Ausweg?

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Fünftes Kapitel Flexible Arbeitszeiten als Ausweg?

Nachdem die vorherigen Kapitel gezeigt haben, dass der Arbeitgeber mobile Erreichbarkeit unter dem Regime des ArbZG nicht rechtssicher gestalten kann, überprüft dieses Kapitel, ob bzw. in welchem Umfang bestimmte Flexibilisierungen der Arbeitszeit einen Ausweg aus diesem Dilemma ermöglichen.

I. Gleitzeit

Gleitzeitvereinbarungen erlauben dem Arbeitnehmer, Lage bzw. Umfang der Arbeitszeit (eingeschränkt) selbst zu bestimmen. Nach dem klassischen Verständnis bestimmt der Arbeitnehmer Beginn bzw. Ende der täglichen Arbeit frei und ist nur an bestimmte Kernarbeitszeiten gebunden.334 Außerhalb dieser hat der Arbeitgeber daher keinen Zugriff auf die Arbeitskraft des Arbeitnehmers: Wer frei entscheiden darf, wann bzw. wie lange er arbeitet, kann von seinem Arbeitgeber nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. für einen bestimmten Zeitraum zur Arbeit abgerufen werden. Damit ist der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber außerhalb der Kernarbeitszeit unerreichbar.

Im Rahmen der Funktionszeit legt der Arbeitgeber einen Zeitraum fest, innerhalb dessen eine bestimmte Arbeitseinheit aktiv, also funktionsfähig sein muss. Wie die einzelnen Arbeitnehmer, die Teil der betroffenen Arbeitseinheit sind, diese Funktionsfähigkeit sicherstellen, bleibt ihnen überlassen. Es handelt sich um ein Mezzanin zwischen einfacher und qualifizierter Gleitzeit.335 Hinsichtlich der Erreichbarkeit außerhalb der Funktionszeit ergeben sich keine Unterschiede zur einfachen Gleitzeit. Allerdings sind die Arbeitnehmer auch schon während der Funktionszeit für den Arbeitgeber unerreichbar, denn durch die Vereinbarung von Funktionszeit stellt er ihnen die Selbstorganisation frei und verzichtet damit auf die Möglichkeit, diese zu einem bestimmten Zeitpunkt zur Arbeit abzurufen.

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Bei der qualifizierten Gleitzeit fehlt sogar eine Vereinbarung über Kernarbeitszeiten. Der Arbeitnehmer ist also in der Bestimmung der Lage und des Umfangs der Arbeitszeit völlig frei; dem Arbeitgeber fehlt jede Möglichkeit, den Arbeitnehmer zur Arbeit abzurufen.

Eine Gleitzeitvereinbarung setzt nicht die Vorschriften des ArbZG außer Kraft. Weder ermöglicht eine qualifizierte Gleitzeit die Verlängerung der täglichen Höchstarbeitszeit, noch die Verkürzung der Mindestruhezeit. Hat der Arbeitnehmer die tägliche Arbeit beendet, schreibt das ArbZG unweigerlich elf zusammenhängende Stunden Ruhezeit vor.

Allerdings eröffnen Gleitzeitvereinbarungen die Möglichkeit der Zersplitterung von Arbeit über den ganzen Tag. Dieses Ziel steckt strukturell auch hinter der mobilen Erreichbarkeit, weshalb es sich lohnt, einen genaueren Blick auf Gleitzeitvereinbarungen zu werfen. Dazu müssen sich die Arbeitsvertragsparteien auf zwei kurze Kernarbeitszeiten einigen.

Beispiel: Sie vereinbaren einen Achtstundentag in einfacher Gleitzeit. Die erste Kernarbeitszeit liegt morgens im Zeitraum von 8.00 bis 9.00 Uhr, die zweite Kernarbeitszeit abends zwischen 20.00 und 21.00 Uhr. Die übrigen sechs Arbeitsstunden darf der Arbeitnehmer frei über den Tag verteilen.

Die Regelungen zur Mindestruhezeit verhindern zwar eine Gleitzeit im klassischen Sinne, bei der Beginn bzw. Ende der täglichen Arbeit flexibel sind. Hat der Arbeitnehmer am Vortag bis zum Ende der zweiten Kernarbeitszeit um 21.00 Uhr gearbeitet, verbietet § 5 Abs. 1 ArbZG, die Arbeit am Folgetag vor 8.00 Uhr aufzunehmen. Ebenso steht die Norm der (Weiter-) Arbeit länger als bis 21.00 Uhr entgegen. Der Arbeitnehmer muss am Folgetag die Arbeit zur ersten Kernarbeitszeit um 8.00 Uhr wieder aufnehmen und vorher elf Stunden (also von 21.00 Uhr an) ruhen. Daher ist er nur nach der ersten oder vor der zweiten Kernarbeitszeit in der Lage, von seiner Gleitzeitmöglichkeit Gebrauch machen. Er ist aber weitgehend frei darin, die übrigen sechs Arbeitsstunden innerhalb des Zeitraums von 9.00 bis 20.00 Uhr zu verteilen:

(1) En bloc unmittelbar im Anschluss an die erste Kernarbeitszeit: 09.00 Uhr zuzüglich 6,5 Stunden (Arbeitszeit inkl. einer Ruhepause, da § 4 S. 3 iVm S. 1 Var. 1 ArbZG eine mindestens 30-minütige Ruhepause bei Arbeit von mehr als sechs Stunden hintereinander vorschreibt) = 15.30 Uhr; dann eine 4,5 stündige Ruhepause, bis er die Arbeit zur zweiten Kernarbeitszeit um 20.00 Uhr wiederaufnehmen muss.

(2) En bloc unmittelbar vor dem Beginn der zweiten Kernarbeitszeit: 20.00 Uhr abzüglich 6,5 Stunden (inkl. Ruhepause, ebd.) = 13.30 Uhr. In dieser ←142 | 143→Variante schlösse sich an das Ende der ersten Kernarbeitszeit eine 4,5 stündige Ruhepause an.

(3) Der Arbeitnehmer verteilt im Zeitraum zwischen 9.00 und 20.00 Uhr die übrigen 6 Stunden nach eigenem Gusto über den Tag. Er hat wegen § 4 S. 3 ArbZG lediglich darauf zu achten, dass er eine mind. 30-minütige Ruhepause einlegt, wenn er die Arbeit so verteilt, dass er länger als sechs zusammenhängende Stunden arbeitet. Das ist rechnerisch nur dann möglich, wenn er im Anschluss an die erste Kernarbeitszeit bzw. vor Beginn der zweiten Kernarbeitszeit mehr als fünf zusammenhängende Stunden arbeitet.

Eine derartige Gleitzeitvereinbarung verwirklicht den in § 1 Nr. 1 aE ArbZG niedergelegten Gesetzeszweck, die Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeiten zu verbessern. Gegen sie spricht weder die Regelung zur Tageshöchstarbeits- noch zur Mindestruhezeit, denn beide bleiben gewahrt. Insbesondere beginnt die Mindestruhezeit nicht nach Ende der ersten Kernarbeitszeit, da sie nicht die Beendigung der täglichen Arbeit iSd § 5 Abs. 1 ArbZG, sondern lediglich deren Unterbrechung markiert.

Hinsichtlich der Ruhepausen sieht § 4 ArbZG zwar eine Mindest-, allerdings keine Höchstdauer vor. Daher ist es unproblematisch, dass der Arbeitnehmer je nach (eigener!) Ausgestaltung eine bis zu 4,5 stündige Ruhepause hat. Das Erfordernis der im Voraus feststehenden Ruhepausen dient lediglich dazu, dem Arbeitnehmer Planungssicherheit zu garantieren. Diese hat er in viel höherem Maße, wenn er über die Lage der Arbeitszeit im Wege der Gleitzeit frei disponieren kann.

Nochmals: Zwar ist der Arbeitnehmer außerhalb der Kernarbeitszeiten für den Arbeitgeber unerreichbar. Das bedeutet, dass auch die Vereinbarung zweier Kernarbeitszeiten mobile Erreichbarkeit iFd ständigen Erreichbarkeit nicht ermöglicht. Allerdings hat der Arbeitgeber so bei Beginn und Beendigung des Tages Zugriff auf die Arbeitskraft des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer darf seinerseits den weit überwiegenden Teil der täglichen Arbeitszeit (im Beispiel 75 %) frei bestimmen. Sofern der Arbeitgeber den Arbeitnehmer außerhalb der Kernarbeitszeiten kontaktiert, liegt darin kein Abruf zur Arbeit, denn dieser ist dem Arbeitgeber in Gleitphasen gar nicht möglich. Eine derartige Gleitzeitvereinbarung bietet sich also an, wenn es dem Arbeitgeber gar nicht darauf ankommt, den Arbeitnehmer unmittelbar auf eine Kontaktaufnahme hin zu erreichen, sondern, dass sich dieser mit den ihm mitgeteilten Inhalten im Laufe des Tages auseinandersetzt. Problematisch wird es allerdings, wenn der Arbeitgeber erwartet, der Arbeitnehmer nehme umgehend oder zumindest in ←143 | 144→zeitlich nahem Zusammenhang die Arbeit auf, indem er ihm bspw. antwortet. Diese Erwartung ist mit einer Gleitzeitvereinbarung nicht kompatibel.

Das strukturelle Ziel mobiler Erreichbarkeit, dem Arbeitnehmer flexiblere Gestaltungsmöglichkeiten seiner Zeit einzuräumen, ohne dessen Arbeitskraft dem Zugriff des Arbeitgebers völlig zu entziehen, erleichtert eine derartige Gleitzeitvereinbarung in Grenzen. Diese Grenzen ziehen Beginn der ersten und Ende der zweiten Kernarbeitszeit. Sie müssen gem. § 5 Abs. 1 ArbZG elf zusammenhängende Stunden auseinanderliegen. Zudem darf die zweite Kernarbeitszeit unter Berücksichtigung der Regelungen zur Nachtarbeitszeiten des § 2 Abs. 3 u. Abs. 4 ArbZG nicht nach 1.00 Uhr enden.

Diese Ausgestaltung der Gleitzeit birgt auch Nachteile für Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber muss die Arbeit so organisieren, dass sie die Kernarbeitszeit ausfüllt, ansonsten droht ihm Annahmeverzug, § 615 S. 1 BGB. Hinsichtlich der abendlichen Kernarbeitszeit könnte dieser aus betrieblichen Gründen nicht immer zu vermeiden sein. Das wirft die Frage auf, ob sich die Arbeitsvertragsparteien auch auf eine sehr kurze abendliche Kernarbeitszeit einigen dürfen, die bspw. nur fünf Minuten beträgt. Dadurch ändert sich zwar das Annahmeverzugsrisiko nicht, allerdings hat dessen Eintreten weit geringere betriebswirtschaftliche Auswirkungen.336 Gleichzeitig müsste der Arbeitgeber dann die Möglichkeit einer zumindest konkludenten Überstundenanordnung haben. Diese gerät aber schnell in Konflikt mit der Tageshöchstarbeits- bzw. der Mindestruhezeit. Insgesamt erscheint es daher zwar rechnerisch möglich, die abendliche Kernarbeitszeit auf einen sehr kurzen Zeitraum zu verkürzen, praktikabel ist es jedoch nicht. Volle Flexibilität lässt sich so jedenfalls nicht erzielen, vielmehr ist der Arbeitgeber darauf verwiesen, den abendlichen Arbeitsanfall so genau wie möglich zu pauschalieren, damit das Annahmeverzugsrisiko möglichst gering bleibt.

Das alles darf aber den Blick nicht vom zwingenden Charakter des Arbeitszeitschutzes lenken. Er zwingt den Arbeitgeber, dessen Schutzbestimmungen auch dann zu beachten, wenn er dem Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung freie Hand lässt. Insbesondere hat er durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass der Arbeitnehmer die Tageshöchstarbeitszeit nicht überschreitet und die Mindestruhezeit einhält. Darüber hinaus bleibt der Arbeitgeber zur ←144 | 145→Dokumentation von Überschreitungen der Tageshöchstarbeitszeit verpflichtet. Die Kontrolle der arbeitnehmerseitigen Arbeitszeitdokumentation ist dazu ebenso unersetzlich wie regelmäßige Hinweise, die den Arbeitnehmer an die Einhaltung des ArbZG erinnern.

Gleitzeitvereinbarungen ermöglichen je nach Ausgestaltung die Flexibilisierung von Arbeit nach den Vorstellungen, die auch mobiler Erreichbarkeit zugrunde liegen. Indes sind sie zur Regelung mobiler Erreichbarkeit im umfassenden Sinn nicht geeignet.

II. Vertrauensarbeitszeit

Bei Vertrauensarbeitszeit verzichtet der Arbeitgeber auf die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer die vereinbarte Arbeitszeit tatsächlich geleistet hat. Eine Zeiterfassung findet nicht statt. Das bedeutet nicht, dass dem Arbeitnehmer freisteht, die Lage seiner Arbeitszeit selbst zu bestimmen. Sofern er auch dazu die Möglichkeit hat, spricht man von amorpher Arbeitszeit.337

Die Vereinbarung von Vertrauensarbeitszeit bzw. amorpher Arbeitszeit setzt nicht die zwingenden Vorschriften des ArbZG außer Kraft,338 wenngleich sie Verstöße gegen das Arbeitszeitrecht kaschiert.339 Es bleibt bei den oben beschriebenen schwelenden Brandherden. Insofern können die Arbeitsvertragsparteien dadurch keinen Flexibilisierungsgewinn für mobile Erreichbarkeit erzielen. Die Vereinbarung amorpher Arbeitszeit schließt mobile Erreichbarkeit sogar aus, denn der Arbeitnehmer, der selbstständig die Lage seiner Arbeitszeit bestimmen darf, ist für den Arbeitgeber unerreichbar. Schließlich kann er selbst entscheiden, ob und wann er die Arbeit aufnimmt. Insofern steht die amorphe Arbeitszeit der qualifizierten Gleitzeit gleich.

Die Einführung von Vertrauensarbeitszeit birgt zusätzlich die Gefahr, arbeitszeitwidrige Strukturen zu verstärken. In diesem Zusammenhang ist oft von der „Selbstausbeutung“ der Arbeitnehmer die Rede.340 Klare Regelungen der mobilen Erreichbarkeit liegen aber nicht nur im Interesse des Arbeitnehmers, denn der Arbeitgeber bleibt für die Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften verantwortlich.341

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III. Arbeit auf Abruf (KAPOVAZ342), § 12 TzBfG

Bei der Arbeit auf Abruf vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung abhängig vom konkreten Arbeitsanfall auf Abruf durch den Arbeitgeber erbringt, § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG. Während die Arbeitszeitsouveränität bei Gleitzeit- bzw. Vertrauensarbeitszeitvereinbarungen (teilweise) auf den Arbeitnehmer übergeht, hängt bei der KAPOVAZ vom Abruf des Arbeitgebers ab, wann bzw. ob der Arbeitnehmer überhaupt arbeitet.

Dabei bedarf gem. S. 2 sowohl der tägliche wie auch der wöchentliche Arbeitsumfang der Festlegung durch die Arbeitsvertragsparteien, anderenfalls bestimmt S. 3 eine wöchentliche Arbeitsdauer von zehn Stunden und S. 4, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mindestens drei Stunden am Stück zu beschäftigen hat. Der typische Fall der KAPOVAZ-Abrede flexibilisiert also nur die Lage der Arbeitszeit iRe festgelegten Bezugszeitraums.343 Allerdings lässt das BAG auch Vereinbarungen zu variablem Umfang der Arbeitszeit zu.344

Darüber hinaus enthält § 12 Abs. 2 TzBfG eine weitere Einschränkung der im System der KAPOVAZ angelegten Flexibilität: eine viertägige Mindestabruffrist. Diese ist gem. Abs. 3 S. 1 lediglich tarifdispositiv.

Diese Einschränkungen sichern Mindestbedingungen im Interesse des Arbeitnehmers345 und gestalten die Abrufarbeit als Instrument zur Handhabung eines absehbar schwankenden Arbeitsbedarfs. Der Arbeitgeber darf beim Arbeitnehmer ein bestimmtes Kontingent kontinuierliche Arbeit abrufen. Mobile Erreichbarkeit zielt hingegen darauf, kurze, ungeplante Arbeitsaufnahmen zu ermöglichen.

Folgt man einer überwiegenden Ansicht in der Literatur, scheitert die Ausgestaltung mobiler Erreichbarkeit mittels KAPOVAZ, weil § 12 TzBfG nur auf Teil-, nicht aber auf Vollzeitbeschäftigte anwendbar ist.346

Geht man ungeachtet dessen davon aus, dass § 12 TzBfG auch für Vollzeitbeschäftige anwendbar ist, wirken gerade sog. Bandbreitenregelungen, als ließe sich ←146 | 147→mobile Erreichbarkeit mit ihnen praxistauglich umsetzen. Dies sind aber Vereinbarungen, die den Umfang der Arbeitszeit flexibilisieren und so v.a. unmittelbaren Einfluss auf die Entgelthöhe nehmen. Nach der Rechtsprechung des BAG347 darf die in AGB vereinbarte Bandbreite bis zu 25 %348 der wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. Mobiler Erreichbarkeit geht es aber überhaupt nicht um die Flexibilisierung des Arbeitsentgelts, weshalb Bandbreitenregelungen als die Hauptform der Abrufarbeit zu deren Regelung ungeeignet sind.

Kaum einer Erwähnung bedarf, dass die viertägige Ankündigungsfrist des § 12 Abs. 2 TzBfG die Vereinbarkeit von KAPOVAZ und mobiler Erreichbarkeit verhindert. Zwar steht dem Arbeitnehmer frei, die Tätigkeit auch früher aufzunehmen, denn § 12 Abs. 2 TzBfG schützt die Dispositionsmöglichkeit des Arbeitnehmers über die eigene Zeit.349 Darauf darf sich der Arbeitgeber aber nicht verlassen.

Die Arbeitsvertragsparteien können mobile Erreichbarkeit nicht als Arbeit auf Abruf iSd § 12 TzBfG ausgestalten.

IV. Arbeitszeitkonten

Arbeitszeitkonten kommen zum Einsatz, sofern vergütete und tatsächlich geleistete Arbeitszeit voneinander abweichen. Es handelt sich eigentlich um vergütungsrechtliche Fragen, die jedoch an der Schnittstelle der Arbeitszeitvereinbarung relevant werden.

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1. Begriffe

a) Ansparkonto

Als Ansparkonto firmiert ein eigenständiges Arbeitszeitmodell. Sein Sinn liegt darin, dem Arbeitnehmer (lange) Phasen vergüteter Freizeit zu ermöglichen. Dazu bezahlt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in der Ansparphase bereits erarbeitetes Arbeitsentgelt nicht aus, sondern bucht es als Wertguthaben auf ein Ansparkonto. In der Freizeitphase erhält der Arbeitnehmer entsprechend dem angesparten Betrag Arbeitsentgelt bei gleichzeitiger Befreiung von seiner Arbeitspflicht. Gesetzliche Regelungen enthält das Sozialversicherungsrecht in §§ 7b ff. SGB IV.

b) Flexikonto

Andererseits kann sich die Existenz eines Arbeitszeitkontos aber auch erst als Konsequenz eines bestimmten Arbeitszeitmodells ergeben,350 bei dem die Arbeitsvertragsparteien den Umfang der täglichen oder monatlichen Arbeitszeit flexibilisiert haben. Bei verstetigtem Arbeitsentgelt zeichnet ein Flexikonto351 das Verhältnis von tatsächlich geleisteter zu vergüteter Stundenzahl nach. Damit der Arbeitgeber dadurch nicht sein Betriebsrisiko entgegen § 615 S. 1 BGB auf den Arbeitnehmer verlagert, bedarf es einer Regelung, die festlegt, wann das Flexikonto abgerechnet und dadurch ausgeglichen wird.352 Eine solche Regelung ist individual- oder tarifvertraglich möglich. Die Länge des Ausgleichszeitraums dürfen die Vertragsparteien grundsätzlich frei vereinbaren.353 Sofern das verstetigte Arbeitsentgelt allerdings nicht bereits den Mindestlohnanspruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG erfüllt, schreibt § 2 Abs. 2 MiLoG einen zwölfmonatigen Ausgleichszeitraum vor. Darüber hinaus dürfen im mindestlohnrelevanten Bereich gem. § 2 Abs. 2 S. 3 MiLoG maximal 50 % der monatlichen vertraglichen Arbeitszeit auf das Arbeitszeitkonto gebucht werden.354

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2. Anwendung auf mobile Erreichbarkeit

a) Ansparkonto

Zunächst ist denkbar, mobile Erreichbarkeit als spezifisches Arbeitszeitmodell iFd Ansparkonto auszugestalten. In Betracht kommt, dass der Arbeitnehmer so v.a. Möglichkeiten zur vertraglich vereinbarten vollständigen Freistellung von der Arbeitsleistung iSd § 7c Abs. 1 Nr. 2 SGB IV erhält.

Hinsichtlich des iSd § 7b Nr. 3 SGB IV eingebrachten Arbeitsentgelts ist zwischen der Vergütung für mobile Bereitschaft und für mobile Arbeit zu unterscheiden. Da der Arbeitnehmer die mobile Arbeit in aller Regel nur während einer sehr kurzen Zeitspanne aufnimmt, darf er keine allzu großen Erwartungen daran hegen, das Ansparkonto fülle sich allein durch mobile Arbeit schnell an. Andererseits handelt es sich bei mobiler Erreichbarkeit um ein täglich auftretendes Phänomen, so dass sich das Ansparkonto vielleicht nicht schnell, aber immerhin stetig füllt. Hinzu kommt der Entgeltteil, den der Arbeitgeber für die mobile Erreichbarkeit gewährt. Taxiert man den Entgeltanteil, der für mobile Erreichbarkeit und Arbeit täglich anfällt, auf einen halben Stundenlohn, so erwirtschaftet der Arbeitnehmer wöchentlich Lohn für zweieinhalb Arbeitsstunden, monatlich also für zehn Stunden und damit jährlich Lohn für dreizehn dreiviertel Arbeitstage.355

Insgesamt eignet sich ein Ansparmodell wohl am ehesten, zusätzliche Urlaubstage für kürzere Auszeiten anzusparen. Hingegen wird der Arbeitnehmer mit mobiler Arbeit allein kein Sabbatical oder Vorruhestandszeiten ansparen können.

b) Flexikonto

Bei der Vereinbarung von Flexikonten ergeben sich keine Besonderheiten hinsichtlich mobiler Erreichbarkeit, da es sich bei Flexikonten nicht um ein eigenständiges Arbeitszeitmodell, sondern lediglich um dessen Umsetzung handelt. ←149 | 150→Insofern sei auf die Ausführungen zur Ermöglichung mobiler Erreichbarkeit iRd Gleitzeit verwiesen. IRv Vertrauensarbeitszeitregelungen stellen sich Fragen von Arbeitszeitkonten gar nicht erst, denn die Vertrauensarbeitszeit verzichtet ja gerade auf die Zeiterfassung.

3. Zwischenergebnis

Arbeitszeitkonten heben nicht die Grenzen des ArbZG auf und erleichtern daher nicht unmittelbar die Nutzung mobiler Erreichbarkeit bzw. Arbeit. Allerdings unterstützen sie diese, indem sie dem Arbeitnehmer Möglichkeiten eröffnen, die Zeiten der mobilen Erreichbarkeit nicht einfach verpuffen zu lassen.

V. Ergebnis des fünften Kapitels

Flexible Arbeitszeitgestaltungen bieten nur sehr bedingt einen Ausweg zur praxistauglichen Ausgestaltung mobiler Erreichbarkeit. Insbesondere setzen sie nicht das zwingende öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzrecht außer Kraft. Der Arbeitgeber bleibt – ungeachtet, ob bzw. wie er die Arbeitszeit strukturiert – für die Einhaltung des ArbZG verantwortlich.356

Sofern der Arbeitgeber ohnehin ein laxes Verhältnis zu den Vorschriften des ArbZG pflegt, begünstigen vom Arbeitnehmer bestimmte Arbeitszeiten Verstöße eher. Dann erwiese sich diese Art der Flexibilisierung als trojanisches Pferd und es wäre nur eine Frage der Zeit, bis sie den Arbeitgeber mit ernsthaften Sanktionen357 konfrontieren würde.


334 Heuschmid, in: Däubler (Hrsg.), Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, § 1 TVG Rn. 673; sog. einfache Gleitzeit, vgl. ErfK/Wank, § 3 ArbZG Rn. 18.

335 Zutreffend als spezifisches Gleitzeitmodell ordnet dies Heuschmid, in: Däubler (Hrsg.), Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, § 1 TVG Rn. 673 ein; dagegen begreifen Pletke/Schrader/Siebert u.a., Kap. B Rn. 757 sie als gesondertes Arbeitszeitmodell.

336 Im Beispiel verliert der Arbeitgeber, wenn er während der 60-minütigen abendlichen Kernarbeitszeit in Annahmeverzug gerät, 12,5 % der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Beträgt die abendliche Kernarbeitszeit nur fünf Minuten, verliert er lediglich ca. 1 % seiner Arbeitsleistung.

337 Pletke/Schrader/Siebert u.a., Kap. B Rn. 762.

338 Statt vieler Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (12); entsprechende gesetzgeberische Bestrebungen haben sich nicht verwirklicht, vgl. Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 34).

339 Gaul, DB 2013, 60 (62).

340 Pletke/Schrader/Siebert u.a., Kap. B Rn. 764.

341 Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (13).

342 Kapazitätsorientiere variable Arbeitszeit.

343 ErfK/Preis, § 12 TzBfG Rn. 6; Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, § 12 Rn. 3; aA BeckOK-ArbR/Bayreuther, § 12 TzBfG Rn. 1.

344 Kritisch zur Entwicklung der Rechtsprechung, insbesondere zu Vereinbarungen ohne Dauer einer Arbeitszeit Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, Rn. 28 ff. Zu sog. Bandbreitenregelungen sogleich.

345 ErfK/Preis, § 12 TzBfG Rn. 3.

346 Für diese Ansicht s. nur Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, Rn. 7 mwN. Diese Ansicht überzeugt kaum, weil die Interessenlage Vollzeitbeschäftigter sich nicht von der Teilzeitbeschäftigter unterscheidet, BeckOK-ArbR/Bayreuther, § 12 TzBfG Rn. 2 f. mwN.

347 Grundlegend BAG v. 07.12.2005 – 5 AZR 535/04. Ob das BAG diese Grundsätze mit seinem Urteil BAG v. 24.09.2014 – 5 AZR 1024/12 aufgegeben hat, ist ungewiss (BeckOK-ArbR/Bayreuther, § 12 TzBfG Rn. 10; Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, § 12 Rn. 29a), spielt aber für die mobile Erreichbarkeit schon deshalb keine Rolle, weil ihr Anteil an der wöchentlichen Mindestarbeitszeit nicht außerhalb der 25 %-Bandbreite liegen wird. Im Übrigen beabsichtigt die Bundesregierung, die 25%-Rechtsprechung gesetzlich zu verankern, vgl. CDU, CSU, SPD, Koalitionsvertrag für die 19. Legislaturperiode, Rn. 2368.

348 Die Bandbreite kann dabei sowohl in der Erhöhung, wie in der Absenkung der Gesamtarbeitszeit, aber auch in einer Kombination aus Erhöhung und Absenkung bestehen; Rechenbeispiel bei BeckOK-ArbR/Bayreuther, § 12 TzBfG Rn. 10.

349 ErfK/Preis, § 12 TzBfG Rn. 30.

350 Zutreffend Hanau/Veit/Hoff, Kap. D Rn. 2; ungenau ErfK/Wank, § 3 ArbZG Rn. 19; Vogelsang, S. 70.

351 Zur Terminologie vgl. Hanau/Veit/Hoff, Kap. A Rn. 3.

352 Hanau/Hoff, NZA 2015, 1169; Hanau/Veit/Hoff, Kap. D Rn. 5; zu den Sonderproblemen der Arbeitnehmerüberlassung Bayreuther, BB 2016, 957; Thüsing/Pötters, BB 2012, 317.

353 Lange Ausgleichszeiträume verringern allerdings die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung, vgl. MüKo-BGB/Müller-Glöge, 2016, § 611 BGB Rn. 1056.

354 Die 50 %-Regelung ist in doppelter Hinsicht unglücklich. Einerseits geht aus deren Wortlaut nicht eindeutig hervor, dass sie – wie vom Gesetzgeber gewollt, vgl. BT-Drs. 18/2010 (neu), S. 22 – nur für mindestlohnrelevante Arbeitszeitkonten gilt. Andererseits ließe sich der Wortlaut so verstehen, als reiche es aus, wenn der Arbeitgeber nur die Hälfte des Arbeitslohns ausbezahlt. Das ist mit dem Telos des MiLoG allerdings unvereinbar, weshalb sich die 50 % Grenze wohl nur auf zusätzlich geleistete Arbeitsstunden (Plusstunden) bezieht, vgl. Bayreuther, NZA 2014, 865 (870); Lembke, NZA 2015, 70 (77).

355 0,5 Arbeitsstunden * fünf Tage/Woche = 2,5 Arbeitsstunden/Woche * vier Wochen/Monat = 10 Stunden/Monat * elf Monate (dabei ist berücksichtigt, dass der Arbeitnehmer einen Kalendermonat Jahresurlaub wahrnimmt) = 110 Stunden/Jahr. [110 Stunden/Jahr]: [8 Stunden/Tag] = 13,75 Arbeitstage.

356 Zur Delegation der Aufzeichnungspflichten aus § 16 Abs. 2 S. 1 ArbZG s. 6. Kapitel – I.

357 S. dazu 6. Kapitel.