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Mobile Erreichbarkeit von Arbeitnehmern

Eine arbeitszeitrechtliche Bewertung

Series:

Peter Körlings

Dieses Buch behandelt das Phänomen  «Mobile Erreichbarkeit». Diese kann als Brücke bezeichnet werden, die den Arbeitnehmer während der Freizeit mit dem Arbeitsverhältnis verbindet. Die damit bewirkte intensive Entgrenzung der Arbeit in örtlicher und zeitlicher Dimension ist vom Gesetzgeber nicht geregelt. Der Autor geht der Frage nach, in welchem Rahmen diese Entgrenzung rechtlich zulässig ist. Dazu bettet er die «Mobile Erreichbarkeit» in das dogmatische Fundament des europäischen Arbeitszeitrechts ein und setzt sich mit den praktischen Fragen ihrer Umsetzung auseinander. Diese Erkenntnisse münden in Empfehlungen zur Umgestaltung der Rechtslage, die sich sowohl auf den europarechtlichen Rahmen als auch auf dessen nationale Ausgestaltung beziehen.

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Sechstes Kapitel Sanktionen

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Sechstes Kapitel Sanktionen

Verstöße gegen das Arbeitszeitrecht bedroht der Gesetzgeber mit unterschiedlichen Sanktionen. Diese richten sich grundsätzlich gegen den Arbeitgeber, können unter Umständen aber auch auf den Arbeitnehmer zurückfallen. Solche Sanktionen enthält zunächst das ArbZG. Darüber hinaus beleuchtet dieses Kapitel auch gewerberechtliche, strafrechtliche, vergaberechtliche, standesrechtliche und wettbewerbsrechtliche Konsequenzen arbeitszeitrechtlicher Verstöße.

I. Ordnungswidrigkeiten, § 22 ArbZG

Verstöße gegen die Höchstarbeitszeit, Pausenregelung, Mindestruhzeit und gegen das Sonntagsarbeitsverbot ziehen Bußgelder nach sich, § 22 Abs. 1 Nr. 1–3, 5–6 ArbZG.

Die Bußgeldandrohung richtet sich an den Arbeitgeber und beträgt gem. § 22 Abs. 2 Var. 1 ArbZG zunächst max. 15.000 Euro. § 9 Abs. 1 OWiG konkretisiert die Haftung, sofern jemand als Organ o.ä. für einen anderen handelt, wie das immer dann der Fall ist, wenn der Arbeitgeber keine natürliche, sondern eine juristische Person oder Personengesellschaft ist. Für das Arbeitsrecht ist darüber hinaus § 9 Abs. 2 OWiG relevant, der die ordnungswidrigkeitenrechtliche Haftung auf gewillkürte Vertreter (Betriebsleiter) erstreckt.

Zudem zieht das OWiG über § 130 Abs. 1 S. 1 den Betriebsinhaber auch dann zur Rechenschaft, wenn er mindestens fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Betrieb Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die ihn treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße geahndet wird. Dies trifft auch auf die von §§ 22 f. ArbZG geschützten Rechtsvorschriften des ArbZG zu.358 Die Obergrenze für Bußgelder liegt gem. § 130 Abs. 3 S. 1 OWiG bei einer Million Euro.

Zusätzlich droht auch dem Unternehmen Ungemach, denn § 30 Abs. 1 OWiG erlaubt, eine Geldbuße gegen dieses selbst festzulegen. Obwohl dem deutschen Strafrecht eine Unternehmensstrafbarkeit fremd ist,359 knüpft § 30 Abs. 1 OWiG sowohl an ordnungswidrigkeitenbewehrte Handlungen als auch an die Verletzung von Straftatbeständen, durch die Pflichten, die das Unternehmen treffen, verletzt worden sind. Im Fall einer vorsätzlichen Straftat darf ←151 | 152→die Verwaltungsbehörde dem Unternehmen gem. § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 OWiG eine Geldbuße iHv maximal zehn Millionen Euro auferlegen; bei fahrlässigen Straftaten bis zu fünf Millionen Euro, § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 OWiG. Sofern es zu Ordnungswidrigkeiten kommt, gilt für die Bußgeldhöhe gem. § 30 Abs. 2 S. 2 ArbZG höchstens das für die jeweilige Ordnungswidrigkeit angedrohte Bußgeld, hier also maximal fünfzehntausend Euro, § 22 Abs. 2 ArbZG.

Neben dem Bußgeld dräut dem Arbeitgeber auch die Verfallsanordnung nach § 29a OWiG. Schwierigkeiten bereitet dabei zwar die Ermittlung des durch die bebußte Handlung erlangten Werts.360 Allerdings steht der Verwaltungsbehörde offen, diesen gem. § 29a Abs. 3 S. 1 OWiG zu schätzen.

Wie oben gezeigt, kann der Arbeitgeber mobile Erreichbarkeit ohne Verstoß gegen die Regelungen zur Mindestruhezeit de facto nicht umsetzen. Auch Höchstarbeitszeiten und das Arbeitsverbot an Sonn- und Feiertagen bieten großes Konfliktpotential. Die technischen Gegebenheiten und die Vielzahl unterschiedlicher Arbeitszeitgestaltungen begünstigen rechtswidriges Handeln ebenso wie das Interesse der Arbeitnehmer an flexiblen Arbeitszeiten. Eine Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer kommt mangels Disposivität des öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitschutzes nicht in Betracht.361

Damit bleibt als Korrektiv nur der Verschuldensmaßstab. Allerdings reicht schon ein fahrlässiger Verstoß. Fahrlässig handelt, wer unbewusst oder ungewollt, aber pflichtwidrig den Tatbestand verwirklicht.362 Verstöße iRd mobilen Erreichbarkeit kommen in Form bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit in Betracht. Bewusst fahrlässig handelt der Arbeitgeber, der die Möglichkeit des Arbeitszeitverstoßes erkennt, aber pflichtwidrig darauf vertraut, er bleibe aus.363 Unbewusst fahrlässig handelt, wer die Möglichkeit des Arbeitszeitverstoßes schon gar nicht voraussieht, aber hätte erkennen müssen.

Hat der Arbeitgeber die Möglichkeiten mobiler Arbeit geschaffen, etwa dadurch, dass er den Arbeitnehmern Digitalgeräte zur Verfügung stellt, die sie jederzeit benutzen dürfen oder durch externe Zugriffsmöglichkeiten auf die Server des Unternehmens und führt er keine weiteren Kontrollen hinsichtlich der Nutzung dieser Infrastruktur durch, bewegt er sich schon im Bereich der unbewussten Fahrlässigkeit. Er muss nämlich damit rechnen, dass Arbeitnehmer die digitale Infrastruktur des Unternehmens zu mobiler Arbeit nutzen. Sobald der ←152 | 153→Arbeitgeber Kenntnis von Arbeitstätigkeiten außerhalb der regulären Arbeitszeiten hat, etwa weil er zu später Stunde eine E-Mail des Arbeitnehmers erhält, bewegt er sich sogar im Bereich bewusster Fahrlässigkeit.

Auch ausdrückliche Anweisungen, die Vorschriften des ArbZG einzuhalten, entbinden den Arbeitgeber nicht von seinen Kontrollobliegenheiten. Im Zweifelsfall muss er Unregelmäßigkeiten nachgehen und argwöhnisch bleiben. Nicht anders ist die Rechtslage, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zur flexiblen Gestaltung der Arbeitszeit einräumt. Solche Gestaltungsmöglichkeiten entbinden den Arbeitgeber nicht von den Pflichten des ArbZG und ändern auch den Verschuldensmaßstab nicht. Setzt sich ein Arbeitnehmer bewusst über die Anweisung des Arbeitgebers hinweg, mobile Arbeit zu unterlassen, war das Vertrauen des Arbeitgebers, der Arbeitszeitverstoß würde unterbleiben, zunächst nicht pflichtwidrig. Häufen sich die Verstöße hingegen, entziehen sie diesem Vertrauen die Grundlage. Der Arbeitgeber hat dann die Möglichkeit, dieses Vertrauen durch erneuten Hinweis wiederherzustellen. Bleibt dieser wirkungslos, muss der Arbeitgeber eine weitere Eskalationsstufe wählen und den Arbeitnehmer entsprechend abmahnen. Auch das dadurch gewonnene Vertrauen, das die Pflichtwidrigkeit entfallen lässt, zerstört der Arbeitnehmer durch erneute Verstöße. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Vorschriften des ArbZG auch gegen den erklärten Willen des Arbeitnehmers durchzusetzen.

Andererseits ist der Arbeitgeber nicht dazu verpflichtet, durch technische Maßnahmen jede Möglichkeit mobiler Arbeit von vorneherein auszuschließen, muss den Arbeitnehmer also nicht „digital aussperren“. Schließlich ist mobile Arbeit durchaus iRd ArbZG möglich, wenn auch kaum praktikabel umsetzbar.

Von den Kontrollobliegenheiten zur Vermeidung der Fahrlässigkeitshaftung der §§ 22 f. ArbZG ist die Kontrollpflicht des § 16 Abs. 2 ArbZG, also die Pflicht des Arbeitgebers zur Überstundendokumentation, zu unterscheiden. Ob der Arbeitgeber diese Pflicht auf den Arbeitnehmer delegieren darf, ist umstritten.364 Dieser Streit hat aber für die Pflicht des Arbeitgebers, die Vorgaben des Arbeitszeitschutzes einzuhalten, keine Relevanz. Auch ändert eine Delegation der Aufzeichnungspflichten des § 16 Abs. 2 ArbZG nichts am Fahrlässigkeitsmaßstab der §§ 22 f. ArbZG. Im Gegenteil: Ignoriert der Arbeitgeber, dass die Aufzeichnungen des Arbeitnehmers sich nicht mit dessen tatsächlichem Arbeitsverhalten decken oder einfach immer nach demselben Schema ausgefüllt sind, begibt er sich in den Bereich bewusster Fahrlässigkeit.

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Da sich mobile Erreichbarkeit nicht praxistauglich umsetzen lässt, befinden sich alle Arbeitgeber, in deren Unternehmen Möglichkeiten zu mobiler Arbeit bestehen, in akuter Gefahr, zumindest fahrlässig gegen § 22 ArbZG zu verstoßen. Dieser können sie nur sehr eingeschränkt durch umfassende Kontrolle entgehen. Gerade in großen Unternehmen mit ausgeprägter Mobilkultur ist dieses Unterfangen nahezu illusorisch.

II. Strafvorschrift, § 23 ArbZG

1. Allgemeines

Besonders massive Verstöße gegen § 22 Abs. 1 Nr. 1–3, 5–7 ArbZG bedroht § 23 Abs. 1 ArbZG mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe. Geschädigter einer Straftat nach § 23 ArbZG ist der Arbeitnehmer. Bei § 23 ArbZG handelt es sich nicht um ein Antragsdelikt (vgl. §§ 77 ff. StGB). Es ist nicht privatklagefähig (vgl. § 374 Abs. 1 StGB). Verurteilungen wegen § 23 ArbZG finden sich bislang nicht.

2. Konkretes Gefährdungsdelikt, § 23 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG

Nr. 1 bestraft den erhöhten Unwertgehalt eines vorsätzlichen Arbeitszeitverstoßes, der die Gesundheit oder Arbeitskraft des Arbeitnehmers gefährdet. Hinsichtlich der konkreten Gefährdung reicht bei allerdings reduziertem Strafmaß (Freiheitsstrafe bis zu sechs Monate oder Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen) schon Fahrlässigkeit, § 23 Abs. 2 ArbZG.

Angesichts des strafrechtlichen Ultima-Ratio-Prinzips bedarf die Gefährdung zwar einer gewissen Erheblichkeit, indes ist § 23 ArbZG gerade kein Erfolgsdelikt. Eine Vielzahl arbeitsmedizinischer Untersuchungen weist auf die Gefahren für Gesundheit bzw. Arbeitskraft365 von Überforderung am Arbeitsplatz, gerade durch Einsatz mobiler Technologien, hin. Daher liegt die Vermutung nah, ein Strafrichter könne bei vorsätzlichen Arbeitszeitverstößen im Rahmen mobiler Erreichbarkeit die – jedenfalls fahrlässige, vielleicht sogar bedingt vorsätzliche366 – Gefährdung zumindest der Arbeitskraft des Arbeitnehmers annehmen.

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3. Wiederholungsdelikt, § 23 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG

Mit § 23 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG ahndet der Gesetzgeber beharrliche Wiederholungen der Ordnungswidrigkeitentatbestände, missbilligt also besondere Rechtsuntreue des Arbeitgebers. Zwar verlangt der Wortlaut wiederholte Verstöße gegen dieselbe Ordnungswidrigkeit. Daher reicht es noch nicht aus, wenn der Arbeitgeber einmal dem ganzen Katalog des § 22 Abs. 1 Nr. 1–3, 5–7 ArbZG zuwiderhandelt. Nicht erforderlich ist aber, dass sich der jeweilige Verstoß bezüglich desselben Arbeitnehmers wiederholt.

Das Beharrlichkeitserfordernis zeigt an, dass sich die rechtsfeindliche Gesinnung ausschließlich in einer stark gehäuften Zahl von Rechtsverstößen manifestiert. Dabei kommt es nicht auf die Erheblichkeit des jeweiligen Verstoßes an, denn erhebliche Verstöße hat der Gesetzgeber bereits durch das abstrakte Gefährdungsdelikt der Nr. 1 pönalisiert. Allerdings muss zwischen den Verstößen ein enger zeitlicher Zusammenhang bestehen, wie der Wortsinn (beharrlich = ausdauernd, zäh367) ergibt.

Ob in der Formulierung „beharrlich“ besondere Anforderungen an den subjektiven Tatbestand liegen, kann offenbleiben.368 Zwar verlangt der Wortlaut nicht ausdrücklich vorsätzliches Handeln. Auch spricht ein Gegenschluss zu Nr. 1, die ausdrücklich Vorsatz fordert, dafür, dass Vorsatz iRd Nr. 2 gerade nicht erforderlich ist. Den Gegenschluss bestätigt der systematische Vergleich mit § 15 a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AÜG, der bestraft, wenn der Arbeitgeber „vorsätzliche Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt“. Jedenfalls findet sich der Arbeitgeber – sofern er über das nötige kognitive Element verfügt – bei beharrlichen Verstößen aber mit der Tatbestandsverwirklichung ab, nimmt diese also billigend in Kauf.369 Er handelt dann immer bedingt vorsätzlich, für Fahrlässigkeit bleibt kein Raum.

Arbeitszeitverstöße iRd mobilen Erreichbarkeit setzen den Arbeitgeber recht schnell einem Strafbarkeitsrisiko nach Nr. 2 aus, weil mobile Erreichbarkeit zum Alltagsphänomen avanciert. So perpetuieren sich arbeitszeitrechtswidrige Ausgestaltungen schon bald und bringen dem Arbeitgeber den Vorwurf beharrlichen Handelns, also besonderer Rechtsfeindlichkeit ein. Insbesondere Arbeitgeber, die eine Vielzahl von Arbeitnehmern beschäftigen, sind davon betroffen. Wie gesehen, reicht es nämlich aus, wenn der Arbeitgeber denselben Verstoß bezüglich verschiedener Arbeitnehmer beharrlich wiederholt. Keine ←155 | 156→Rolle spielt dabei, dass es sich bei Arbeitszeitverstößen iRd mobilen Erreichbarkeit idR um ganz geringfügige Verstöße handelt, denn Nr. 2 kennt anders als Nr. 1 keine Erheblichkeitsschwelle, sondern bestraft ausschließlich eine rechtsfeindliche Gesinnung.

4. Zwischenergebnis

Die Strafvorschrift des § 23 ArbZG führt ein Schattendasein. Indes birgt sie für Arbeitgeber bei arbeitszeitrechtswidriger Ausgestaltung mobiler Erreichbarkeit erhebliche Strafbarkeitsrisiken. Für kampfeslustige Staatsanwälte besteht hier jenseits des klassischen Wirtschaftsstrafrechts große Angriffsfläche.370 Ein Anfangsverdacht iSd §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO kann sich aus unvorsichtigen öffentlichen Äußerungen zur (vermeintlich) modernen Gestaltung der Arbeitszeiten ergeben. Es reicht bereits, wenn ein Personalleiter sein Unternehmen für gute Work-Life-Balance rühmt, weil Mitarbeiter abends noch auf ihre E-Mails zugreifen und so einen Termin am nächsten Morgen vorbereiten. Ein hellhöriger Staatsanwalt wird regelmäßige (beharrliche) Verstöße gegen die Mindestruhezeit des § 5 Abs. 1 ArbZG wittern, die § 23 Abs. 1 Nr. 2 iVm § 22 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG unter Strafe stellt. Auch Beratungsansätze, die dahin gehen, Fragen von Erreichbarkeit mit Mitarbeitern „im guten Einvernehmen“ auszuhandeln, sollten jedenfalls vor dem Strafbarkeitsrisiko kritisch reflektiert werden. Der Arbeitnehmer hat keine Möglichkeit, auf den Schutz des ArbZG wirksam zu verzichten,371 mithin scheiden tatbestandsausschließendes Einverständnis bzw. rechtfertigende Einwilligung von vornherein aus.

III. Gewerbeuntersagung, § 35 Abs. 1 S. 1 GewO

Wer iSd Gewerbeordnung unzuverlässig ist, dem kann die zuständige Behörde gem. § 35 Abs. 1 S. 1 GewO die Ausübung des Gewerbes teilweise oder ganz untersagen. Dabei reicht schon die Unzuverlässigkeit des (angestellten) Betriebsleiters aus, denn diese wird dem Gewerbetreibenden zugerechnet.372 Darüber ←156 | 157→hinaus ermöglicht Abs. 7a auch die (teilweise) Gewerbeuntersagung gegen den unzuverlässigen (angestellten) Betriebsleiter.

Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG gebietet, dass eine vollständige Gewerbeuntersagung stets Ultima-Ratio ist. Als milderes Mittel kommt zunächst eine teilweise Untersagung in Betracht, bei Verstößen gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften insbesondere das Verbot, Arbeitnehmer zu beschäftigen.

Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß zu betreiben.373 Dieser Eindruck kann in der Verwirklichung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten gründen, sich aber auch aus einer Vielzahl von Verstößen gegen betriebsbezogene Pflichten herleiten. Dabei reicht schon eine Vielzahl kleinerer Verstöße aus, sofern sie erkennen lassen, dass es dem Gewerbetreibenden nicht auf die Einhaltung seiner gesetzlichen Pflichten ankommt.374 Das ArbZG statuiert solche gesetzlichen Pflichten, deren Nichtbeachtung auf fehlende Zuverlässigkeit schließen lässt. Ob der Gewerbetreibende schuldhaft gegen diese Pflichten verstößt, spielt keine Rolle, da das Gewerberecht nicht Fehlverhalten sanktionieren, sondern die Allgemeinheit bzw. die im Betrieb Beschäftigten schützen will, s. dazu sogleich.

Die Gewerbeuntersagung muss zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich sein. Gewerbeuntersagungen, die auf mangelnder Zuverlässigkeit wegen Verstößen gegen das ArbZG beruhen, dienen in aller Regel dem Beschäftigtenschutz. Anders als bei § 23 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG reicht schon eine abstrakte Gefährdung ihrer Rechtsgüter aus.375

Obwohl § 35 Abs. 1 GewO weder einen schuldhaften Verstoß gegen betriebliche Pflichten, noch eine konkrete Gefährdung der Beschäftigten fordert, unterliegt eine Gewerbeuntersagung nicht geringeren, sondern anderen Anforderungen als eine Bestrafung nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG. Anders als im Strafprozess findet eine Abwägung zwischen den betroffenen Grundrechtspositionen ←157 | 158→des Gewerbetreibenden (Art. 12 Abs. 1 GG – Berufsfreiheit) und dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten (Art. 2 Abs. 2 GG – Schutz auf körperliche Unversehrtheit) statt. IRd Verhältnismäßigkeitsprüfung muss die Behörde allerdings berücksichtigen, dass die Untersagungsverfügung den Gewerbetreibenden mitunter deutlich empfindlicher zu treffen vermag als eine Geld- oder Bewährungsstrafe, denn sie nimmt ihm (jedenfalls teilweise) seine Erwerbsgrundlage. Nur eine unbedingte Freiheitsstrafe wirkt – zumindest für den Zeitraum des Strafvollzugs – gleich empfindlich. Dabei ist noch zu beachten, dass die Freiheitsstrafe maximal ein Jahr betragen darf, die Wiederaufnahme des Gewerbes aber regelmäßig vor Ablauf eines Jahres nicht in Betracht kommt, § 35 Abs. 6 S. 2 GewO.

Massenweise Verstöße gegen das ArbZG iRd mobilen Erreichbarkeit eignen sich, die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Zweifel zu ziehen. Insbesondere die Rechtsprechung des VG Augsburg376 zeigt, dass Arbeitgeber regelmäßige kleinere Verstöße gegen das ArbZG (bspw. kurzzeitige Unterbrechung der Mindestruhezeit, kleinere Überschreitungen der Tageshöchstarbeitszeit etc.) nicht als gewerberechtliches Kavaliersdelikt vernachlässigen sollten. Wegen der Zurechnung der Unzuverlässigkeit des Betriebsleiters sollte dem Arbeitgeber viel daran gelegen sein, das Verhalten seiner angestellten Betriebsleiter zu überwachen und diese zur Einhaltung des ArbZG zu disziplinieren.

IV. Berufsverbot, § 70 Abs. 1 StGB

Neben Geld- und Freiheitsstrafe bestimmt das StGB weitere Rechtsfolgen einer Straftat, u.a. das Berufsverbot als Maßregel der Sicherung, vgl. § 61 Nr. 6 iVm § 70 StGB. Dieses kann der Strafrichter nach einer Verurteilung wegen einer rechtswidrigen Tat, die jemand unter grober Verletzung der mit seinem Beruf oder Gewerbe verbundenen Pflichten begangen hat, für bis zu fünf Jahre verhängen, vgl. § 70 Abs. 1 S. 1 Var. 2 StGB. Neben der groben Pflichtverletzung fordert das Gesetz die negative Prognose, dass der Täter weiterhin erhebliche rechtswidrige Taten selber Art begehen wird. § 70 Abs. 1 S. 2 StGB lässt darüber hinaus sogar ein lebenslanges Berufsverbot zu, sofern die Wiederholungsgefahr durch fünfjährige Befristung nicht gebannt werden kann.

Die Pflicht muss berufsspezifisch sein, d.h. es braucht einen inneren Zusammenhang zwischen Pflicht und beruflicher Tätigkeit, der aber schon bei allgemeinen berufsbedingten Pflichten besteht.377 Die Schutzvorschriften des ArbZG ←158 | 159→sind solche berufsspezifischen Pflichten. Daher steht dem Strafrichter das Berufsverbot als Maßregel der Sicherung offen, sofern er einen Arbeitgeber gem. § 23 ArbZG verurteilt.

Da sich schon keine Verurteilungen wegen § 23 ArbZG finden, fehlt es auch an Entscheidungen, in denen ein Strafrichter ein Berufsverbot wegen Verstoßes gegen das ArbZG ausgesprochen hat. Die weit überwiegende Mehrheit der auffindbaren Berufsverbote speist sich ohnehin aus einer anderen Variante des § 70 Abs. 1 S. 1 StGB, des Missbrauchs von Beruf bzw. Gewerbe. Soweit Urteile auf einer groben Pflichtverletzung beruhen, ergingen diese zumeist gegen Angehörige der Heilberufe, Rechtsanwälte oder Finanzdienstleister.

V. Ausschluss von öffentlichen Aufträgen

Anders als in den entgeltbezogenen Arbeitsschutzgesetzen (§ 21 AEntG, § 19 MiLoG, § 21 SchwarzArbG; s. auch § 98c AufenthG) trifft das ArbZG keine Regelung zum (zeitweisen) Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge.

Allerdings nennt das GWB in § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB als fakultativen Ausschlussgrund den Verstoß gegen u.a. arbeitsrechtliche Verpflichtungen378 bei der Ausführung öffentlicher Aufträge.379 Hierunter fallen auch Arbeitszeitverstöße im Bereich mobiler Erreichbarkeit. Die Norm eröffnet zunächst zwar lediglich das Ermessen der Vergabestelle („können […] ausschließen“). Allerdings bietet sie Konkurrenten im Vergabeverfahren Drittschutz, der im Einzelfall sogar die Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers „auf Null“ reduzieren kann.380 So entfaltet das öffentliche Vergaberecht zumindest mittelbar disziplinierende Wirkung, die Schutzvorschriften des ArbZG einzuhalten.

VI. Standesrechtliche Sanktionen

Standesrechtliche Regelungen enthalten u.a. Vorschriften hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitnehmern. § 19 Abs. 3 MBO-Ä und § 26 Abs. 1 S. 1 BORA schreiben Ärzten bzw. Rechtsanwälten vor, ihre Mitarbeiter zu „angemessenen Bedingungen“ zu beschäftigen. Diese Vorschriften beziehen sich ←159 | 160→ausdrücklich nur auf vergütungsrechtliche bzw. tätigkeitsspezifische Fragen.381 Sie stellen damit an ihren Adressaten höhere Anforderungen als für nicht standesrechtlich verpflichtete Arbeitgeber gelten. Darin sind auch alle Pflichten enthalten, die grundsätzlich an die Arbeitgeberstellung anknüpfen, also auch die hier besprochenen Verpflichtungen des ArbZG. Damit sind Verstöße gegen das ArbZG gleichzeitig standesrechtliche Verstöße, die berufsrechtliche Konsequenzen zeitigen können.

VII. Wettbewerbsrechtliche Maßnahmen

Arbeitgeber, die gegen die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes verstoßen, verschaffen sich dadurch – zumindest mittelbar – einen Wettbewerbsvorteil. Wer statt zwei Arbeitnehmer je acht Stunden nur einen Arbeitnehmer 16 Stunden täglich beschäftigt, spart Personalkosten. Infolgedessen ist er in der Lage, sein Produkt oder seine Dienstleistung günstiger anzubieten als der (arbeitszeit-) rechtstreue Konkurrent.

Dies erscheint aus wettbewerbsrechtlicher Sicht problematisch. Ziel des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb ist gem. § 1 S. 2 UWG nämlich u.a. der Schutz des Allgemeininteresses an einem unverfälschten Wettbewerb. Andererseits kennt das Wettbewerbsrecht gerade keine „allgemeine Rechtsaufsicht über Konkurrenten“,382 vielmehr beschränkt § 3 Abs. 1 UWG den wettbewerbsrechtlichen Anwendungsbereich auf unlautere geschäftliche Handlungen.383 Keine geschäftlichen Handlungen sind idR rein innerbetriebliche Vorgänge, denn sie haben keinen Marktbezug, es sei denn, sie wirken mittelbar auf den Wettbewerb.384 Allerdings fehlt dem ArbZG die nach § 3a UWG erforderliche ←160 | 161→lauterkeitsrechtliche Zielsetzung, denn es dient ausschließlich dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers.385

Mitbewerber haben daher nicht die Möglichkeit, den arbeitszeitrechtswidrig handelnden Konkurrenten klageweise gem. § 8 Abs. 1, Abs. 3 UWG zum Unterlassen der Arbeitszeitverstöße, also zu arbeitszeitrechtskonformem Handeln zu verpflichten. Ihnen bleibt nur die Möglichkeit, einen Verstoß gegen § 22 ArbZG bei der zuständigen Aufsichtsbehörde anzuzeigen, um diese zur Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens zu veranlassen. Freilich liegt die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten (lediglich) im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde, sog. Opportunitätsprinzip, vgl. § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG. Die Vorschriften über das Klageerzwingungsverfahren gelten gem. § 46 Abs. 3 S. 3 OWiG schon ganz grundsätzlich nicht. Entschließt sich die Verfolgungsbehörde nicht dazu, Ermittlungen aufzunehmen, muss sich der anzeigende Mitbewerber mit der Möglichkeit einer Dienstaufsichtsbeschwerde begnügen. Leicht anders, aber im Ergebnis auch nicht wesentlich konkurrenzschutzfreundlicher, liegen die Dinge bei einer Strafanzeige wegen Verstoß gegen § 23 ArbZG. Das Legalitätsprinzip (§ 152 Abs. 2 StPO) verpflichtet die Staatsanwaltschaft, gegen alle verfolgbaren Straftaten einzuschreiten. Gegen Einstellungsverfügungen kann der Konkurrent sich hingegen nicht wehren, da er mangels eigener Rechtsgutsverletzung in einem Klageerzwingungsverfahren gem. § 172 Abs. 1 S. 1 StPO schon gar nicht antragsbefugt ist.

Insgesamt steht dem Konkurrenten also nur ein sehr eingeschränkter, v.a. aber kein eigener Rechtsschutz zur Verfügung. Wer arbeitszeitrechtstreu handelt und sich gegen den wettbewerblichen Vorsprung dessen wehren möchte, der die Grenzen des ArbZG – möglicherweise sogar planmäßig – überschreitet, dem weist die Rechtsordnung die Rolle des wehrlosen Denunzianten zu. Vor diesem Hintergrund bleibt dem Konkurrenten nicht selten die unbefriedigende Alternative, den wirtschaftlichen Nachteil hinzunehmen oder seinerseits arbeitszeitwidrig zu handeln.386

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VIII. Haftung des Arbeitnehmers

Unabhängig von § 14 Abs. 1 S. 1 OWiG, der das sog. Einheitstäterprinzip im Ordnungswidrigkeitenrecht anordnet387 und in S. 2 fordert, dass besondere persönliche Merkmale (hier die Arbeitgebereigenschaft) nur bei einem Beteiligten gegeben sind, schließt schon die Formulierung der Tatbestände des § 22 Abs. 1 ArbZG die ordnungswidrigkeiten- und strafrechtliche Haftung des Arbeitnehmers aus. Obschon die Vorschriften des ArbZG zwingend sind und der Arbeitnehmer nicht einseitig auf ihren Schutz verzichten darf, sanktioniert der Gesetzgeber den Arbeitnehmer nicht für Verstöße gegen das ArbZG, an denen dieser mitwirkt.

Allerdings macht sich der Arbeitnehmer bei Verstößen eventuell gem. § 280 Abs. 1 S. 1 iVm § 241 Abs. 2 BGB gegenüber dem Arbeitgeber schadensersatzpflichtig. Als Nebenpflicht388 aus dem Arbeitsverhältnis besteht nämlich u.a. eine Unterlassungspflicht des Arbeitnehmers, die gebietet, von arbeitgeberschädigendem Verhalten Abstand zu nehmen. Dazu gehört insbesondere Verhalten, das gegen Rechtsnormen verstößt. Da die Regelungen des ArbZG nicht dispositiv sind, darf der Arbeitnehmer sich also auch nicht aus eigenem Entschluss darüber hinwegsetzen. Anderenfalls bringt er den Arbeitgeber mit den Sanktionsnormen §§ 22 f. ArbZG in Konflikt.389

Sofern der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine arbeitszeitwidrige Weisung erteilt, könnte man erwägen, ob deren Befolgung überhaupt eine Pflichtverletzung darstellt, denn in ihr könnte gleichzeitig der (konkludente) Dispens von der o.g. Rücksichtnahmepflicht liegen. Jedenfalls ist die Pflichtverletzung durch die Weisung des Arbeitgebers gerechtfertigt. Dieser sieht sich darüber hinaus dem Einwand treuwidrigen Verhaltens ausgesetzt, wenn er einerseits eine rechtswidrige Weisung erteilt und für deren Befolgen andererseits den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in Anspruch nimmt.

IX. Ergebnis des sechsten Kapitels

Verstöße gegen das ArbZG bergen für den Arbeitgeber erhebliche wirtschaftliche Risiken. Auch die Strafandrohung des § 23 ArbZG sollte er nicht auf die leichte Schulter nehmen. Immerhin steht neben der Verurteilung aus § 23 ArbZG in Extremfällen auch die Anordnung eines Berufsverbots gem. § 70 Abs. 1 StGB ←162 | 163→im Raum. Zudem ist eine strafrechtliche Verurteilung wegen Verletzung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften zur Begründung der Unzuverlässigkeit iSd § 35 Abs. 1 S. 1 GewO geeignet. Je nach Fallkonstellation bedarf es dazu noch nicht einmal die Verwirklichung einer Ordnungswidrigkeit. Darüber hinaus droht unter bestimmten Voraussetzungen der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen. Hinsichtlich dieser besteht Konkurrenzschutz für den (arbeitszeit-) rechtstreuen konkurrierenden Auftragsprätendenten. Ansonsten fehlt einer privatrechtlichen Rechtsdurchsetzung mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts die Rechtsgrundlage.

Allerdings verstaubt das Schwert arbeitszeitrechtlicher Sanktionen, jedenfalls hinsichtlich mobiler Erreichbarkeit, unbeachtet in den Amtsstuben der Aufsichtsbehörden.390 Wen wundert da ein gewisser „Rechtsnihilismus391 bezüglich des Arbeitszeitrechts? Mag das Schwert auch verstauben, es rostet nicht, sondern ist und bleibt eine scharfe Waffe, die Arbeitgebern erheblichen Schaden zufügen könnte. Dagegen schützt nicht, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich hinsichtlich der Umsetzung mobiler Erreichbarkeit absolut einig sind und der Betriebsrat diese goutiert. Arbeitszeitwidrige Strukturen sind und bleiben auf Sand gebaut.

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358 Baeck/Deutsch, Arbeitszeitgesetz, § 22 Rn. 17 ff.

359 Böhm, S. 69.

360 Ausführlich Fromm, NZA 2017, 693 (694 f.).

361 Statt aller Schliemann, ArbZG, § 22 Rn. 8.

362 Bohnert/Krenberger/Krumm, Ordnungswidrigkeitengesetz, § 10 Rn. 16.

363 Schliemann, ArbZG, § 22 Rn. 10, dazu auch im Folgenden.

364 Zum Streitstand Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 49); Rieble/Picker, ZfA 2013, 383 (419). S. dazu auch 3. Kapitel – I.2.a bzw. 7. Kapitel – II.2.c.

365 Definitionen s. nur ErfK/Wank, § 23 ArbZG Rn. 2.

366 Stichwort billigende Inkaufnahme.

367 Etwas was jederzeit ist“, vgl. Grimm/Grimm (Hrsg.), Deutsches Wörterbuch, 1854–1961, Bd. 1, Sp. 1329–1330.

368 Für Vorsatz Baeck/Deutsch, Arbeitszeitgesetz, § 23 Rn. 4.

369 Zum Eventualvorsatz s. nur BeckOK-StGB/Kudlich, § 15 StGB 21.1.

370 Strafbarkeit jenseits des klassischen Wirtschaftsstrafrechts rückt in den letzten Jahren verstärkt in den Fokus der Staatsanwaltschaften, s. bspw. die Vergütung von Betriebsräten, Germis/Jung, Staatsanwälte prüfen Gehalt des VW-Betriebsratschefs, F.A.Z. v. 13.05.2017, 24.

371 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 33 mwN).

372 Marcks, in: Landmann/Rohmer (Hrsg.), Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, § 35 GewO Rn. 66.

373 StRspr, hier wörtlich zitiert BVerwG v. 15.04.2015 – 8 C 6/14, Rn. 14, grundlegend BVerwG v. 05.08.1965 – I C 69.62.

374 VG Augsburg v. 02.10.2012 – Au 5 S 12.1022, Rn. 46 zum Widerruf einer Gaststättenerlaubnis gem. § 15 Abs. 2 GastG. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG erhebt auch die Zuverlässigkeit zum entscheidenden Kriterium. Hier gilt derselbe Maßstab wie in § 35 GewO. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass es sich im Gaststättenrecht um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt handelt, weil es lediglich um die Frage des Prüfungszeitpunkts der Zuverlässigkeit geht.

375 Marcks, in: Landmann/Rohmer (Hrsg.), Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, § 35 GewO Rn. 76.

376 VG Augsburg v. 02.10.2012 – Au 5 S 12.1022.

377 MüKo-StGB/Bockemühl, § 70 StGB Rn. 10; BeckOK-StGB/Stoll, § 70 StGB Rn. 5.

378 S. auch OLG Düsseldorf v. 30.04.2014 – VII-Verg 33/13: Die Forderung des öffentlichen Auftraggebers zur Einhaltung der Ruhezeiten nach dem Arbeitszeitgesetz ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

379 IVm §§ 42 ff. VgV bzw. § 25 Abs. 1 KonzVgV bzw. § 46 Abs. 2 SektVO.

380 Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 124 Rn. 11.

381 Anders Nr. 4.1. der Berufsordnung der Bayerischen Architektenkammer idF v. 20.11.2015., die den weitergehenden Wortlaut „soziale Verpflichtungen“ verwendet. Deren Erläuterungen legen dar, dass die Berufsordnung damit insbesondere den Abschluss von Arbeitsverträgen meint. Darüber inkorporiert sie auch die Verpflichtungen des ArbZG.

382 Rieble, § 2 Rn. 373.

383 Diese definiert § 2 Abs. 1 Nr. 1 als „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen“.

384 Emmerich, § 4 Rn. 8.

385 LG Münster v. 12.01.2017 – 22 O 93/16, Rn. 24; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 3a Rn. 1.264; jurisPK-UWG/Link, § 3a Rn. 94; Ohly, in: Ohly/Sosnitza (Hrsg.), Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 3a Rn. 74.

386 Zu diesem Dilemma ausführlich, wenngleich zur alten Rechtslage: Sack, WRP 1998, 638.

387 BeckOK-OWiG/Coen, § 14 Rn. 1.

388 Ein Unterfall der integritätswahrenden Rücksichtnahmepflichten, vgl. Böhm, S. 39 f.

389 S. auch Anzinger/Koberski, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz, § 1 Rn. 51.

390 Absenger, AiB 5/2017, 18 (20) folgert aus den Zahlen der Betriebsbesichtigungen, ein Betrieb werde im Durchschnitt alle 24 Jahre besichtigt. Ungeachtet der wenig nachvollziehbaren Berechnung und der Verallgemeinerung aller Betriebe ohne Rücksicht auf bspw. ihre Größe, ist die Vermutung Absengers, viele Gesetzesverstöße blieben unentdeckt, nicht völlig abwegig; Buschmann, PersR 2013, 351 (354) ironisiert die mangelhafte Rechtsdurchsetzung als „vornehme Zurückhaltung der Aufsichtsbehörden“.

391 Buschmann, PersR 2013, 351 (353); ähnlich Jacobs, NZA 2016, 733 „totes Recht“.