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Mobile Erreichbarkeit von Arbeitnehmern

Eine arbeitszeitrechtliche Bewertung

Series:

Peter Körlings

Dieses Buch behandelt das Phänomen  «Mobile Erreichbarkeit». Diese kann als Brücke bezeichnet werden, die den Arbeitnehmer während der Freizeit mit dem Arbeitsverhältnis verbindet. Die damit bewirkte intensive Entgrenzung der Arbeit in örtlicher und zeitlicher Dimension ist vom Gesetzgeber nicht geregelt. Der Autor geht der Frage nach, in welchem Rahmen diese Entgrenzung rechtlich zulässig ist. Dazu bettet er die «Mobile Erreichbarkeit» in das dogmatische Fundament des europäischen Arbeitszeitrechts ein und setzt sich mit den praktischen Fragen ihrer Umsetzung auseinander. Diese Erkenntnisse münden in Empfehlungen zur Umgestaltung der Rechtslage, die sich sowohl auf den europarechtlichen Rahmen als auch auf dessen nationale Ausgestaltung beziehen.

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Siebentes Kapitel Umgestaltung der Rechtslage

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Siebentes Kapitel Umgestaltung der Rechtslage

Wer die Rechtslage gestalten möchte, steht vor der Grundentscheidung, das bestehende System beizubehalten oder es durch ein neues zu ersetzen. Die Erhaltung eines Systems ist dann sinnvoll, wenn die Prämissen, die ihm zugrunde liegen, fortgelten. Anderenfalls feilt man an Werkzeugen, die schon grundsätzlich nicht zur Problemlösung geeignet sind.

Die Lösung kann nicht darin liegen, die Probleme zu ignorieren, also kein Instrument zu deren Bewältigung zu schaffen, denn damit verliert ein rechtliches System seine Legitimität. Das Arbeitszeitrecht hat diesen Legitimitätsverlust hinsichtlich des Problems mobiler Erreichbarkeit bereits erlitten. Treffend spricht Buschmann von „Rechtsnihilismus“.392 Vielen kritischen Stellungnahmen haftet indes der Unterton an, man müsse mobile Erreichbarkeit leidglich auf das arbeitszeitrechtlich zulässige Maß zurückstutzen. So ist mobile Erreichbarkeit in der Praxis aber nicht umsetzbar. Die Begrenzung auf das zulässige Maß hieße, mobile Erreichbarkeit zurückzudrängen. Völlig zu Recht bewertet Krause diesen Ansatz als „aussichtslos“.393

I. Neuausrichtung des Arbeitszeitrechts

Die Neuausrichtung des Arbeitszeitrechts, die nur auf unionsrechtlicher Ebene stattfinden kann, müsste an der monolithischen Zweiteilung des Tages in Arbeitszeit und Ruhezeit ansetzen. Sie entspringt der Prämisse der räumlichen Bindung an einen feststehenden Arbeitsplatz. Die Digitalisierung des Arbeitslebens hat diese Prämisse überholt.

Der technische Fortschritt bietet Chancen und Risiken für Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Ihre Bewertung und Abwägung ist nicht Aufgabe dieser rechtswissenschaftlich-dogmatischen Arbeit. Sie beschränkt sich darauf, den Auftrag an den Gesetzgeber zu formulieren, ein neues System zu schaffen, dem nicht mehr die Prämisse der räumlichen Bindung von Arbeit an einen festen Arbeitsplatz zugrunde liegt.394

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II. Anpassung des bestehenden Systems

Anders als die grundsätzliche Neujustierung des Arbeitszeitrechts bieten Vorschläge zur Anpassung des bestehenden Systems Potential für dogmatische Beschäftigung.

1. Unionsrechtliche Ebene

a) Abweichungsmöglichkeiten für bestimmte Arbeitszeitformen

Bislang erlaubt die ArbZRL keine Abweichungen ausschließlich, um bestimmte Arbeitszeitformen zu ermöglichen. Vielmehr stellt die Rechtsprechung des EuGH stets besondere Anforderungen an die Erforderlichkeit der Abweichung. Würde der europäische Gesetzgeber diesen Grundsatz dadurch aufheben, dass er Abweichungen per se auch für die Wahl einer bestimmten Arbeitszeitform erlaubt, käme das einer Differenzierung nach Tätigkeit gleich und widerspräche dem Grundsatz der ArbZRL, keine Schutzdifferenzierungen zuzulassen.

b) Kurzzeitige Arbeitsaufnahme

Der Vorschlag, geringfügige Arbeitsaufnahmen aus dem arbeitszeitrechtlichen Schutz auszuklammern,395 zielt darauf, ein Zeitfenster iRd Ruhezeit zu öffnen, in dem der Arbeitnehmer einmalig und kurzzeitig tätig werden darf. Er schafft nicht nur Rechtsunsicherheiten, sondern geht an der Praxis mobiler Erreichbarkeit als Einbindung des Arbeitnehmers in das Kommunikationsnetz des Arbeitgebers vorbei.

Wer geringfügige Arbeitsaufnahmen unabhängig von ihrer Häufigkeit aus dem Arbeitszeitschutz ausklammern möchte, hebt den Dualismus von Arbeit und Freizeit de facto auf. Das passt nicht zum derzeitigen System des Arbeitszeitschutzes. Dann avancierte mobile Erreichbarkeit – anders als unter der geltenden Rechtslage – tatsächlich zur ständigen Erreichbarkeit. Darüber hinaus wäre eine solche Regelung mit erheblichen Rechtsunsicherheiten behaftet und würde daher einer ausufernden Umsetzung mobiler Erreichbarkeit in die Hände spielen.

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c) Ermöglichung betrieblicher Regelungen

Die ArbZRL sieht keine eigene Öffnungsklausel für die Betriebsparteien vor, sondern erlaubt diesen nur dann Regelungen zu schaffen, wenn ein entsprechender Tarifvertrag es gestattet. Dann setzt allerdings die strenge Rechtsprechung des EuGH der betrieblichen Rechtssetzung enge Grenzen. In vielen der von mobiler Erreichbarkeit betroffenen Branchen existiert hingegen überhaupt keine Tarifbindung.396 Angesichts der unterschiedlichen betrieblichen Anforderungen und der starken Rolle der betrieblichen Interessenvertretung spricht daher einiges dafür, den Betriebsparteien größeren Spielraum bei der Gestaltung der Arbeitszeit einzuräumen.397 Diese Forderung darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch den Tarifpartnern eine praxisgerechte Umsetzung mobiler Erreichbarkeit kaum möglich ist.

d) Schutzdifferenzierungen

Schutzdifferenzierungen zwischen verschiedenen Arbeitnehmern lässt die ArbZRL nur in den engen Grenzen des Art. 17 Abs. 1 zu. Nun ließe sich der Kreis betroffener Arbeitnehmer sicherlich ausweiten. Insbesondere könnte man erwägen, die Gruppen der leitenden Angestellten und der sonstigen Personen mit selbstständiger Entscheidungsbefugnis voneinander abzukoppeln. Dadurch würden die Anforderungen an die selbstständige Entscheidungsbefugnis abgesenkt. Das würde die Prämisse der grundsätzlichen arbeitszeitrechtlichen Gleichbehandlung aller Tätigkeiten und Arbeitnehmer (weiter) in Frage stellen, wäre mithin ein systemfremder Eingriff. Systemfremde Eingriffe verschärfen das Legitimitätsproblem, weil sie den Regelungskern weiter aushöhlen.

e) Änderung der Ruhezeit

Grundsätzlich beschränkt die ArbZRL die Arbeitszeit im Durchschnitt auf acht Stunden täglich. Der Arbeitnehmer hat daher durchschnittlich 16 Stunden Ruhezeit. Davon müssen elf Stunden am Stück zusammenhängen, dürfen also nicht unterbrochen werden. In Betracht kommt, die Zahl der ununterbrochenen Stunden auf bspw. neun abzusenken, wodurch sich nichts an der Höchstarbeitszeit ändern würde, die Verteilung 8/16 also unangetastet bliebe. Allerdings würde eine derartige Änderung den Zeitraum, auf den der Arbeitgeber die Arbeitszeit ←167 | 168→verteilen darf, von 13 auf 15 Stunden täglich erweitern. Wie oben gezeigt, steht v.a. das Erfordernis elf zusammenhängender Stunden Ruhezeit einer praxistauglichen Umsetzung mobiler Erreichbarkeit im Weg. Eine Verkürzung auf neun zusammenhängende Stunden käme den Anforderungen mobiler Erreichbarkeit daher entgegen.

Dagegen spricht, dass eine solche Verkürzung unterschiedslos alle Arbeitnehmer beträfe, also auch die Branchen, in denen elf zusammenhängende Stunden Ruhezeit sachgerecht sind. Daher bestehen gegen eine pauschale Verkürzung berechtigte gesundheitspolitische Argumente.398

In einem arbeitszeitrechtlichen System, das nicht zwischen verschiedenen Tätigkeiten differenziert, führen günstige Regelungen für bestimmte Branchen nahezu zwangsläufig dazu, dass andere schlechter gestellt werden. Wer an der Länge der ununterbrochenen Ruhezeit schraubt, spielt Flexibilisierungsinteresse und Gesundheitsschutz gegeneinander aus. Wohlgemerkt stehen beide Aspekte sowohl im Arbeitnehmer- als auch im Arbeitgeberinteresse. Kluge Gesetzgebung sollte einen Weg finden, interessengerechte Lösungen anzubieten, die nicht auf Kosten anderer Gruppeninteressen gehen. Die Verkürzung der Ruhezeit ist dafür ungeeignet.

f) Urlaubsrecht

Nähme der europäische Gesetzgeber das Urlaubsrecht ernst, müsste er grundsätzlich ausführlichere Regelungen schaffen, als sie der knappe Art. 7 ArbZRL bislang bereithält und dürfte dessen Ausgestaltung nicht der kasuistischen Rechtsprechung des EuGH überantworten.

Das Urlaubsrecht mit seinem Grundsatz der unbedingten Freistellung verhindert mobile Erreichbarkeit während des Urlaubs per se. Daher schlägt Krause399 vor, eine Bagatellgrenze von 15 Minuten pro Urlaubstag zu schaffen. Unterhalb dieser Grenze gefährde eine Arbeitsaufnahme den Erholungszweck des Urlaubs nicht. Dieser Vorschlag überzeugt nicht, da er den Grundsatz der Unteilbarkeit des Urlaubs außer Acht lässt.400

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Nach diesem Grundsatz, der in § 7 Abs. 2 BUrlG Eingang gefunden hat, erfüllt der Erholungsurlaub seinen Zweck nur dann, wenn der Arbeitgeber ihn am Stück gewährt.401 Zugrunde liegt die Prämisse, umfassende Erholung trete erst mit größerem zeitlichen Abstand zur Arbeitstätigkeit ein. Dieser Abstand kommt aber nie zustande, wenn sich der Arbeitnehmer täglich auch nur für kurze Zeit mit der Arbeit beschäftigt.

Allerdings hat die Praxis den Grundsatz der Unteilbarkeit des Urlaubs ohnehin längst über Bord geworfen: Die Zerstückelung des Urlaubs auf viele einzelne Tage ist, obgleich unzulässig, gang und gäbe.402 Arbeitgeber und Arbeitnehmer bilden eine Allianz, da die dem Urlaubsrecht klar widersprechende Flexibilisierung (vermeintlich) im beiderseitigen Interesse liegt. Dabei zeigen sich deutliche Parallelen zur mobilen Erreichbarkeit. Hier wie dort setzten sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam über eine klare gesetzliche Regelung hinweg, weil sie ihnen das gewünschte Maß Flexibilität verwehrt. Statt die zugrunde liegenden Prämissen auf den Prüfstand zu stellen, verschließt der Gesetzgeber davor die Augen und liefert seine Bürger dem Rechtsbruch aus.

Die Auseinandersetzung mit mobiler Erreichbarkeit gibt also nicht nur Anlass, die Prämissen des Arbeitszeitrechts (ieS), sondern auch die des Urlaubsrechts zu überdenken. Vieles spricht dabei für eine Kombination aus dem Grundsatz der Unteilbarkeit des Urlaubs und dessen derzeit praktizierter Durchbrechung. Dazu müsste der Gesetzgeber regeln, dass der Arbeitgeber nur die Hälfte des Jahresurlabs zusammenhängend gewähren muss. Hingegen sollte er dem Arbeitnehmer freistellen, die andere Hälfte nach seinen Wünschen zu zerteilen, so dass insbesondere auch eine nur tageweise Urlaubsgewährung ohne weitere Voraussetzungen zulässig ist.403

Während mobile Erreichbarkeit im zusammenhängenden Urlaubsteil weiterhin ausgeschlossen werden sollte, weil anderenfalls der Erholungszweck gefährdet wäre, könnte man durchaus erwägen, Sonderregelungen für die andere ←169 | 170→Hälfte des Urlaubsanspruchs zu schaffen. Kurzurlaube dienen nämlich häufig dazu, bestimmte Gelegenheiten (Einschulung der Kinder, Konzerte etc.) flexibel wahrzunehmen, die nicht der umfassenden Erholung von der Arbeitstätigkeit dienen. Der Arbeitnehmer hat in solchen Situationen ein Interesse daran, über laufende Arbeitsprozesse informiert zu bleiben. Anderenfalls sieht er sich mit Rückständen konfrontiert, die ihm bei Wiederaufnahme der Arbeit die Freude der kurzen Unterbrechung vergällen. Daher sollte ihm der Gesetzgeber individualrechtlich die Möglichkeit eröffnen, von Unterbrechung zu Unterbrechung zu entscheiden, ob und in welchem Maß er in das Kommunikationsnetz des Arbeitgebers eingebunden bleiben möchte.404

2. Nationalrechtliche Ebene

Dem nationalen Gesetzgeber bleiben unter dem geltenden Regime der ArbZRL nur wenige Möglichkeiten, mobile Erreichbarkeit zu erleichtern.

a) Wahlarbeitszeitgesetz

Der Vorschlag für ein Wahlarbeitszeitgesetz, den das BMAS in das Weißbuch Arbeiten 4.0 aufgenommen hat,405 stammt ursprünglich vom Deutschen Juristinnen Bund (DJB)406 und zielt auf die Gleichstellung der Geschlechter. Im Fokus des DJB steht dabei die Schaffung eines individuellen Rechts zur Veränderung der Arbeitszeit und des Arbeitsortes. Er geht dabei allerdings nicht auf konkrete Änderungen des ArbZG ein und enthält keine Bezugspunkte zur mobilen Erreichbarkeit.

Auch das Konzept des BMAS sieht einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers, die Dauer der Arbeitszeit selbst zu wählen, vor. Hinsichtlich Arbeitsort und Lage der Arbeitszeit möchte es dem Arbeitnehmer ein Erörterungsrecht verschaffen. Dazu sollen die Arbeitsvertragsparteien von Tageshöchstarbeitszeiten und Ruhezeiten abweichen dürfen, sofern ein Tarifvertag diese Öffnung zulässt, eine entsprechende Betriebsvereinbarung besteht, der betroffene Arbeitnehmer individuell zustimmt und die Betriebe die Nutzung des Wahlarbeitszeitkonzepts evaluieren.

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Das Konzept des BMAS hat in der rechtswissenschaftlichen Diskussion nur ein geringes Echo ausgelöst. Das mag einerseits am schnellen Rückzug der Bundesregierung liegen. Andererseits bieten die Ausführungen des Weißbuchs nur wenig Diskussionsstoff.407 P. Hanau408 deutet die sehr offenen und vagen Formulierungen gleichwohl als „verantwortungsbewussten“ Umgang mit den schwierigen Problemen arbeitszeitrechtlicher Flexibilisierung und verheißt dadurch „langsamen Erfolg“.

Krause409 begrüßt zwar die Trias aus Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und individualrechtlicher Zustimmung, kritisiert indes, das BMAS halte explizite gesetzgeberische Regelungen der mobilen Erreichbarkeit nicht für nötig. Zudem vermutet er unionsrechtliche Schranken, auf die er nicht näher eingeht. Aus diesem Grund verlangt Karthaus410qualifizierte Öffnungsklauseln“, die Ausgleichsruhezeiten sichern sollen.

Dagegen hält Uffmann411 die Voraussetzungen des Wahlarbeitszeitgesetzes für zu streng und kritisiert insbesondere die von Krause befürwortete Trias. Diese nehme vielen Unternehmen, nämlich sowohl tarifgebundenen Unternehmen ohne Betriebsrat, vor allem aber tarifungebundenen Unternehmen, die Möglichkeit, vom Wahlarbeitszeitgesetz Gebrauch zu machen. Insgesamt stelle der Regelungsvorschlag Souveränitätsansprüche des Arbeitnehmers zu sehr in den Vordergrund und kehre sich dadurch von der persönlichen Abhängigkeit als Kernbestandteil des Arbeitsverhältnisses ab. Uffmann plädiert ganz grundsätzlich für strukturelle Änderungen des Arbeitsrechts zur Anpassung an die Digitalisierung.412

Buschmann413 lehnt das Konzept des BMAS wegen der Verkürzungen der Ruhezeit insgesamt ab. Auch Zumkeller414 zeigt sich – freilich aus dem entgegengesetzten Grund, denn die „Sprengung der Ketten des Arbeitszeitrechts“ bleibe aus – vom Vorschlag enttäuscht. Er fordert statt eines Wahlarbeitszeitgesetzes die grundsätzliche Flexibilisierung der arbeitszeitrechtlichen Rahmenbedingungen.

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Der Testballon Wahlarbeitszeitgesetz ist geplatzt, noch bevor die niedrige, gläserne Decke des Unionsrechts ihn aufhalten und seine geringe Flughöhe entlarven konnte. Die ArbZRL lässt Abweichungen von ihren zwingenden Vorschriften nur unter engen Voraussetzungen zu. Zur Umsetzung eines Wahlarbeitszeitgesetzes kommt einzig die Öffnungsmöglichkeit des Art. 18 ArbZRL in Betracht, da jedenfalls die personen- bzw. branchenspezifischen Ausnahmeregelungen des Art. 17 ArbZRL keine breiten „Experimentierräume zur betrieblichen Gestaltung [Anm. der Arbeitszeit]“415 zulassen. Schon die arbeitszeitformspezifischen Ausnahmeregelungen des § 7 ArbZG genügen dem Erforderlichkeitsgebot, das der EuGH an die Nutzung des Art. 18 ArbZRL anlegt, nicht. Wie soll diesem aber ein Wahlarbeitszeitgesetz, das lediglich zu Experimentierzwecken vom Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer abweichen will, genügen? Statt die Kontroverse über die Weiterentwicklung des Arbeitszeitrechts in die Watte „lernender Politik416 zu packen, wäre es höchste Zeit, sich mit der Unfähigkeit (oder -willigkeit) der Europäischen Kommission zur Reform der ArbZRL auseinanderzusetzen. Vordergründig mag man die mangelnde Bereitschaft hierzu noch als Verzicht populistischen Eindreschens auf die EU entschuldigen. Tatsächlich sind die Kommissare aber keine namenlosen Technokraten, sondern von den Regierungen der Mitgliedsstaaten bestimmte Vertreter. Damit fallen die arbeitszeitrechtlichen Versäumnisse der Kommission auch auf das BMAS zurück.

b) Sonntagsschutz

Der Sonntagsschutz geht nicht auf die ArbZRL zurück, sondern folgt unmittelbar aus dem Grundgesetz, Art. 140 iVm Art. 139 WRV. Die Aufhebung wäre unionsrechtlich unproblematisch, sofern Arbeitnehmer weiterhin einen freien Tag pro Siebentageszeitraum zur Verfügung haben, verstieße also insbesondere nicht gegen Art. 23 ArbZRL.417 Allerdings müsste der verfassungsändernde ←172 | 173→Gesetzgeber unter den hohen Hürden des Art. 79 Abs. 2 GG tätig werden.418 Eine Änderung zeichnet sich derzeit nicht ab. Selbst wenn der Sonntagsschutz aufgehoben würde, verlangt die ArbZRL immer noch einen Ruhetag pro Woche, an dem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung heranziehen darf, der Arbeitnehmer für diesen daher unerreichbar ist. Zwar würde eine Aufhebung des Sonntagsschutzes die Flexibilität erhöhen. Würde man das Arbeitszeitrecht tatsächlich ernst nehmen und durchsetzen, bietet dieser indes einen verlässlichen Ankerpunkt: Wer sich an die Sonntagsruhe hält, läuft nicht Gefahr, gegen die Vorschriften des Arbeitszeitrechts – immerhin hinsichtlich der wöchentlichen Mindestruhezeit – zu verstoßen.

c) Wöchentliche Höchstarbeitszeiten

Während die ArbZRL dem System wöchentlicher Höchstarbeitszeiten folgt, stellt das ArbZG auf tägliche Höchstarbeitszeiten ab. Da der Arbeitgeber das zulässige Arbeitspensum (48 Wochenarbeitsstunden) nach dem System der ArbZRL flexibler verteilt darf, sprechen sich viele Stimmen in der Literatur dafür aus, das ArbZG in ein System wöchentlicher Höchstarbeitszeiten umzuwandeln.419 Die Gegner verweisen v.a. darauf, der Acht-Stunden-Tag sei eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers auf Grund (weiterhin gültiger) arbeitsmedizinischer Erkenntnisse.420 Wie schon bei der Diskussion zur Verkürzungen iRd Ruhezeit läuft auch die Frage nach der Umstellung auf ein System wöchentlicher Höchstarbeitszeiten auf Interessengegensätze verschiedener Arbeitswirklichkeiten hinaus. Hier steht dem nationalen Gesetzgeber allerdings frei, das System der ArbZRL per se zu übernehmen, für bestimmte Branchen indes an Tageshöchstarbeitszeiten festzuhalten. Dadurch schüfe er wesentlich weitergehende Schutzdifferenzierungen als das ArbZG sie bislang kennt. Diese sind angesichts ←173 | 174→der unzureichenden arbeitszeitrechtlichen Berücksichtigung nicht industrieller Arbeitsweisen421 dringend geboten.

Mit der Umstellung auf ein System wöchentlicher Höchstarbeitszeiten ließen sich auch die seitens der Praxis vielfach beklagten Aufzeichnungspflichten nach § 16 Abs. 2 ArbZG entschärfen, da nicht mehr jede Überschreitung der täglichen Achtstundengrenze dokumentiert werden müsste. Nichtsdestotrotz muss sich der nationale Gesetzgeber fragen, wie er seinem Schutzauftrag zugunsten des Arbeitnehmers nachkommt, wie er – mit anderen Worten – den Arbeitszeitschutz kontrolliert. Vieles spricht für Aufzeichnungspflichten hinsichtlich der Arbeitszeit. Müsste der Arbeitgeber nun nicht mehr die Überschreitung der täglichen Höchstarbeitszeit, sondern die Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit iRe viermonatigen Bezugszeitraums aufzeichnen, wäre damit schwerlich eine Entbürokratisierung verbunden. Allerdings könnte der Gesetzgeber den Arbeitnehmer zum Adressaten der Aufzeichnungspflicht machen, schließlich besteht der Arbeitszeitschutz maßgeblich in dessen Interesse. Der Arbeitgeber müsste die Aufzeichnungen des Arbeitnehmers lediglich überwachen und kontrollieren. Eine solche Verteilung erscheint auch geeignet, überflüssige mobile Arbeit einzudämmen, schließlich könnte der Arbeitnehmer der Idee verfallen, anhand seiner Aufzeichnungen Überstundenvergütung durchzusetzen bzw. diese jedenfalls bei anstehenden Gehaltsverhandlungen für sich nutzbar zu machen.422

d) Schutzdifferenzierung

Berechtigter Kritik423 ist die Anwendungsbereichsausnahme für leitende Angestellte (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG) ausgesetzt, da sie hinter der unionsrechtlich möglichen Reichweite zurückbleibt. Dagegen spricht sich Däubler424 für eine differenzierende Regelung auf betrieblicher Ebene aus, um nicht den Arbeitszeitschutz für Arbeitnehmer in „traditionellen Arbeitssituationen“ aufzuweichen.

Ansatzpunkt sollte allerdings nicht der Begriff des leitenden Angestellten, sondern der einer Person mit wesentlich selbstständiger Entscheidungsbefugnis ←174 | 175→sein. Neben der dogmatisch klareren Zuordnung bietet ein solcher den weiteren Vorteil, dass das nationale Recht ihn noch nicht besetzt und so Abgrenzungsschwierigkeiten zu § 5 Abs. 2 f. BetrVG bzw. zu § 14 Abs. 2 KSchG unterbleiben.425 Dabei muss aber die neuere Rechtsprechung des EuGH, v.a. in der Rechtssache Hälvä,426 berücksichtigt werden, die Ausnahmen nur bei voller Arbeitszeitsouveränität zulässt.427 Eine Neufassung des § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG sollte lauten:

Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf: Nr. 1 Arbeitnehmer, die volle Arbeitszeitsouveränität genießen und eine selbstständige, für den Betrieb wesentliche Entscheidungsbefugnis haben. […]

Den persönlichen Anwendungsbereich des ArbZG durch individualvertraglichen Opt-Out zu verlassen, verbietet die ArbZRL hingegen.428

e) Kodifizierung des Rechts auf Nichterreichbarkeit

Uneinigkeit herrscht, ob der Gesetzgeber ein Recht auf Nichterreichbarkeit429 kodifizieren sollte.

Pointiert wendet sich Krause430 gegen die Kodifizierung des „wenig spektakulären Grundsatz[es] […] nur die vertraglich verlangten Leistungen zu fordern“. Göpfert/Schöberle431 warnen vor der Einführung eines Rechtsunsicherheiten schaffenden „Kampfbegriffs“.

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Während Siebens, Welskop-Deffaa und Wiebauer432 für Regelungen auf betrieblicher Ebene werben, sehen Däubler und Oetker433 – jedenfalls partiell – legislativen Handlungsbedarf. Letztere vertreten die Auffassung, der Gesetzgeber müsse Rücksichtnahmepflicht für Fälle mobiler Erreichbarkeit „ausdrücklich fest[zu]schreiben, [um …] der bestehenden Rechtslage mehr Nachdruck [zu] verleihen“.

Am Umstand, dass Arbeitnehmer ihr Recht auf Nichterreichbarkeit regelmäßig nicht einfordern, wird sich durch eine noch ausdrücklichere Kodifizierung nichts ändern. Im Übrigen hilft sie nicht bei der interessengerechten Gestaltung mobiler Erreichbarkeit, sondern wäre nur ein weiterer legislativer Akt des Augenverschließens vor den Herausforderungen der gewandelten Arbeitswirklichkeit.

f) Exkulpationsmöglichkeiten

Lüthge434 fordert Exkulpationsmöglichkeiten für Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer über die Vorschriften des Arbeitszeitschutzes hinreichend aufgeklärt haben. Arbeiteten die Arbeitnehmer dann entgegen der Vorschriften des ArbZG, sei der Arbeitgeber von den Vorschriften des ArbZG exkulpiert. Ähnliches vertritt Schirmer,435 der eine Verantwortlichkeit des Arbeitgebers für die Einhaltung der Vorschriften des ArbZG ablehnt, wenn dieser dem Arbeitnehmer keine Vorgaben zur Arbeitszeit macht.

Diese Forderung passt allerdings nicht zum öffentlich-rechtlichen Schutzcharakter des Arbeitszeitrechts, da der Arbeitnehmer gerade nicht auf den Schutz verzichten kann.

g) Festlegung der Ruhepausen

§ 4 S. 1 ArbZG ist insofern strenger als die Vorgabe des Art. 4 S. 1 ArbZRL, als die ArbZRL das Erfordernis im Voraus feststehender Ruhepausen nicht kennt.436 Nun dient die Ruhepause lediglich der kurzzeitigen Regeneration von der Arbeitsbelastung und nicht dazu, dem Arbeitnehmer Freiräume für eine ←176 | 177→Freizeitgestaltung zwischen zwei Arbeitsphasen zu schaffen. Um dem Zweck der Ruhepause gerecht zu werden, muss der Arbeitnehmer deren konkrete Lage nicht zu Beginn des Arbeitstages kennen. Umgekehrt ist aber erforderlich, dass der Arbeitnehmer zu Beginn der jeweiligen Ruhepause um ihre Dauer weiß. Schwebt nämlich das Damoklesschwert des jederzeitigen Pausenabbruchs über dem Arbeitnehmer, tritt keine echte Regeneration ein.

Daher ist es europarechtlich unbedenklich, wenn der nationale Gesetzgeber das Erfordernis im Voraus feststehender Ruhepausen insofern umbildet, dass die Dauer der Ruhepause bei ihrem Beginn feststeht.

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392 Buschmann, PersR 2013, 351 (353); zustimmend Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (19).

393 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 44); ebenso Wank, RdA 2014, 285 (289): „illusorisch“.

394 Zu den verschiedenen Zielkonflikten im europäischen Arbeitszeitrecht Franzen, ZESAR 2015, 407; für die vollständige Aufhebung der ArbZRL Czuratis/Sohn, Was tun mit der Arbeitszeitrichtlinie, www.cep.eu/Studien/cepInput_Arbeitszeitrichtlinie/cepInput_Arbeitszeitrichtlinie.pdf; gegen jede Veränderung der ArbZRL stemmt sich dagegen Buschmann, FS Düwell, S. 34 (50 ff.).

395 Jacobs, NZA 2016, 733 (737,); Lüthge, AuA 2016, 712 (714); Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 46); Schuster, AnwBl 2016, 641 (643); Thüsing, SR 2016, 87 (98).

396 Henssler/Lunk, NZA 2016, 1425 (1429); Schuster, AnwBl 2016, 641 (643).

397 In diese Richtung auch Maier, DB 2016, 2723 (2728) und Schlottfeldt, DRV 1/2017, 97 (100), die allerdings auf nationalrechtlicher Ebene ansetzen.

398 Kohte, NZA 2015, 1417 (1423).

399 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 57); zustimmend Hanau, NJW 2016, 2613 (2617).

400 Den Vorschlag § 9 BUrlG um eine Regelung zu ergänzen, die geringfügige Arbeitsaufnahmen zulässt, hat eine große Mehrheit (9 Fürstimmen, 103 Gegenstimmen, 6 Enthaltungen) auf dem 71. DJT 2016 abgelehnt, vgl. Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 71. Deutschen Juristentages, 2017, L 74. Allerdings war die Arbeitgeberseite bei der Abstimmung de facto nicht anwesend, NZA-Redaktion, NZA-Aktuell 19/ 2016, XII.

401 S. nur Neumann/Fenski/Kühn/Neumann, § 7 BUrlG Rn. 55 ff. mwN. Diesen Grundsatz gebietet Art. 7 ArbZRL, s. oben 2. Kapitel – VII. Diese Ansicht bestätigt auch Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommen Nr. 132 über den bezahlten Jahresurlaub vom 30.06.1973 der ILO mindestens zwei Wochen ununterbrochenen Jahresurlaub vor. Erwägungsgrund Nr. 6 der ArbZRL bezieht die ILO Grundsätze allerdings nur hinsichtlich der Arbeitszeitgestaltung ein, was Übk. Nr. 132 wohl nicht erfasst.

402 ErfK/Gallner, § 7 BUrlG Rn. 26.

403 Ähnlich Freyler, S. 291.

404 Ablehnend dies., S. 288, die allerdings nicht (wie hier) zwischen einem zusammenhängenden Urlaubsteil und Einzeltagen differenziert.

405 BMAS, Weißbuch Arbeiten 4.0, 124 ff., dazu auch im Folgenden.

406 DJB, djbZ 2015, 121; erläuternd Pfarr, djbZ 2015, 188 und Aumann/Hack, ZESAR 2016, 266 mit Vergleich zur norwegischen Rechtslage.

407 In diese Richtung auch Schulze/Ratzesberger, AiB 5/2017, 14.

408 Hanau, RdA 2017, 213.

409 Krause, NZA-Beilage 2017, 53 (57); ders., Jahrbuch Arbeitsrecht 2016, S. 23 (42).

410 Karthaus, AuR 2017, 154.

411 Uffmann, NZA-Beilage 2017, 45.

412 Grundlegend dies., NZA 2016, 977.

413 Buschmann, PersR 6/2017, 34.

414 Zumkeller, BB 4/2017, Editorial.

415 BMAS, Weißbuch Arbeiten 4.0, S. 125.

416 Dass., Weißbuch Arbeiten 4.0, S. 127.

417 Das gilt umso mehr für den Feiertagsschutz, denn die ArbZRL kennt neben der wöchentlichen und der jährlichen Ruhezeit keinen weiteren Anspruch auf (vereinzelte) Feiertage. Dem Vorschlag von Freyler, S. 218, bestimmte gesetzliche Feiertage vom Arbeitsverbot auszunehmen, stehen aber systematische Bedenken entgegen: § 10 ArbZG sieht Ausnahmen vom Sonn- und Feiertagsverbot nur im besonderen öffentlichen Interesse vor. An der allgemeinen Zulässigkeit mobiler Arbeit besteht ein solches Interesse hingegen nicht.

418 Anders wohl Hanau, NJW 2016, 2613 (2617), der der Meinung ist, die allgemeine Sonntagsruhe werde nicht beeinträchtigt. Ähnlich auch Jacobs, NZA 2016, 733 (737), der der Ansicht ist, die Möglichkeit am Sonntag zu arbeiten, um Spielräume für Werktage zu schaffen, halte einem gewandelten Begriff der Sonn- und Feiertagsruhe stand. Diese Ansichten widersprechen dem Verfassungswortlaut „Arbeitsruhe“.

419 Freyler, S. 200; Hanau, NJW 2016, 2613 (2617); Jacobs, NZA 2016, 733 (736); Nölke/Stumpp, PuR 2016, 57 (58); Lüthge, AuA 2016, 712 (713); Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1028); Wolf, ZAAR Bd. 39, S. 61 (66); weitergehend Bissels/Krings, NJW 2016, 3418 (3420).

420 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 40 f.) mwN S. B 34, Fn. 135.

421 Hanau, NJW 2016, 2613 (2617); aA Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 40), der von Einzelfällen spricht, für die der Gesetzgeber nicht immer eine befriedigende Lösung bereithalten könne.

422 Zum Verhältnis von öffentlich-rechtlichem Arbeitszeitrecht und privatem Vergütungsrecht, s. oben Einführung.

423 Henssler/Lunk, NZA 2016, 1425; Schuster, AnwBl 2016, 641 (643).

424 Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (19).

425 Diese Differenzierung ändert allerdings nichts an der Einordnung als Arbeitnehmer iSd BetrVG, hebt also insbesondere nicht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG auf. Dessen Hintergrund ist nämlich nicht, den Schutz des ArbZG sicherzustellen. Vielmehr erfüllt der Betriebsrat dadurch seine Funktion als Interessensvertreter hinsichtlich des Ausgleichs von Arbeit und Freizeit; anders Bissels/Krings, NJW 2016, 3418 (3421).

426 EuGH v. 26.07.2017 – C-175/16 [Hälvä].

427 Zu weitgehend daher der Vorschlag von Henssler/Lunk, NZA 2016, 1425 (1429), nach dem es reicht, wenn der Arbeitnehmer seine „Arbeitskraft im Wesentlichen frei bestimmen“ darf.

428 Dafür aber wohl Schuster, AnwBl 2016, 641 (643), die allerdings treffend darauf hinweist, dass tarifliche Lösungen in den besonders stark betroffenen Branchen mangels Tarifbindung kaum möglich sein werden.

429 S. oben 2. Kapitel – I.2.a.

430 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 53); ähnlich auch Schuchart, AuR 2016, 341 (343).

431 Göpfert/Schöberle, ZIP 2016, 1817 (1819).

432 Siebens, AiB 12 2017, 43 (45 f.); Welskop-Deffaa, NZA-Beilage 2017, 60; Wiebauer, NZA 2016, 1430 (1435).

433 Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (19); Oetker, JZ 2016, 817 (819).

434 Lüthge, AuA 2016, 712 (715).

435 Schirmer, NZA-Beilage 2016, 85 (87).

436 Die Lage der Pause muss also am Beginn des Arbeitstages feststehen, vgl. Baeck/Deutsch, Arbeitszeitgesetz, § 4 Rn. 24.