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Mobile Erreichbarkeit von Arbeitnehmern

Eine arbeitszeitrechtliche Bewertung

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Peter Körlings

Dieses Buch behandelt das Phänomen  «Mobile Erreichbarkeit». Diese kann als Brücke bezeichnet werden, die den Arbeitnehmer während der Freizeit mit dem Arbeitsverhältnis verbindet. Die damit bewirkte intensive Entgrenzung der Arbeit in örtlicher und zeitlicher Dimension ist vom Gesetzgeber nicht geregelt. Der Autor geht der Frage nach, in welchem Rahmen diese Entgrenzung rechtlich zulässig ist. Dazu bettet er die «Mobile Erreichbarkeit» in das dogmatische Fundament des europäischen Arbeitszeitrechts ein und setzt sich mit den praktischen Fragen ihrer Umsetzung auseinander. Diese Erkenntnisse münden in Empfehlungen zur Umgestaltung der Rechtslage, die sich sowohl auf den europarechtlichen Rahmen als auch auf dessen nationale Ausgestaltung beziehen.

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Thesen

Phänomen mobile Erreichbarkeit

  1. Mobile Erreichbarkeit dient dazu, den Arbeitnehmer auch außerhalb seiner regulären Arbeitszeit in das Kommunikationsnetz des Arbeitgebers einzubinden.

  2. Sie setzt sich aus mobiler Bereitschaft und mobiler Arbeit zusammen.

  3. Mobile Arbeit leistet der Arbeitnehmer immer dann, wenn er ein Mobilgerät außerhalb der regulären Arbeitstätigkeit zu einer arbeitsbezogenen Tätigkeit nutzt, d.h., wenn er mit dem Mobilgerät eine Tätigkeit durchführt, die sein Arbeitgeber während der regulären Arbeitszeit von ihm verlangen könnte. Sofern der Arbeitnehmer in seiner Freizeit gerade keine mobile Arbeit erbringt, sondern sie erwartet, erahnt oder plant, befindet er sich im Zustand mobiler Bereitschaft.

  4. Mobile Bereitschaft besteht nicht um ihrer selbst willen, sondern ist darauf gerichtet, mobile Arbeit zu ermöglichen. Sofern das Arbeitszeitrecht mobile Arbeit verbietet, löst sich die Frage nach mobiler Bereitschaft auf.

  5. Mobile Bereitschaft besteht noch nicht, wenn der Arbeitnehmer lediglich die Möglichkeit hat, auf ein Mobilgerät zuzugreifen, dass ihm Kontakt zur Arbeitssphäre erlaubt.

  6. Mobile Erreichbarkeit ist eine Arbeitszeitform, die in die Freizeit des Arbeitnehmers ragt. Der Arbeitgeber braucht eine (tarif-) vertragliche Ermächtigung, eine solche Arbeitszeitform anzuordnen. Eine Ermächtigung ergibt sich für mobile Erreichbarkeit nicht schon aus einem konkreten Berufsbild, da mobile Erreichbarkeit ein branchenübergreifendes Alltagsphänomen ist.

Arbeitszeitrechtlicher Arbeitnehmerbegriff

  7. Der Arbeitnehmerbegriff der ArbZRL ist unionsrechtlich autonom auszulegen. Unter ihn fallen auch Fremd- und Minderheitengesellschaftergeschäftsführer sowie Beamte, soweit sie keine besonderen hoheitlichen Befugnisse ausüben.

Arbeitszeitrechtlicher Arbeitsbegriff

  8. Der Arbeitsbegriff des EuGH, nach dem es auf die persönliche Anwesenheit am Arbeitsplatz ankommt, ist für mobile Erreichbarkeit unbrauchbar, da nahezu jeder Aufenthaltsort Arbeitsort sein kann. Auf einen besonderen (Aufenthalts- bzw. Arbeits-) Ort kommt es gar nicht mehr an.

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  9. Für die Bewertung einer Tätigkeit als mobile Arbeit spielt ihr Umfang keine Rolle. Auch „ganz geringfügige Tätigkeiten“ zählen zur Arbeitszeit.

10. Freiwillige (arbeitsbezogene) Tätigkeiten des Arbeitnehmers, die nicht zur Arbeitszeit zählen, existieren nicht.

Höchstarbeitszeit

11. Die Regelungen zur Höchstarbeitszeit beeinflussen die praxistaugliche Umsetzung mobiler Erreichbarkeit nur dann, wenn Arbeitgeber die zulässige Zahl von 48 Wochenarbeitsstunden ausreizen.

12. Das starre nationale System täglicher Höchstarbeitszeiten ist für mobile Erreichbarkeit weniger günstig, als das unionsrechtliche System wöchentlicher Höchstarbeitszeiten.

Ruhe- und Pausenzeiten

13. Das Ruhezeitenregime verhindert die Umsetzung mobiler Erreichbarkeit, da es einem flexiblen Wechsel von Arbeit und Freizeit entgegensteht und die Planbarkeit der Arbeitstätigkeit fordert.

14. Jede Arbeitstätigkeit, und sei sie auch noch so geringfügig, unterbricht die Ruhezeit, weil es nicht auf die Intensität einer Arbeitsleistung ankommt.

15. Die Pausenregelungen stehen mobiler Erreichbarkeit dann nicht entgegen, wenn der Arbeitnehmer während seiner regulären Arbeitszeit mind. 45 Minuten iSd § 4 ArbZG pausiert hatte.

16. Der verfassungsrechtlich gebotene Sonntagsschutz steht mobiler Erreichbarkeit entgegen. Er gewährleistet jedoch, dass die unionsrechtlich vorgeschriebene wöchentliche Mindestruhezeit eingehalten wird.

Jahresurlaub

17. Art. 7 ArbZRL enthält als ungeschriebenen Grundsatz die Unteilbarkeit des Urlaubs, der die umfassende Erholung des Arbeitnehmers sicherstellt. Der Grundsatz bezieht sich allerdings nur auf die Hälfte des Jahresmindesturlaubs, damit eine flexible Freizeitgestaltung des Arbeitnehmers möglich bleibt, denn diese ist ebenso Zweck des Urlaubsanspruchs.

18. Der Jahresurlaub ist eine Form der Ruhezeit. Daher ist während des Urlaubs jegliche Arbeitsleistung, mithin auch mobile Arbeit, unzulässig – die Frage nach mobiler Erreichbarkeit stellt sich damit nicht.

19. Die Vereinbarung mobiler Erreichbarkeit während des Urlaubs begründet ein unzulässiges Rückrufrecht des Arbeitgebers. Auch wenn der Arbeitnehmer keine mobile Arbeit leistet, ist trotzdem die gesamte Urlaubsgewährung unwirksam.

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20. Es existiert keine Bagatellgrenze, die geringfügige Arbeitsleistungen im Urlaub zulässt.

21. Erbringt der Arbeitnehmer an einem Urlaubstag mobile Arbeit, ist die Urlaubsgewährung nur für den betroffenen Tag unwirksam.

Abweichungsmöglichkeiten

22. Die Möglichkeiten, die die ArbZRL vorsieht, von ihrem (strengen) Regelungsregime abzuweichen, sind insgesamt nicht zur praxistauglichen Umsetzung mobiler Erreichbarkeit geeignet, was v.a. am einschränkenden Erfordernis gleichwertiger Ausgleichruhezeiten liegt.

23. Für beschäftigtengruppenspezifische Ausnahmen (Art. 17 Abs. 1 ArbZRL) bedarf es voller Arbeitszeitsouveränität des jeweiligen Arbeitnehmers.

24. Mit § 7 Abs. 2a ArbZG hat der Gesetzgeber die Opt-Out-Klausel des Art. 22 ArbZRL europarechtswidrig umgesetzt, weil

a. der Gesetzgeber die Ausgestaltung von gesundheitsschützenden Regelungen den Kollektivparteien überlässt und

b. § 7 Abs. 2a ArbZG auch die Möglichkeit vorsieht, vom Ruhezeitenregime des § 5 Abs. 1 ArbZG abzuweichen, obschon sich die Opt-Out-Klausel nur auf Höchstarbeitszeiten bezieht.

25. Die Abweichungsmöglichkeit der Art. 17 und Art. 18 ArbZRL enthält als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal einen Erforderlichkeitsvorbehalt.

26. IRd Abweichungsmöglichkeit des Art. 17 ArbZRL nehmen die Fallgruppen der Absätze 2–4 diese Erforderlichkeitsprüfung vorweg.

27. Art. 18 ArbZRL lässt als Grundlage für Abweichungsvereinbarungen

a. zwar keine Betriebsvereinbarungen, wohl aber

b. Firmentarifverträge zu.

28. Die Abweichungsmöglichkeiten des § 7 ArbZG für bestimmte Arbeitszeitformen sind unionsrechtswidrig, da das ArbZG den unionsrechtlich gebotenen Erforderlichkeitsvorbehalt nicht umsetzt.

29. Tarifparteien dürfen ihre Ermächtigung aus § 7 ArbZG nicht einfach an die Betriebsparteien weitergeben. Vielmehr müssen sie dezidierte Vorgaben dazu treffen,

a. in welchen Fällen ein Abweichen von den Schutznormen des ArbZG erforderlich ist und

b. wann die Betriebsparteien von der Abweichungsbefugnis Gebrauch machen dürfen; sodass

c. es den Betriebsparteien lediglich möglich ist, einen tarifvertraglich festgesetzten Rahmen zu konkretisieren.

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30. Für eine praxistaugliche Umsetzung mobiler Erreichbarkeit ist § 7 Abs. 2a ArbZG auch jenseits der unionsrechtlichen Bedenken nicht geeignet, da gem. § 7 Abs. 9 ArbZG auf einen über zwölf Stunden hinaus verlängerten Arbeitstag unmittelbar eine elfstündige unverkürzte Ruhezeit folgen muss.

31. Die Ermächtigungsnormen des § 7 Abs. 5 ArbZG und des § 7 Abs. 6 ArbZG sind europarechtswidrig, weil sie die Aufsichtsbehörde bzw. die Bundesregierung u.a. dazu ermächtigen, vom Ruhezeitenregime des § 5 ArbZG abzuweichen, obwohl die ArbZRL eine solche Abweichungsmöglichkeit nicht vorsieht.

Mobile Erreichbarkeit im herkömmlichen Bereitschaftssystem

32. Das herkömmliche Bereitschaftssystem ist eine einstufige Kombination aus Arbeitsabruf und Tätigkeitsaufnahme.

33. Mobile Erreichbarkeit passt schon strukturell nicht zu diesem einstufigen System, da sie sich in zwei Stufen vollzieht. Auf der ersten nimmt der Arbeitnehmer eine Information aus der Arbeitssphäre zur Kenntnis und erbringt schon dadurch eine Arbeitsleistung. Auf der zweiten Stufe bearbeitet er diese Information, wodurch er wiederum eine Arbeitsleistung erbringt. Dabei steht ihm aber frei, wann er von der ersten auf die zweite Stufe wechselt.

34. Ungeachtet der strukturellen Unterschiede scheitert eine Einordnung mobiler Erreichbarkeit als besondere Form des Bereitschaftsdienstes, denn der Arbeitnehmer ist nicht an einen vorgegebenen Aufenthaltsort gebunden.

35. Eine Einordung mobiler Erreichbarkeit als Bereitschaftsdienst bietet überdies keinen Flexibilisierungsvorteil, da jede Minute zur Arbeitszeit zählt und sie daher in Konflikt mit den Höchstarbeitszeitgrenzen gerät.

36. Ungeachtet der strukturellen Unterschiede scheitert eine Einordnung mobiler Erreichbarkeit als besondere Form der Rufbereitschaft, denn der Arbeitnehmer muss keinen Ortswechsel auf sich nehmen, bleibt hingegen kontinuierlich in das Kommunikationsnetz des Arbeitgebers eingebunden.

37. Eine Einordnung mobiler Erreichbarkeit als Rufbereitschaft bietet überdies keinen Flexibilisierungsvorteil, da Verkürzungen der Ruhezeit zu anderen Zeiten ausgeglichen werden müssen. So käme es zu einer Aufspaltung des Arbeitsalltags, die dem Zweck der mobilen Erreichbarkeit als Einbindung des Arbeitnehmers in das Kommunikationsnetz des Arbeitgebers entgegensteht.

Mobile Erreichbarkeit durch flexible Arbeitszeiten

38. Die Einführung flexibler Arbeitszeiten setzt die zwingenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des ArbZG nicht außer Kraft.

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39. Flexible Arbeitszeiten sind geeignet, arbeitszeitrechtswidrige Strukturen zu verstärken.

40. Flexible Arbeitszeiten ändern den Verschuldensmaßstab iRd Haftung nach §§ 22 f. ArbZG nicht.

Sanktionen

41. Neben Bußgeldern, Geld- und Freiheitsstrafen drohen bei Verstößen gegen arbeitszeitrechtliche Vorschriften Gewerbeuntersagungen (§ 35 Abs. 1 S. 1 GewO), Berufsverbote (§ 70 Abs. 1 StGB), der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen (§ 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB) und standesrechtliche Sanktionen.

42. Hingegen fehlt dem Arbeitszeitrecht eine lauterkeitsrechtliche Zielsetzung, sodass Maßnahmen nach dem UWG nicht in Betracht kommen. Ein arbeitszeitrechtstreuer Konkurrent hat daher nur die Möglichkeit, Verstöße bei den Aufsichtsbehörden anzuzeigen. Ein eigenständiger Rechtsschutz steht ihm nicht zur Verfügung.

43. Sofern der Arbeitgeber die digitale Infrastruktur des Unternehmens für externe Zugriffe durch seine Arbeitnehmer öffnet, muss er damit rechnen, dass diese sie für mobile Arbeit gebrauchen. Unterlässt er weitere Kontrollen, bewegt er sich im Bereich der unbewussten Fahrlässigkeit.

44. Sobald der Arbeitgeber von Arbeitszeitverstößen erfährt, muss er gegen diese einschreiten und den betroffenen Arbeitnehmer nötigenfalls abmahnen, anderenfalls trifft ihn jedenfalls der Vorwurf bewusster Fahrlässigkeit. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Vorschriften des Arbeitszeitschutzes auch gegen den Willen des Arbeitnehmers durchzusetzen.

Änderung der Rechtslage

45. Das Arbeitszeitrecht bedarf einer Neuausrichtung, die die monolithische Zweiteilung des Tages in Arbeit und Freizeit auf den Prüfstand stellt. Diese hat der Europäische Gesetzgeber durch eine grundlegende Reform der Arbeitszeitrichtlinie anzustoßen.

46. Insgesamt lassen sich durch punktuelle Änderungen der ArbZRL die Probleme der mobilen Erreichbarkeit abmildern, indes nicht interessengerecht lösen. Die Arbeitswirklichkeit des 21. Jahrhunderts fordert, die Prämissen des 19. Jahrhunderts auf den Prüfstand zu stellen.

47. Auf der Ebene der Arbeitszeitrichtlinie kommt v.a. die Einführung einer Öffnungsklausel für die Betriebsparteien in Betracht, damit gerade in Branchen mit geringer Tarifbindung verlässliche Regelungen getroffen werden können.

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48. Der Europäische Gesetzgeber sollte das Urlaubsrecht der (einzelfallbezogenen) Rechtsprechung des EuGH entreißen und umfassend regeln. In diesem Zuge sollte er den Grundsatz des ungeteilten Urlaubs auf die Hälfte des Urlaubsanspruchs begrenzen und die andere Hälfte zur freien Disposition des Arbeitnehmers stellen.

49. Die pauschale Ermöglichung von Abweichungen für bestimmte Arbeitszeitformen durch den Europäischen Gesetzgeber wäre, wie auch weitere Schutzdifferenzierungen oder das Ausklammern kurzfristiger Arbeitsaufnahmen aus dem Arbeitszeitschutz, hingegen ein systemfremder Eingriff, der der ArbZRL daher eher schaden als nutzen würde. Auch sollte der Europäische Gesetzgeber von einer Änderung des Ruhezeitenregimes absehen, da er so lediglich die Interessen verschiedener Branchen gegeneinander ausspielt.

50. Der nationale Gesetzgeber hat nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten, das Arbeitszeitrecht an die Bedürfnisse der Digitalisierung anzupassen, da die ArbZRL ihm enge Grenzen zieht. Insbesondere der Erlass eines Wahlarbeitszeitgesetzes scheitert an diesen Grenzen.

51. Der nationale Gesetzgeber sollte das System täglicher Höchstarbeitszeiten für bestimmte Branchen in ein System wöchentlicher Höchstarbeitszeiten ändern.

52. Der nationale Gesetzgeber sollte die Anwendungsbereichsausnahme des § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG weiter fassen.

53. Ein Recht auf Nichterreichbarkeit folgt aus den Wertungen der Art. 2 iVm Art. 1 Abs. 1 GG, die über die Generalklauseln der §§ 241 Abs. 2, 618 BGB in das Zivilrecht einstrahlen. Es bedarf keiner weiteren Kodifizierung eines Rechts auf Nichterreichbarkeit, sondern des aufsichtsbehördlichen Einschreitens gegen Arbeitszeitrechtsverstöße.