Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen von Maßnahmen zur Förderung der Geschlechtergleichstellung im Berufungsverfahren

Die staatlichen Hochschulen¹ in Deutschland sind einem stetig wachsenden Studierendenandrang ausgesetzt, der seinen zwischenzeitlichen Höhepunkt in den Jahren doppelter Abiturjahrgänge gefunden hat.² Neben den damit verbundenen, erhöhten organisatorischen Anforderungen wird die Situation der Hochschulen durch eine anhaltend angespannte Finanzlage erschwert. Zwar wurde dem vermehrten Studierendenaufkommen mit dem Hochschulpakt 2020³ entgegengewirkt, die Hochschulen sind jedoch mit einer allein den zu bewältigenden Fixkosten nicht gerecht werdenden Unterfinanzierung konfrontiert.⁴ Die Konsequenz daraus ist, dass die Hochschulen zur Finanzierung ihrer Aufgaben aktuell mehr denn je auf zusätzliche Drittmittel angewiesen sind, welche neben die staatliche Grundfinanzierung treten.⁵ In aller Regel können die Hochschulen über den Einsatz derartiger Drittmittel jedoch nicht frei bestimmen. Sie sind vielmehr an die vom Drittmittelgeber vorgegebene Verwendung gebunden.⁶ Insbesondere Drittmittel von staatlicher Seite eignen sich dabei, aktuelle politische Themen mit der Auszahlung zusätzlicher Finanzmittel zu verknüpfen. Es überrascht daher nicht, dass bundesweit mit dem Professorinnenprogramm von Bund und Ländern und den Forschungsorientierten Gleichstellungsstands seitens der DFG ein Thema in die Hochschulfinanzierung Einzug gehalten hat, welches in den letzten Jahren seine gesellschaftliche Renaissance erlebt: Die ←15 | 16→Gleichstellung zwischen den Geschlechtern.⁷ In der Zusammenfassung sollen erzielte Erfolge bei der Förderung von Vertretern des unterrepräsentierten Geschlechts über ein entsprechendes Anreizsystem mit zusätzlichen Geldern belohnt werden. In Anbetracht der vorherrschenden Geschlechterverteilung an deutschen Hochschulen geht es dabei unabhängig von der oft geschlechtsneutral verwendeten Formulierung im Grundsatz um die Förderung von weiblichen Wissenschaftlern.⁸ Es ist nicht verwunderlich, dass die Hochschulen, mit der bestehenden finanziellen Notlage konfrontiert und von den in Aussicht gestellten zusätzlichen Finanzmitteln motiviert, ihre Gleichstellungsbemühungen ausgebaut haben.⁹ Die Besserstellung der Frau wird dabei oftmals auf unterschiedlichen Wegen und in sämtlichen Stufen der wissenschaftlichen Karriere anvisiert. Entsprechend sind die Fördermaßnahmen in ihrer Intensität und auch in ihren Erfolgen zu unterscheiden. In ihrer Gesamtschau tragen sie jedoch allesamt dazu bei, dass das Ziel der Gleichstellung der Geschlechter aktuell auch in der Wissenschaft stetig vorangetrieben wird.

Trotz der zu begrüßenden Programmerfolge darf jedoch nicht in Vergessenheit geraten, dass es neben der intensiv geführten Diskussion um ein gesellschaftliches Wollen von Fördermaßnahmen auch einer Erörterung der rechtlichen Zulässigkeit und damit der Klärung des rechtlichen Dürfens von Fördermaßnahmen bedarf. Mit Blick auf die entwickelten Programme in der hochschulinternen Praxis erscheint es fraglich, ob die Hochschulen einen möglicherweise entstehenden Verfassungskonflikt hinreichend berücksichtigt haben.¹⁰ In Anbetracht des Zieles einer größtmöglichen Förderung der Gleichstellung in der Wissenschaft ist es daher notwendig, die verfassungsrechtlichen Grundlagen einer solchen Förderpolitik aufzuzeigen und insbesondere auch deren rechtliche Grenzen zu bestimmen. Ausgangspunkt der Überlegungen muss dabei die Gleichberechtigung der Geschlechter sein, die sowohl auf nationaler Ebene als auch ←16 | 17→auf Ebene der Europäischen Union normiert ist und entsprechend nicht nur für die von der Förderung profitierenden weiblichen Wissenschaftler Geltung beansprucht, sondern auch eine Benachteiligung der männlichen Kandidaten untersagt.¹¹ Im GG und im primären Unionsrecht finden sich gleichzeitig aber auch Vorschriften, die als verfassungsrechtliche Grundlage für Fördermöglichkeiten zugunsten des unterrepräsentierten Geschlechts herangezogen werden können.¹² Für die rechtliche Zulässigkeit der durchgeführten Fördermaßnahmen bedeutet dies, dass die hinter den Normen stehenden Schutzgüter der rechtlich garantierten Gleichberechtigung der Geschlechter und deren Umsetzung in die Wirklichkeit in einen angemessenen Ausgleich zu bringen sind. Zumindest auf nationaler Ebene wird der im Zuge dessen vorzunehmende Abwägungsvorgang zusätzlich durch den in Art. 33 II GG festgehaltenen Leistungsgrundsatz maßgeblich mitbestimmt, der bei der Vergabe von öffentlichen Ämtern Beachtung finden muss. Neben der notwendigen Vereinbarkeit der Fördermaßnahmen mit den verfassungsrechtlich garantierten Gleichheitsrechten der Männer stellt sich somit die Frage, ob und wie eine Kandidatenauswahl unter Berücksichtigung des Geschlechts mit den aufgestellten Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Einklang zu bringen ist.

B. Gang der Untersuchung

Die vorliegende Arbeit erörtert die rechtlichen Grundlagen von Frauenfördermaßnahmen im Rahmen von Berufungsverfahren an deutschen Hochschulen und zeigt deren verfassungs- und unionsrechtlichen Grenzen auf. Die bestehende Unterfinanzierung der Hochschulen und die daraus resultierende Notwendigkeit zusätzlicher Drittmittel dienen dabei als Aufhänger für die enorme Resonanz auf entwickelte Anreizprogramme zur Erhöhung des weiblichen Anteils in der Wissenschaft. Entsprechend wird im ersten Kapitel zunächst unter Berücksichtigung der erfolgten Hochschulreformen ein grober Überblick über die Hochschulorganisation als solche gegeben (A.), bevor die Hochschulfinanzierung selbst in ihren unterschiedlichen Ausprägungen dargestellt wird (B.). Im darauf ←17 | 18→folgenden zweiten Kapitel werden die aktuellen Programme zur Förderung der Gleichberechtigung der Geschlechter an deutschen Hochschulen und die entsprechenden Umsetzungsmaßnahmen deutscher Hochschulen aufgezeigt. Ausgangspunkt sind insoweit die Zahlen der Geschlechterverteilung an deutschen Hochschulen (A.), welche die Notwendigkeit einer aktiven Förderpolitik verdeutlichen. Daran anschließend werden mit dem Professorinnenprogramm von Bund und Ländern und den Forschungsorientierten Gleichstellungsstandards der DFG zwei aktuelle Programme zur Förderung der Gleichstellung dargestellt (B.), bevor letztlich die konkreten Fördermaßnahmen anhand einer beispielhaften Darstellung deutscher Hochschulen aufgezeigt werden (C.).

Diese Fördermaßnahmen werden schließlich im dritten Kapitel als Hauptbestandteil der Arbeit einer verfassungsrechtlichen Bewertung auf Basis des GG unterzogen. Die Arbeit beschränkt sich dabei auf Fördermaßnahmen, die unmittelbar mit der Stellenbesetzung verknüpft sind und lässt davon unabhängige Maßnahmen, wie etwa auf Frauen beschränkte Coaching-Programme, außen vor.¹³ Grundlage der Prüfung bilden eine Darstellung der rechtlichen Problematik (A.) sowie der verfassungsrechtliche Beurteilungsmaßstab in Form der einschlägigen Artikel des GG (B.). Es folgt die verfassungsrechtliche Subsumption (C.), im Rahmen derer zunächst bestehende Verfassungsbeeinträchtigungen anhand der konkreten Fördermaßnahmen und damit zusammenhängenden Problemfeldern herausgearbeitet werden (I.), bevor eine mögliche Rechtfertigung aufgezeigt wird (II.).

Im daran anschließenden vierten Kapitel wird die unionsrechtliche Vereinbarkeit der Fördermaßnahmen beleuchtet. Die Überprüfung erfolgt unter Darstellung der einschlägigen primär- und sekundärrechtlichen Normen (A.). Im Anschluss daran werden schließlich unter Bezugnahme der ergangenen EuGH-Rechtsprechung die rechtlichen Möglichkeiten von Fördermaßnahmen auf Ebene der EU herausgearbeitet (B.). Die Arbeit schließt im fünften Kapitel mit einem rechtlichen Vergleich der erlangten Erkenntnisse auf Basis des GG und auf Ebene der EU, bevor diese einer zukunftsorientierten und kritischen Würdigung unterzogen werden.

Nach Art. 5 III 1 GG sind Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre frei. Bei der darin festgehaltenen Wissenschaftsfreiheit handelt es sich in erster Linie um ein klassisches individuelles Freiheitsrecht, welches dem wissenschaftlichen Betätigungsfeld einen Freiraum vor staatlichen Eingriffen gewährleisten soll.¹⁴ Darüber hinaus stellt Art. 5 III 1 GG aber auch eine objektive Grundsatznorm dar, aus der sich die Pflicht des Staates ergibt, für die freie Wissenschaft einzustehen, sie umzusetzen, sie zu schützen und zu fördern.¹⁵ Träger des Grundrechts sind neben jedem Einzelnen, der in eigenverantwortlicher und wissenschaftlicher Weise tätig ist oder tätig werden will,¹⁶ über Art. 19 III GG auch juristische Personen, die Wissenschaft betreiben oder für deren Organisation zuständig sind.¹⁷ Dies gilt insbesondere für die öffentlich-rechtlich organisierten Hochschulen und für deren Fakultäten.¹⁸ Aus der nach Art. 5 III 1 GG bestehenden ←19 | 20→objektiven Gewährleistungspflicht folgt diesbezüglich, dass der Staat für eine Hochschulorganisation Sorge tragen muss, in der die Ausübung der freien Wissenschaft möglich ist.¹⁹ Dies spiegelt sich in der Garantie der akademischen Selbstverwaltung wider, die im Kern über die Wissenschaftsfreiheit sichergestellt wird.²⁰

Trotz einer solchen Selbstverwaltungsgarantie kann auf dem Gebiet der Hochschulorganisation nicht von einer vollständigen „Staatsfreiheit“ gesprochen werden.²¹ Dem Staat verbleibt vielmehr das Recht, die Organisation der Hochschulen im Rahmen der garantierten Wissenschaftsfreiheit auszugestalten.²² Neben der Bereitstellung von organisatorischer Infrastruktur macht sich dies insbesondere in den von ihm gewährten Ressourcen bemerkbar, die zunehmend zur notwendigen Voraussetzung für die Verwirklichung der Wissenschaftsfreiheit werden.²³ Organisationsrechtlich verfügen die staatlichen Hochschulen somit über eine „Zwitterstellung“,²⁴ die ihr Rechtsverhältnis zum Staat prägt: Einerseits wird ←20 | 21→ihnen das Recht der Selbstverwaltung im Rahmen der Gesetze zugesprochen, andererseits handelt es sich bei ihnen um staatliche Einrichtungen, grundsätzlich organisiert in der Rechtsform der Körperschaft des öffentlichen Rechts,²⁵ die der Regelung des Staates unterliegen und sich im Verhältnis zu diesem in einer gewissen Abhängigkeit befinden.²⁶ Es kommt so zu einem Spannungsfeld zwischen grundrechtlich garantierter Freiheit und der Institutionalisierung durch den Staat.²⁷ Hierbei stellt sich die Frage, wo genau die Grenze zwischen Autonomie und staatlicher Regelungsmöglichkeit zu ziehen ist.²⁸

Kennzeichnend für das Modell der Selbstverwaltung ist die auf Grundlage von autonomer Rechtsetzung und Verwaltung durchgeführte eigenverantwortliche Wahrnehmung eigener Angelegenheiten durch den jeweiligen Selbstverwaltungsträger.²⁹ Voraussetzung für eine solche Eigenverantwortlichkeit ist, dass dem Träger der Selbstverwaltung bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben ein Raum von Selbstbestimmung ohne staatlichen Einfluss gegeben sein muss.³⁰ Da jede Selbstverwaltung schon ihrem Wesen nach innerhalb des Staates und kraft dessen Zulassung besteht,³¹ ist die gewährleistete Autonomie jedoch nicht als die vollständige Lösung aus dem staatlichen Zusammenhang zu verstehen, sondern vielmehr als eine besondere Form staatlicher Gliederung.³² Bei der Wahrnehmung von eigenen Angelegenheiten macht sich dies in Form einer ←21 | 22→Rechtsaufsicht durch den Staat bemerkbar, die sich auf die Kontrolle der Gesetzmäßigkeit beschränkt.³³ Werden hingegen staatliche Angelegenheiten auf den Selbstverwaltungsträger übertragen, die dieser im Auftrag des Staates erfüllt, so unterliegt er der Fachaufsicht, was ein Weisungsrecht und damit auch eine Überprüfung der Zweckmäßigkeit zur Folge hat.³⁴

Die Hochschule selbst lässt sich nur schwer unter den Oberbegriff des Selbstverwaltungskörpers subsumieren, da sie sich qualitativ von allen anderen Selbstverwaltungsorganisationen unterscheidet.³⁵ Sie ist gerade nicht durch eine politische, wirtschaftliche oder soziale Zielsetzung gekennzeichnet, sondern die akademische Selbstverwaltung ist vielmehr als geistige Selbstverwaltung zu verstehen, die dazu dient, die in den Hochschulen geleistete, geistige Gesamtarbeit zur größtmöglichen Entfaltung zu bringen.³⁶ Hinzu kommt, dass es sich bei der zugesprochenen Autonomie gerade nicht um ein vom Staat auf die Hochschulen delegiertes Recht handelt, das auch der Möglichkeit des Entzugs unterliegt, sondern dieses Recht vielmehr selbstständig besteht und vom Staat nur anerkannt wird.³⁷ Zuletzt unterscheidet sich das akademische Selbstverwaltungsrecht aber auch vom Umfang her von anderen Selbstverwaltungsorganisationen. Im Gegensatz zur gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II GG, wonach den Gemeinden das Recht gewährleistet sein muss, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln, kommt den Hochschulen keine derartig universelle Kompetenz zu.³⁸ Die ←22 | 23→akademische Selbstverwaltung ist vielmehr als funktionale Selbstverwaltung auf die Erfüllung von gewissen funktionsbezogenen Aufgaben ausgerichtet.³⁹ Grundlage und Ziel der Hochschulautonomie ist nicht nur die Freiheit des wissenschaftlichen Prozesses an sich, sondern auch und gerade die Schaffung der organisatorischen Voraussetzungen für diesen.⁴⁰ Insofern ist die Selbstverwaltungsgarantie das notwendige Band der wechselseitigen Abhängigkeit zwischen wissenschaftlicher Freiheit und freiheitsermöglichender Organisation,⁴¹ womit nicht nur ihr Inhalt, sondern vor allem auch ihre Grenzen verdeutlicht wären.⁴²

Das BVerfG hat hinsichtlich des Selbstverwaltungsumfangs entsprechend entschieden, dass den Hochschulen kein schrankenlos gewährleistetes Selbstverwaltungsrecht zukommt, sondern sich dieses vielmehr auf die Sicherstellung eines Kernbereichs der wissenschaftlichen Strukturen beschränkt.⁴³ Solange dieser Kernbereich wissenschaftlicher Betätigung gewährleistet ist, hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Regelung der akademischen Selbstverwaltung.⁴⁴ Er kann die Organisation der Hochschulen ←23 | 24→nach seinem Ermessen, unter Berücksichtigung seiner gesamtgesellschaftlichen Verantwortung ordnen und darf hierbei auch neue Modelle und Steuerungstechniken einfließen lassen.⁴⁵ Der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum soll erst dann eingeschränkt sein, wenn es um „wissenschaftsrelevante“ Angelegenheiten geht, Forschung und Lehre also unmittelbar betroffen sind.⁴⁶ Maßnahmen sollen dagegen dann nicht „wissenschaftsrelevant“ sein, wenn sie sich auf den allgemeinen Verwaltungsbetrieb beziehen, die Hochschule folglich in ihrer Grundstruktur als „Körperschaft“ und nicht die dort geleistete wissenschaftliche Arbeit betroffen ist.⁴⁷

Für den Umfang der akademischen Selbstverwaltung und umgekehrt auch für die gesetzlichen Regelungsmöglichkeiten bedeutet dies, dass die Grenze in der Wissenschaftsfreiheit selbst zu finden ist: Art. 5 III GG steckt die Möglichkeiten des gesetzgeberischen Rahmens unmittelbar ab, indem typische Autonomiebereiche, „wissenschaftsrelevante“ Maßnahmen, der gesetzlichen Regelung entzogen sind.⁴⁸ Dies hat zur Konsequenz, dass die Hochschulen grundsätzlich in allen wissenschafts-, forschungs- und lehrrelevanten Angelegenheiten eigenverantwortlich handeln können.⁴⁹ Das Selbstverwaltungsrecht steht den Hochschulen abseits davon nur im Rahmen der Gesetze zu. Als weitere Einwirkungsmöglichkeit kommt die Staatsaufsicht über die Hochschulen als Selbstverwaltungsträger ←24 | 25→hinzu,⁵⁰ wobei auch hier der von Art. 5 III 1 GG gesteckte Rahmen einzuhalten ist.⁵¹ In der Gesamtbetrachtung liegt es daher näher, die rechtliche Stellung der Hochschulen nicht als „Freiheit vom Staat“ zu bezeichnen, sondern vielmehr von einer „Autonomie im Staat“ zu sprechen.⁵²

II. Gesetzgebungszuständigkeit für das Hochschulwesen

Unter Berücksichtigung des bestehenden Selbstverwaltungsrechts der Hochschulen verbleibt dem Gesetzgeber mit Ausnahme der „wissenschaftsrelevanten“ Angelegenheiten ein Spielraum, innerhalb dessen er Inhalt und Umfang der akademischen Selbstverwaltung bestimmen und ihr somit auch Grenzen setzen kann.⁵³ Hierbei stellt sich die Frage, wer für eine entsprechende Gesetzgebung zuständig ist: Der Bund oder die Länder? Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage ist Art. 70 I GG, nach dem grundsätzlich die Länder das Recht der Gesetzgebung haben. Hinsichtlich der Kompetenzverteilung haben sich im Zuge der Föderalismusreform allerdings auch auf dem Gebiet des Hochschulwesens Änderungen ergeben.⁵⁴ Insbesondere wurde die in Art. 75 I Nr. 1a GG a.F. geregelte Rahmengesetzgebungszuständigkeit des Bundes aufgehoben. Diese hatte sich nach Ansicht des Bundesgesetzgebers „als ineffektiv erwiesen und (…) auch im Übrigen nicht bewährt“.⁵⁵ Zurückzuführen war diese negative Bewertung der Rahmengesetzgebungsmöglichkeit auf die praktischen Auswirkungen der Verschärfung der Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 II GG a.F. von 1994 ←25 | 26→sowie die Einschränkungen nach Art. 75 II GG a.F.⁵⁶ Die Kompetenzregelung aus Art. 74 I Nr. 13 GG besteht demgegenüber auch nach der Föderalismusreform. Darüber hinaus kommt dem Bundesgesetzgeber nun nach Art. 74 I Nr. 33 GG die konkurrierende Kompetenz für die Regelung der Hochschulzulassung und Hochschulabschlüsse zu. Diesbezüglich erlangt die Erforderlichkeitsklausel nach Art. 72 II GG zwar keine Geltung mehr, der Kompetenztitel unterliegt insoweit aber gemäß Art. 72 III Nr. 6 GG der Möglichkeit von abweichenden Landesregelungen.⁵⁷ In der Zusammenfassung wurde das bisher bestehende Recht zur Rahmengesetzgebung durch die Reform auf ein Minimum geschmälert. So bleiben insbesondere Fragen der Hochschulorganisation, wie die generelle Struktur oder Aufgaben der Hochschulen und das dort beschäftigte Personal, dem Einflussbereich des Bundesgesetzgebers vollständig entzogen.⁵⁸ Durch die Kompetenz auf dem Gebiet der Hochschulzulassung besteht für ihn allein die Möglichkeit, auf die Modalitäten der Kapazitätsberechnung und die Ausschöpfung der Studienplatzkapazitäten einzuwirken.⁵⁹ Da die Länder allerdings über Kapazität und Ressourcen zu entscheiden haben, verbleibt dem Bund lediglich der Einfluss auf vorbestimmte Tatsachen, der im negativsten Fall des Abbaus ←26 | 27→von Hochschulkapazitäten durch die Länder in einer Mangelverwaltung endet.⁶⁰ Eine ebenso schmale Einflussmöglichkeit bietet auch der zweite Kompetenztitel der Hochschulabschlüsse, über den der Bundesgesetzgeber die Möglichkeit der Regelung von Abschlussniveaus und Regelstudienzeiten behält.⁶¹ Von der Möglichkeit der Länder, auch hier abweichende Regelungen zu treffen, wurde bisher kein Gebrauch gemacht.