Die Außenhaftung von Managern bei Kartellrechtsverstößen

Name: Die Außenhaftung von Managern bei Kartellrechtsverstößen
Price: 67.00 CHF
Availability: InStock
Author: Felix Werner
ISBN: 978-3-631-84298-0

Werner, Felix

Die Außenhaftung von Managern bei Kartellrechtsverstößen

von Felix Werner (Autor:in)

Rechtswissenschaften, Volks- & Betriebswirtschaftslehre

Reihe: Europäische Hochschulschriften Recht, Band 6222

Zusammenfassung

Die Zahl der Kartellverfahren ist konstant, obgleich die Höhe der verhängten Bußgelder seit langem ansteigt. Der Autor greift diesen Umstand der mangelnden Rechtsbefolgung auf und untersucht, ob und inwieweit der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch Abhilfe schaffen kann. Er betrachet die Passivlegitimation von Managern, um präventiv eine bessere Verhaltenssteuerung zu erreichen und beleuchtet ökonomische Aspekte zur persönlichen Haftung. Anschließend behandelt er die Kernfrage der Passivlegitimation im Kartelldeliktsrecht und stellt dogmatische Grundlagen dar. Zudem werden weitere Fragen wie die enthaftende Wirkung von Compliance-Systemen, der Gesamtschuldnerausgleich zwischen Unternehmen und Manager sowie weitere Möglichkeiten der Haftungsreduzierung des Managers untersucht.

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Inhaltsverzeichnis

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Vorwort und Danksagung
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung und Gegenstand der Untersuchung
I. Grundsätzliche Erwägungen zur Rechtsdurchsetzung
II. Funktion des Schadensersatzes
1. Im allgemeinen Zivilrecht
a) Prävention in der Rechtsprechung und neueren Gesetzgebung
b) Zwischenergebnis
2. Im Kartellrecht
III. Zwischenergebnis
IV. Gang der Untersuchung
B. Ökonomische Überlegungen zur persönlichen Haftung von Managern
I. Ökonomische Theorie – Abschreckung als Sanktionsziel i. R. d. Verhaltenssteuerung
1. Optimale Sanktion für Kartellrechtsverstöße
2. Optimal Deterrence Model
II. Anwendbarkeit auf den Untersuchungsgegenstand
1. Art und Weise der Kartellrechtsdurchsetzung
2. Adressat der Haftung
a) Gesellschaftsrechtliche Haftung
aa) Manager als Organ der juristischen Person
bb) Principal-Agent-Problem
cc) Legalitätspflicht, unternehmerisches Ermessen und Haftung im Innenverhältnis
b) Rechtsstaatliche Grundsätze hinsichtlich der Höhe der Sanktionen
c) Abschreckung und verbesserte Informationsgewinnung als weitere positive Auswirkungen persönlicher Sanktionen
3. Zwischenergebnis
III. Zwischenergebnis
C. Die Außenhaftung bei Verstößen gegen deutsches und europäisches Kartellrecht
I. Anspruchsgrundlage im Kartelldeliktsrecht
1. Kartellrechtlich erhebliche Pflichtverletzung seitens des handelnden Managers und Zurechnung
a) Haftung für Kartellrechtsverstöße durch aktives Tun und Unterlassen i. S. v. § 8 OWiG
aa) Unmittelbare Täterschaft
bb) Teilnahme
cc) Unterlassen
(1) Garantenstellung
(2) Garantenpflicht
(3) Zwischenergebnis
(dd) Haftung und Ressortverteilung
b) Haftung für Kartellrechtsverstöße durch die Verletzung von Aufsichtspflichten i. S. v. § 130 OWiG
aa) Inhaber i. S. v. § 130 OWiG
bb) Verletzung von Aufsichtspflichten
cc) Verhinderung oder wesentliche Erschwerung der Zuwiderhandlung
dd) Haftung und Ressortverteilung
ee) Aufsichtspflichten über rechtlich unselbstständige Zweigniederlassung
ff) Aufsichtspflichten im Konzern
c) Zwischenergebnis
2. Zurechnung gemäß § 31 BGB gegenüber dem Unternehmen
a) Vertreter- oder Organtheorie
aa) Vertretertheorie
bb) Organtheorie
cc) Zwischenergebnis
b) Verfassungsmäßig berufener Vertreter
c) Organisationsmangel
d) In Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung
e) Dritter
f) Zwischenergebnis
3. Außenhaftung im allgemeinen Deliktsrecht
a) Problemaufriss: Pflichten im Innen- und Außenverhältnis
b) Dogmatische Verortung
aa) Übernahmehaftung
bb) Delegation von Pflichten
cc) Zwischenergebnis
c) Maßgebliche Judikatur
aa) BGHZ 109, 297–306 – Baustoff
bb) BGHZ 166, 84–117 – Breuer
cc) Strafrechtlicher Exkurs
d) Zwischenergebnis für Außenhaftung nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen
4. Passivlegitimation im Kartelldeliktsrecht
a) Zurechnung der Unternehmenseigenschaft gemäß § 81 GWB i. V. m. § 9 OWiG im Kartelldeliktsrecht
aa) Argumente gegen die Anwendung von § 81 GWB i. V. m. § 9 OWiG
bb) Argumente für die Anwendung von § 81 GWB i. V. m. § 9 OWiG
cc) Europarechtliche Implikationen
(1) Unmittelbare Geltung des europäischen Kartellrechts
(2) Äquivalenzgrundsatz
(3) Effektivitätsgrundsatz und effet utile
(4) Zwischenergebnis
dd) Rechtslage im gewerblichen Rechtsschutz, insbesondere Haftung für mittelbare Verletzungshandlungen
ee) Änderungen durch die 9. GWB-Novelle
ff) Funktion des Unternehmensbegriffs
gg) Stellungnahme
b) Zwischenergebnis
5. Weitere Anspruchsvoraussetzungen
a) Verstoß
b) Verschulden
aa) Vorsatz
bb) Fahrlässigkeit
cc) Beweislast
dd) Irrtümer
(1) Tatbestandsirrtum
(2) Verbotsirrtum
(3) Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums
(4) Zwischenergebnis
ee) Verschulden bei Aufsichtspflichtverletzungen
(1) Grundsätze
(2) Fahrlässigkeit – Auswirkungen von Compliance-Systemen
ff) Mitverschulden und Schadensminderungspflicht
gg) Zwischenergebnis
c) Kausalität
d) Schaden
e) Aktivlegitimation; Begriff des Betroffenen
aa) Jedermann-Rechtsprechung
(1) EuGH, Rs. C-453/99 – Courage
(2) EuGH, Rs. C-295/04 bis C-298/04 – Manfredi
(3) EuGH, Rs. C-557/12 – Kone
(4) Zwischenergebnis
bb) Betroffenheit
(1) Mitbewerber und sonstige Marktteilnehmer
(2) Beeinträchtigung
(3) Zwischenergebnis
cc) Insbesondere Aktionäre und Gesellschafter
(1) Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen
(2) Reflexschäden
(3) Vereinbarkeit mit der Jedermann-Rechtsprechung des EuGH
dd) Zwischenergebnis
f) Zwischenergebnis
6. Verjährung
7. Beweislast
II. Allgemeine deliktsrechtliche Anspruchsgrundlagen
1. Anwendbarkeit neben spezialgesetzlichem Schadensersatzanspruch – Konkurrenzverhältnis
a) Verhältnis zu § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
b) Verhältnis zu § 826 BGB
c) Verhältnis zum UWG
d) Zwischenergebnis
2. Denkbare Anspruchsgrundlagen
a) § 823 Abs. 1 BGB
b) § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. der Verletzung eines Schutzgesetzes
c) § 826 BGB
d) § 830 BGB
e) § 831 BGB
3. Zwischenergebnis
III. Gesamtschuldnerischer Ausgleich
1. Allgemeine Grundsätze
a) Gesetzesbegründung zur 9. GWB-Novelle
b) Konsequenzen für den Gesamtschuldnerausgleich in concreto
c) Haftungseinheit
d) Gesamtschuldnerausgleich der Haftungseinheit in concreto
2. Haftungsreduzierung durch Teilnahme an Kronzeugenprogrammen
3. Ausgleichsvereinbarungen und Vergleiche mit den Geschädigten
a) Ausgleichsvereinbarungen
b) Vergleiche mit den Geschädigten
4. Verjährung
5. Zwischenergebnis
IV. Weitere rechtliche Möglichkeiten zur Haftungsreduzierung zugunsten des Managers
1. Teilnahme am Kronzeugenprogramm – § 33e GWB n. F.
2. Freistellungsansprüche bzw. innerbetrieblicher Schadensausgleich
a) Freistellungsansprüche von Organwaltern
aa) Freistellungsansprüche gegen die juristische Person
bb) Freistellungsansprüche gegen Gesellschafter oder Dritte
b) Innerbetrieblicher Schadensausgleich zugunsten von Arbeitnehmern
aa) Entwicklung in der Rechtsprechung
bb) Dogmatische Grundlage und Gründe für Privilegierung
cc) Keine unmittelbare Wirkung im Außenverhältnis
dd) Persönlicher Anwendungsbereich
ee) Voraussetzungen im Einzelnen
(1) Betrieblich veranlasste Tätigkeit
(2) Differenzierung nach Grad des Verschuldens
(a) Leichteste Fahrlässigkeit
(b) Mittlere Fahrlässigkeit
(c) Grobe bzw. gröbste Fahrlässigkeit
(d) Vorsatz
(3) Auswirkungen von Versicherungsschutz
ff) Zwischenergebnis
c) Zwischenergebnis
3. Zwischenergebnis
V. Zwischenergebnis
D. Zusammenfassung der Ergebnisse und Empfehlungen
Literaturverzeichnis

A. Einleitung und Gegenstand der Untersuchung

1 Allein in den letzten zehn Jahren seit dem Ausbruch der Finanzkrise im Jahr 2007 wird die Wirtschaft mit wiederkehrender Regelmäßigkeit von größeren Skandalen heimgesucht, die große gesamtwirtschaftliche und gesamtgesellschaftliche Implikationen haben. Ausgangspunkt für diese Skandale sind oftmals Rechtsverstöße, wobei es sich nicht zwingend um Kartellrechtsverstöße handeln muss. Als Beispiele aus letzter Zeit lassen sich die Finanzkrise selbst, die LIBOR- und EURIBOR-Manipulationen¹, der Diesel-Skandal² sowie das Lkw-Kartell³ und die Kartelle bezüglich Zucker, Bier und Wurst⁴ nennen. Zeitgleich ist das regulatorische Umfeld schärfer geworden, beschränkte sich in der Praxis aber (vor allem in Deutschland) zumeist auf die Sanktionierung des Unternehmens bzw. des Unternehmensträgers. So wurden bspw. im Nachgang der Finanzkrise trotz der großen Verwerfungen äußerst wenige natürliche Personen persönlich sanktioniert.⁵ Mittlerweile ist auch hierzulande eine leichte Trendwende zu beobachten, wie z. B. die Ermittlungen der Staatsanwaltschaften in der Diesel-Affäre belegen. Auch nahmen die Compliance-Bemühungen ←17 | 18→ der Unternehmen zu. Nichtsdestoweniger lässt sich angesichts der großen Skandale als Befund festhalten, dass die Rechtsbefolgung und damit auch die Rechtsdurchsetzung trotz des schärferen regulatorischen Umfelds und trotz der verstärkten Compliance-Bemühungen seitens der Unternehmen im unternehmerischen Verkehr nicht immer hinreichend ausgeprägt sind. Die Gründe dafür müssen nicht stets verwerflich sein. So ist es auch möglich, dass Rechtsverstöße trotz großer Bemühungen zur Vermeidung derselben begangen werden. Jedoch wird dadurch ein Bedürfnis nach stärkerer Verhaltenssteuerung durch das Recht indiziert.

2 Ungeachtet des Grundes für den Rechtsverstoß im Einzelfall, ist dieser Befund jedoch besonders mit Blick auf die Bedeutung des Kartellrechts, auf das sich die Ausführungen im Rahmen der vorliegenden Arbeit beschränken sollen, bedauernswert. Denn dem Kartellrecht kommt in einer freien und sozialen Marktwirtschaft eine überragende Bedeutung zu. Es schützt den freien Wettbewerb.⁶ Daher verbietet das Kartellrecht insbesondere wettbewerbsschädliche horizontale und vertikale Wettbewerbsbeschränkungen.⁷ Telos für das Verbot der Wettbewerbsbeschränkungen – aber auch für das Marktmachtmissbrauchsverbot und die präventive Fusionskontrolle – ist der Umstand, dass dem Wettbewerb gesamtwirtschaftliche Vorteile zugeschrieben werden.⁸ Bezweckt ist demnach der Schutz des Wettbewerbs als Institution.⁹ Neben den gesamtwirtschaftlichen Schäden (mitunter auch als deadweight loss bezeichnet¹⁰), die durch Kartellrechtsverstöße eintreten, haben Kartellrechtsverstöße regelmäßig unmittelbare Schäden zur Folge, die entweder die Marktgegenseite oder letztlich die Verbraucher tragen müssen, da der Preis durch den Kartellrechtsverstoß im Vergleich zum Preis bei unbeschränktem Wettbewerb höher ist.¹¹ Das Kartellrecht verfolgt neben dem Schutz des freien Wettbewerbs noch einen zweiten Schutzzweck, namentlich den Schutz der Handlungsfreiheit der Marktbeteiligten als gesellschaftspolitische Funktion (Individualschutz).¹² Mit dem von der EU-Kommission verfolgten sogenannten more economic approach¹³ ←18 | 19→ wurden zudem die Verbraucherinteressen bzw. die Konsumentenwohlfahrt stärker in den Fokus der kartellrechtlichen Durchsetzung gerückt¹⁴, sodass insbesondere die Handlungsfreiheit der Verbraucher und deren Interessen nunmehr schützenswert sind.¹⁵

3 Das GWB sieht verschiedene Sanktionen für Kartellrechtsverstöße vor. Neben die mit der öffentlichen Durchsetzung des Kartellrechts (sog. public enforcement) verbundenen öffentlich-rechtlichen Sanktionen treten die mit der privaten Durchsetzung des Kartellrechts (sog. private enforcement) verbundenen Sanktionen wie Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche. Nach dem gesetzgeberischen Willen sollen seit der 7. GWB-Novelle nun neben die von staatlichen Stellen zu verhängenden Sanktionen vermehrt privatrechtliche Ansprüche treten, um ein „effektives zivilrechtliches Sanktionensystem“ zu schaffen, welchem spürbare Abschreckungswirkung beigemessen werden kann.¹⁶ Letztlich ist eine Verhaltenssteuerung mit Mitteln des Kartelldeliktsrechts bezweckt. Diese stärkere Betonung des private enforcement war bedingt durch das Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 und dem darin enthaltenen und nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV und § 2 GWB verankerten Prinzip der Legalausnahme, wodurch absehbar war, dass die behördliche Kontrolldichte abnehmen würde.¹⁷ Diese Lücke sollte durch das private enforcement geschlossen werden. Im Zentrum der 7. GWB-Novelle stand dabei die Neugestaltung des Schadensersatzanspruches nach § 33 Abs. 3 GWB a. F. (dem heutigen § 33a Abs. 1 GWB n. F.)¹⁸, gerade auch, da die Durchsetzung des Kartellrechts mit den Mitteln des Zivilrechts keine Tradition hatte.¹⁹

←19 | 20→

4 Das private enforcement des deutschen und europäischen Kartellrechts hat seitdem in jüngerer Vergangenheit an Bedeutung gewonnen.²⁰ Standen zunächst Fragen der Unternehmenshaftung²¹ im Fokus der wissenschaftlichen Diskussion und Rechtsprechung, so gewinnen mittlerweile auch Fragen der persönlichen Haftung von Managern an Bedeutung. Dies betrifft sowohl die Innenhaftung, welche maßgeblich durch das ARAG/Garmenbeck-Urteil des BGH geprägt wurde²² – allerdings noch wenig entwickelt ist²³ –, als auch die Außenhaftung.²⁴

5 Es ist trotz dieses Bedeutungsgewinns des private enforcement zu konstatieren, dass die Anzahl der Kartellrechtsverstöße bzw. die Zahl der abgeschlossenen Kartellverfahren im Wesentlichen auf gleibleibend hohem Niveau verharrt.²⁵ Dies betrifft ebenso öffentlichkeitswirksame Fälle. Auch die internen Compliance-Bemühungen scheinen – wie bereits angedeutet wurde – diesbezüglich noch keine nachhaltige Änderung bewirkt zuhaben, wobei zugestanden werden muss, dass solche Bemühungen Zeit benötigen. Daraus folgt jedoch prima facie auch, dass das gesetzgeberische Ziel, ein „effektives zivilrechtliches Sanktionensystem“ mit spürbarer Abschreckungswirkung zur Verhaltenssteuerung zu schaffen, bislang (noch) nicht (in ausreichendem Maße) erreicht wurde. Offensichtlich wirken auch die öffentlich-rechtlichen Sanktionen nicht ausreichend abschreckend, um Kartellrechtsverstöße zu verhindern. Ein Grund dafür, dass die Zahl der Kartellrechtsverstöße trotz des public enforcement mit steigenden Bußgeldern und des sich entwickelnden private enforcement gleichbleibend hoch ist, liegt möglicherweise darin, dass der Schwerpunkt der Sanktionierung, der bislang auf den Unternehmen bzw. Unternehmensträgern als Adressaten lag, falsch gesetzt ist. Mithin stellt sich die Frage, ob neben den Unternehmen bzw. Unternehmensträgern nicht auch ←20 | 21→ Manager als natürliche Personen (verstärkt) sanktioniert werden sollten, um die Rechtsbefolgung und auch die Rechtsdurchsetzung u. a. mittels Prävention und Abschreckung zu verbessern. Die vorliegende Arbeit setzt sich zum Ziel, diese Frage begrenzt auf den Schadensersatzanspruch für das private enforcement zu untersuchen und zu beantworten.

6 Doch warum sollte ein Kartellgeschädigter ein Interesse daran haben, neben dem Unternehmen bzw. dem Unternehmensträger als vermeintlich finanziell potenterem Schuldner auch den einzelnen Manager als natürliche Person auf Schadensersatz in Anspruch nehmen zu können? Diesbezüglich sind im Wesentlichen zwei Dimensionen zu unterscheiden. Hinsichtlich der mit dem Kartellrechtsverstoß verbundenen unmittelbaren Schäden der Marktgegenseite oder dem Endabnehmer kommen als Gründe in Betracht: (1) Die Ausübung von Druck auf den Manager, etwa um Informationen zu gewinnen, Aufmerksamkeit zu erregen, die Lästigkeit der Klage und das Kostenrisiko zu verstärken, die Wiederholung des Verhaltens durch Schwester- oder Tochtergesellschaften zu verhindern oder kooperatives Verhalten zu erreichen²⁶; (2) Soweit eine D&O-Versicherung besteht, existiert ein (weiterer) solventer Schuldner, der zur Befriedigung der Ansprüche herangezogen werden kann; (3) Im Falle der (drohenden) Insolvenz bzw. unzureichender Kapitalausstattung des Unternehmens bzw. des Unternehmensträgers ist der Manager möglicherweise der einzige solvente Schuldner.²⁷ Daneben treten als zweite Dimension hinsichtlich der mit dem Kartellrechtsverstoß verbundenen gesamtwirtschaftlichen Schäden (sog. deadweight loss) generalpräventive Erwägungen, nach denen die drohende Außenhaftung als zu berücksichtigender Faktor im Rahmen des unternehmerischen Handelns zur verbesserten Rechtsbefolgung und Rechtsdurchsetzung führt, da die drohende Haftung geeignet ist, den Manager zu sorgfältigerem und risikoärmeren Verhalten anzuhalten.

7 Präventive und abschreckende Gesichtspunkte können im Kartelldeliktsrecht namentlich durch die Statuierung einer persönlichen Außenhaftung berücksichtigt werden. Gegenstand der Untersuchung der vorliegenden Arbeit ist mithin – nachdem bereits ausgeführt wurde, dass Abschreckung und damit auch Prävention anerkannte Ziele des Kartelldeliktsrechts sind – die Frage, ob und ggf. wie mit den Mitteln des Kartelldeliktsrechts zur Erreichung dieser Ziele durch die Statuierung einer persönlichen Außenhaftung von Managern als natürliche Personen beigetragen werden kann. Entscheidend ist insoweit, ob die Passivlegitimation natürlicher Personen i. R. v. § 33 Abs. 3 GWB a. F. bzw. § 33a Abs. 1 GWB n. F. zu bejahen ist oder nicht. Soweit in der vorliegenden Arbeit von Managern die Rede ist, sind stets zunächst der ←21 | 22→ Vorstand einer Aktiengesellschaft und der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Organwalter gemeint. Allerdings ist es geboten, den Gegenstand der Untersuchung nicht auf diesen von den Zahlen her verhältnismäßig kleinen Personenkreis zu beschränken, da (Kartell)Rechtsverstöße oftmals auch auf mittleren und unteren Unternehmensebenen begangen werden. Insofern wird der Begriff „Manager“ in der vorliegenden Arbeit auch mit Blick auf den erweiterten Personenkreis verwendet werden.²⁸ Haftungsbegründend können dabei sowohl unmittelbare Verletzungshandlungen (durch aktives Tun) als auch mittelbare Verletzungshandlungen (durch Unterlassen) bzw. Aufsichtspflichtverletzungen sein.

I. Grundsätzliche Erwägungen zur Rechtsdurchsetzung

„Das Zusammenleben der Menschen bedarf einer Ordnung. […] Die Vorschriften des Rechts erreichen eine gerechte Gemeinschaftsordnung, wenn alle Menschen das Recht beachten. Aber nicht jedermann hält freiwillig die rechtlichen Regeln ein. Deshalb setzt der Staat gegen Rechtsbrecher Zwang ein, damit die Vorschriften befolgt werden.“ ²⁹

8 Rechtsnormen sollen als Organisations- und Herrschaftsinstrument das menschliche Verhalten steuern und so zu gemeinwohlförderndem Verhalten anreizen.³⁰ Das Recht dient also der sozialen Steuerung und Kontrolle.³¹ Eidenmüller bezeichnet das Recht als „vielleicht sogar das wichtigste“ ←22 | 23→ Steuerungsinstrument in einer „hochkomplexen Industriegesellschaft“.³² Mithin ist das Recht ein Mittel zur Verhaltenssteuerung und entfaltet eine Präge- und Erziehungswirkung.³³ Die inhaltlichen Entscheidungen, wie dieses Ziel erreicht werden soll, obliegen dabei dem materiellen Recht, mittels dessen der Gesetzgeber demokratisch legitimiert festlegt, welches Verhalten sozial erwünscht ist und welches nicht.³⁴ Im materiellen Recht werden zudem die Rechtsfolgen festgelegt, die zum Kernbestand des Deliktsrechts zählen.³⁵ Denn mittels der Rechtsfolgen wird eine Wirkung des materiellen Rechts hervorgerufen.³⁶ Das materielle Recht als solches genügt jedoch nicht, um eine Verhaltenssteuerung zu erzielen und einen Zustand gemeinwohlfördernden Verhaltens zu schaffen.³⁷ Denn es ist Teil der menschlichen Natur, Regeln nur dann zu befolgen, wenn im Falle der Nichtbefolgung eine Sanktion droht, die mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit durchgesetzt wird.³⁸ Anderenfalls werden keine Sorgfaltsmaßnahmen ergriffen werden.³⁹ Mithin müssen Mechanismen bereitgestellt werden, durch die das materielle Recht durchgesetzt werden kann. Insoweit hängt die praktische Wirksamkeit des materiellen Rechts immer von dem Verfahrensrecht ab, welches der Durchsetzung dient.⁴⁰ Nur durch das Zusammenspiel von materiellem Recht und seiner Durchsetzung setzen Rechtsnormen Anreize zum gewünschten Verhalten und können eine abschreckende und präventive Wirkung entfalten, was letztlich zu Gesetzbefolgung führt.⁴¹

9 Als ökonomische Steuerungsinstrumente kommen dabei Kriminalstrafen, Bußgelder und Schadensersatzansprüche in Betracht.⁴² Der Schadensersatz als nachteilige Folge wirkt quasi als ökonomische Strafe und wird so zur Prävention und Erzwingung sozialgerechten Verhaltens nutzbar gemacht.⁴³ ←23 | 24→ Mithin ist der Vollzug eine notwendige Voraussetzung für rechtspolitische Programme.⁴⁴

10 Eine solche Wirkung kann das Recht jedoch nur erzielen, wenn es auch gegen Widerstand durchgesetzt werden kann. Denn nur dann kann die Lenkungsaufgabe der Rechtsordnung, deren zu erreichendes Ziel sich in der Zuweisung sinnvoll festgelegter subjektiver Rechte widerspiegelt, verwirklicht werden.⁴⁵ Blair formuliert äußerst passend:

„It cannot be denied that actions speak louder than words. Decision makers will not respond to the statutory penalties. Instead, they will respond to penalties actually imposed.“⁴⁶

11 Tatsächlich eröffnet die Androhung der zwangsweisen Durchsetzung dem Bürger eine hinreichend ungünstigere Alternative zum rechtmäßigen Verhalten.⁴⁷ Die Durchsetzung der Rechtsordnung beeinflusst mithin die Erwartungen der Bürger über die jeweiligen Vor- und Nachteile des rechtmäßigen oder rechtswidrigen Verhaltens, weswegen auch die Aktivitäten der Vollzugsinstanzen relevante Faktoren bei der Betrachtung sind.⁴⁸ Das Zwangsmoment wurde bereits in der Vergangenheit als entscheidendes Kriterium des Rechts bezeichnet.⁴⁹ Bereits Kant schrieb, dass „das Recht […] mit der Befugnis zu zwingen verbunden [ist]“.⁵⁰ Man könnte das Recht als Verhaltensanordnungen beschreiben, welches aus der Summe der geltenden Normen bestehen, die zwangsweise durchgesetzt werden können.⁵¹ Zu berücksichtigen ist, dass beim Vollzug Probleme auftreten können, bspw. aufgrund von Problemen der Vollzugsbehörde oder eines Geschädigten beim Nachweis eines Normverstoßes oder aufgrund von Solvenzproblemen beim Adressaten.⁵² Die Vollzugsprobleme können im schlechtesten Fall dazu führen, dass der Adressat sich aus tatsächlichen Gründen (etwa weil die Aufdeckungs- oder Überführungswahrscheinlichkeit zu gering ist) nicht an die Rechtsnorm hält, obwohl die ←24 | 25→ Sanktion an sich so gewählt ist, dass sie – bei fehlender Existenz des Vollzugsproblems – die Rechtsbefolgung bewirken würde.⁵³ Dies gilt es zu verhindern. Einerseits darf der Staat die Missachtung seiner Normbefehle nicht hinnehmen, da dann das mit der Norm verfolgte Regelungsziel nicht erreicht würde.⁵⁴ Andererseits ist eine Rechtsnorm nur dann effektiv, wenn sie unter Beachtung der Vollzugsprobleme wirksam durchgesetzt werden kann⁵⁵, da sie anderenfalls ihren gesetzlichen Zweck nicht erreichen kann.⁵⁶ Im Falle eines vorgesehenen Schadensersatzanspruches bedeutet das, dass die Haftungsregel effektiv ist, wenn der Geschädigte tatsächlich eine entsprechende Kompensation erhält.⁵⁷

12 Bislang stand in der rechtswissenschaftlichen Literatur die gerechte Aufteilung der Schäden im Fokus, während in wirtschaftswissenschaftlichen Abhandlungen die anreiz- und risikoallokativen Aspekte von Haftungsregeln betont wurden.⁵⁸ Meiner Ansicht nach ist es angezeigt, alle Aspekte unvoreingenommen zu betrachten und zu kombinieren, um zu einer möglichst optimalen Rechtsdurchsetzung zu gelangen.

←25 | 26→

II. Funktion des Schadensersatzes

13 Aus der vom Gesetzgeber vorgesehenen Funktion⁵⁹ des Schadensersatzes lassen sich Rückschlüsse ziehen, ob eine Außenhaftung von Manager aus Rechtsgründen zur Stärkung dieser gesetzgeberischen Ziele geboten ist. Aus ökonomischer Sicht sind das Kartellrecht und damit auch das Kartelldeliktsrecht die Mittel, um ökonomische Effizienz und somit den sozialen Wohlstand zu fördern.⁶⁰ Der Kartellrechtsdurchsetzung wohnen zwei Ziele inne: Abschreckung und Prävention sowie Ausgleich.⁶¹ Durch die Schadensersatzhaftung wird ein Anreiz zu gesetzeskonformem Verhalten gesetzt, weswegen der Schadensersatz an sich Abschreckungsinstrument ist.⁶² Im Folgenden wird daher die Funktion des Schadensersatzes im allgemeinen Zivilrecht und im Kartellrecht untersucht und für die weitere Abhandlung nutzbar gemacht.

1. Im allgemeinen Zivilrecht

14 Das Schadensrecht der §§ 249 ff. BGB regelt die Haftungsausfüllung⁶³ und folgt dem Grundsatz der Totalreparation⁶⁴, § 249 S. 1 BGB. Moralisierende oder strafrechtliche Gesichtspunkte sollten nach Auffassung des historischen Gesetzgebers ausdrücklich keine Rolle spielen, sodass bspw. der durch die Verletzungshandlung vom Schädiger gezogene Gewinn oder der Grad des Verschuldens nicht berücksichtigungsfähig sind.⁶⁵ Auch eine Besserstellung ←26 | 27→ des Geschädigten durch den Schadensfall soll ausgeschlossen sein (sog. schadenrechtliches Bereicherungsverbot).⁶⁶ Ziel des Schadensersatzes ist somit die Kompensation erlittener Verluste (Ausgleichsfunktion).⁶⁷ Da die §§ 249 ff. BGB grundsätzlich nur die Haftungsausfüllung regeln, dienen sie nach bisherigem Verständnis für sich genommen nicht der Prävention gegen schädigendes Verhalten.⁶⁸ Soweit der Aspekt der Prävention im Rahmen der ökonomischen Analyse des Rechts betont wird (dazu unten B. I.) erlangt dieser Punkt nach traditioneller Auffassung im Rahmen der Bestimmungen Bedeutung, die die Haftungsbegründung regeln.⁶⁹ Denn die Verpflichtung zum Schadensersatz wirkt bereits an sich präventiv, in dem der (potenzielle) Schädiger zur Sorgfalt angehalten wird.⁷⁰ Den §§ 249 ff. BGB kommt lediglich eine dienende Funktion im Verhältnis zu den die Haftungsbegründung regelnden Normen zu, sodass für die Anwendung der §§ 249 ff. BGB stets ←27 | 28→ auch auf den jeweiligen Einzelfall, die Haftungsnorm und deren Zweck abzustellen ist.⁷¹ Andere Zwecke als den Ausgleich erlittener Schäden können nach bisheriger Auffassung lediglich im Rahmen eines möglichen Ausgleichs Wirkung entfalten.⁷² Eine präventive Wirkung geht von den §§ 249 ff. BGB allerdings auch nach traditionellem Verständnis insofern aus, als dass im Rahmen der Haftungsausfüllung garantiert werden muss, dass der Schadensersatz mehr als nur symbolischen Charakter aufweist und somit der Schwere des Verstoßes gerecht wird.⁷³ Der BGH betont insofern in ständiger Rechtsprechung, dass die Prävention eine nützliche Folge der Kompensation ist.⁷⁴ Griffig wurde bereits 1987 formuliert: „Prävention bleibt […] Sekundärzweck ohne bestimmenden Einfluss auf die Schadenshöhe“, woran sich bislang – trotz einiger Ausnahmen – im Wesentlichen nichts geändert hat.⁷⁵ Mithin wirkt sich das Schadensrecht der §§ 249 ff. BGB nach traditioneller Auffassung präventiv aus, als dass das Zurechnungssubjekt die potenzielle Ersatzpflicht in sein Handlungskalkül einbeziehen und seine Entscheidung danach ausrichten kann, ob eine Schadensverhütung weniger kostet als der Schadensersatz.⁷⁶ Diese Überlegung dürfte jedoch nur im wirtschaftlichen ←28 | 29→ Verkehr zutreffen.⁷⁷ Insofern steht der Betonung des Aspekts der Prävention im vorliegenden Zusammenhang nichts entgegen. Unabhängig von der überkommenen Ansicht zur Berücksichtigung der Prävention als Zweck des Schadensersatzes ist jedoch festzuhalten, dass ein Präventionsbedürfnis vor allem dann besteht, wenn die Verletzung von unkörperlichen Schutzgegenständen und wirtschaftlichen vermögenswerten Interessen im Raum steht und diese vom Gesetz geschützt werden.⁷⁸

15 Ob darüber hinaus eine eigenständige Präventionsfunktion – gerade auch vor dem Hintergrund der ökonomischen Analyse des Rechts – anzuerkennen ist, die bspw. eine überkompensatorische Entschädigung zu Abschreckungszwecken zulassen würde, ist Gegenstand der Diskussion.⁷⁹ Seitdem die ökonomische Analyse des Rechts⁸⁰ an Bedeutung gewonnen hat, werden Rechtsnormen daraufhin untersucht, ob und wie sie zur sozialen Wohlfahrtssteigerung beitragen.⁸¹ Ziel ist es, das Haftungsrecht als Steuerungsinstrument menschlichen Verhaltens nutzbar zu machen.⁸² Da schädigendes Verhalten zu Wohlfahrtsverlusten führt, konzentriert man sich im Rahmen der ökonomischen Analyse des Rechts auf die Schadensvermeidung⁸³ und ←29 | 30→ verhilft dem alten Sprichwort „Schadensverhütung ist besser als Schadensvergütung“⁸⁴ zu aktueller Bedeutung. Anders als die vorherrschende juristische Ansicht, nach der die Aufgabe von Haftungsregeln die Verteilung des vom Haftungsrecht kaum zu beeinflussenden Schadenaufkommens ist und eine Anreizwirkung nicht anerkennt oder daraus jedenfalls keine praktischen Schlussfolgerungen zieht, ist die generalpräventive Wirkung von Haftungsregeln in der ökonomischen Literatur anerkannt (sog. General Deterrence).⁸⁵ Ökonomische Modelle zur Rechtsdurchsetzung verfolgen die Prämisse, dass das Rechtssystem anhand von ökonomischen Überlegungen überprüft und an die Ergebnisse dieser Überprüfung angepasst werden soll.⁸⁶ Dabei werden zwei Ziele verfolgt: (1) Abschreckung des potenziellen Schädiger nur soweit, dass sozialschädliches (= ineffizientes) Verhalten unterlassen und sozial erwünschtes (= effizientes) Verhalten weiterhin vorgenommen wird bei (2) gleichzeitiger Wahl des kostengünstigsten Mittels der Abschreckung.⁸⁷ Die traditionelle, dem Ausgleichsprinzips mittels Schadensersatzzahlungen folgende Auffassung bewirkt hingegen eine Schadensverlagerung, was ebenfalls Wohlfahrtsverluste impliziert.⁸⁸ Jedoch ist die Schadensvermeidung auch mit Kosten verbunden, sodass es Ziel der ökonomischen Analyse ist, Schäden solange zu vermeiden, wie die Kosten der Schadensvermeidung geringer sind als der mit dem Eintritt des Schadens verbundene Wohlfahrtsverlust.⁸⁹ Mittels der drohenden Sanktionen des Haftungsrechts werden aus ökonomischer Sicht Anreize zur Vermeidung von Schäden gesetzt.⁹⁰ Übersteigen die befürchteten Schadensersatzleistungen den erwarteten Nutzen, wird der potenzielle Schädiger von seinem Handeln absehen, sofern die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme nicht zu gering ist.⁹¹ Insoweit ist die bezweckte Verhaltenssteuerung durch Prävention von pönalen Aspekten zu trennen, welche der Vergeltung dienen und im Gegensatz zur Prävention vergangenheitsgerichtet sind.⁹² Wenngleich sich ←30 | 31→ Kritiker an der ausschließlichen Orientierung im Rahmen der Haftungsausfüllung am Ausgleichsprinzip bislang nicht durchsetzen konnten, sind die Bestrebungen hin zur Berücksichtigung von präventiven Aspekten zu begrüßen. Es leuchtet mithin ein, dass die Rechtsordnung Präventionszwecke verfolgen sollte, um die Schadensentstehung zu verhindern, anstatt sich auf den Ausgleich erlittener Schäden zu konzentrieren.⁹³

a) Prävention in der Rechtsprechung und neueren Gesetzgebung

16 Trotz der soeben dargestellten häufig geäußerten dogmatischen Bedenken hinsichtlich der Einbeziehung präventiver Elemente in der Schadensrechtsdogmatik, finden sich in der neueren Rechtsprechung und Gesetzgebung erstaunlicherweise viele Beispiele, in denen präventive Ansätze dennoch berücksichtigt wurden.⁹⁴ Im Haftungsrecht sind präventive Aspekte im Rahmen der Umwelt-, Produkt- und Arzneimittelhaftung und der dort statuierten Gefährdungshaftung relevant. Trotzdem spielt die Prävention und Abschreckung jedoch keine Rolle bei der Bemessung des Schadensersatzes, dessen Bestimmung sich weiterhin dem Ausgleichsprinzip folgend an der erlittenen Einbuße orientiert.

17 Etwas anderes gilt jedoch im Bereich des Schadensersatzes bei immateriellen Schäden und im gewerblichen Rechtsschutz. Dort spielen nach der Rechtsprechung auch bei der Bemessung des Schadensersatzes präventive und abschreckende Elemente eine Rolle.⁹⁵ Am signifikantesten ist die Betonung des Abschreckungsgedankens im Rahmen der Rechtsprechung zu Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts im Zusammenhang mit dem Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. Artt. 2 und 1 GG.⁹⁶ Dort hat sich bei den Gerichten die Auffassung durchgesetzt, dass den schwerwiegenden Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrecht durch die Presse (namentlich aus wirtschaftlichen Gründen zur Steigerung der Auflagen) – bspw. durch die Verbreitung erfundener Interviews ←31 | 32→ und unwahrer Behauptungen oder die Veröffentlichung heimlich aufgenommener Fotos – ein „echter Hemmungseffekt“ gegenüber der Vermarktung der Persönlichkeit entgegengesetzt werden muss, um solche Verletzungen zu vermeiden.⁹⁷ Diese Erkenntnis, der durch die Caroline-von-Monaco-Entscheidung zum Durchbruch verholfen wurde, ist als Meilenstein der Entwicklung der Rechtsprechung bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts anzusehen, wozu schon zuvor zahlreiche Entscheidungen ergangen waren.⁹⁸ In der Caroline-von-Monaco-Entscheidung erkannte der BGH ausdrücklich an, dass präventive und abschreckende Aspekte nicht nur bei der Haftungsbegründung, sondern auch bei der Haftungsausfüllung (also bei der Höhe der Geldentschädigung) zu berücksichtigen sind.⁹⁹ Eine Doppelfunktion hat der BGH auch dem Schmerzensgeld zuerkannt, welches neben dem Ausgleich erlittener Schäden auch der Genugtuung dient.¹⁰⁰ Zudem sind andere Teile der Rechtsprechung zum Schmerzensgeld (bspw. die Berücksichtigung des Verschuldensgrads bei der Höhe des Schmerzensgelds) nicht mit dem Ausgleichsgedanken, sondern nur mit Präventionsaspekten, die letztlich eine Verhaltenssteuerung bezwecken, zu erklären.¹⁰¹ Auch § 611a BGB a. F. ist von Präventionszielen geprägt, insbesondere mit Blick auf den europarechtliche Ursprung der Norm und den vom EuGH betonten effet utile bezüglich des Diskriminierungsverbot.¹⁰²

18 Eine große und bedeutende Rolle spielt der Präventionsgedanke bereits seit längerem im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes.¹⁰³ Die Rechtsprechung hat Sonderregeln bezüglich des Haftungsumfangs entwickelt. Ausdruck findet diese Entwicklung in den Grundsätzen der dreifachen Schadensberechnung.¹⁰⁴ Diese Grundsätze der dreifachen Schadensberechnung scheinen ←32 | 33→ nicht mehr alleiniger Ausfluss des Ausgleichsprinzips zu sein, sondern stellen vielmehr eine präventiv motivierte Sanktion dar.¹⁰⁵ Dies hat der BGH für den Teilbereich der Gewinnabschöpfung nunmehr ausdrücklich klargestellt, in dem die präventiven Ziele der Gewinnabschöpfung als Mittel zur „Sanktionierung des schädigenden Verhaltens“ bezeichnet werden.¹⁰⁶ Im Kontext der GEMA-Rechtsprechung dagegen war der Präventionsgedanke von vornherein prägend, weil dort die Höhe der Entschädigung substantiell oberhalb einer hypothetischen Lizenzgebühr – nämlich pauschal auf die doppelte Höhe der hypothetischen Lizenzgebühr¹⁰⁷ – festgesetzt wurde, was nicht mehr mit dem Ausgleichsprinzip begründet werden kann.¹⁰⁸ Anfänglich tat dies der BGH jedoch, bevor er auf die Kritik des Schrifttums¹⁰⁹ reagierte und urteilte, dass sich allein mit der Verpflichtung zur Herausgabe des Verletzergewinns „in der Mehrzahl der Fälle in diesem Bereich nicht der zum Schutz dieser Rechte notwendige Anreiz gewinnen [lässt], ordnungsgemäß die Aufführungsgenehmigung einzuholen.“¹¹⁰ Mithin bezweckt der BGH mit dieser Linie, die Abschreckung von rechtswidrigem Verhalten, um dadurch Fehlanreize abzubauen.¹¹¹

19 Wenngleich der BGH in seinen Begründungen nicht immer explizit auf den Präventionsgedanken Bezug nahm oder sich dogmatisch nicht abschließend festlegte¹¹², so ist doch festzuhalten, dass es in der Sache oftmals um Abschreckung, Prävention und Verhaltenssteuerung geht.¹¹³

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20 Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass es sowohl im Rahmen gesetzgeberischer Aktivitäten als auch in der Rechtsprechung des BGH zu Durchbrechungen des Ausgleichsprinzips zugunsten von Präventionsaspekten kommt.¹¹⁴ Solche Durchbrechungen erfolgten bislang jedoch nur punktuell und wurden nicht allumfassend in die Schadensrechtsdogmatik eingebettet – ein Grund dafür dürfte die hartnäckige Kritik an grundsätzlichen Überlegungen diesbezüglich und den Durchbrechungen im Einzelfall sein. Daher erfolgten Durchbrechungen stets nur immer dann, wenn die besonderen Umstände eine solche nötig machten und besonders leicht verletzbare Rechtsgüter (wie das allgemeine Persönlichkeits- oder die Immaterialgüterrechte) betroffen waren. Eine solche dogmatisch geprägte Sicht behindert jedoch ohne sachlichen Grund Bemühungen, die Effizienz des Rechts zu steigern.¹¹⁵ Maßgeblich bleibt daher das Ausgleichsprinzip, wodurch der Schadensersatzanspruch durch seine Existenz und die damit einhergehende Kompensation bereits präventiv wirkt. Unternimmt man den Versuch, anhand der bisherigen Ausnahmen von dieser Regel eine Typisierung durchzuführen, dann ist festzuhalten, dass das Präventionsprinzip Vorrang genießt, wenn der aus der Verletzungshandlung gezogene Nutzen den Schaden nach dem Ausgleichsprinzip übersteigt.¹¹⁶ Anders ausgedrückt ist das Präventionsprinzip aus ökonomischer Betrachtung vorrangig, wenn die Kosten der drohenden Sanktion geringer sind als der erwartet Gewinn aus dem Verstoß und dies maßgeblich aus Anwendungsschwierigkeiten des Ausgleichsprinzips bspw. bei der Bezifferung von immateriellen Einbußen resultiert.¹¹⁷ Folgende Fallgruppen lassen sich identifizieren¹¹⁸: (1) Die Verletzung führt zu keinem oder nur einem geringen Schaden nach dem Ausgleichsprinzip, sodass eine abschreckende Wirkung nach der überkommenen Dogmatik nicht eintritt (§ 611a BGB a. F.); (2) Durch die Verletzungshandlung zieht der Schädiger unmittelbar einen Gewinn, der den Schaden übersteigt (so im Immaterialgüterrecht); (3) Das Risiko einer Sanktion ausgesetzt zu sein ist (aufgrund schwieriger Überwachung) sehr gering (GEMA-Rechtsprechung). In diesem Fällen gewinnt das Präventionsprinzip auch bei der Bestimmung des Haftungsumfangs stärker ←34 | 35→ an Bedeutung, um die Defizite des Ausgleichsprinzips zu kompensieren.¹¹⁹ Insbesondere die letzte Fallgruppe ist im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung, da die Aufdeckungswahrscheinlichkeit von kartellrechtswidrigem Verhalten bereits sehr gering ist und darüber hinaus noch andere Hindernisse bei der Geltendmachung und Durchsetzung von Ersatzansprüchen bestehen – namentlich die geringe Zahl erfolgreicher Schadensersatzklagen bedingt durch Probleme beim kollektiven Rechtsschutz, bei Beweisnot und Problemen beim Schadensnachweis sowie bspw. Unklarheiten bezüglich der Ersatzfähigkeit von Bußgeldern im Innenverhältnis von juristischer Person und handelndem Manager¹²⁰ (ausführlich zum Bestehen einer Schutzlücke, die eine Außenhaftung der Manager jedenfalls bei Kartellrechtsverstößen geboten erscheinen lässt unter B. II. 2.). In der Summe führen diese Punkte dazu, dass der handelnde Manager bislang faktisch keine Sanktionierung seines kartellrechtswidrigen Verhaltens fürchten muss. Umso wichtiger ist die Betonung des Präventionsaspekts im Rahmen des Untersuchungsgegenstandes.

b) Zwischenergebnis

21 Ob eine eigenständige Präventionsfunktion im Rahmen der §§ 249 ff. BGB anzuerkennen ist, kann im Zusammenhang mit dem Untersuchungsgegenstand jedoch letztlich dahinstehen, soweit der Zweck der haftungsbegründenden Norm auf die §§ 249 ff. BGB durchschlägt. Daher ist es angezeigt, sich mit der Funktion des kartellrechtlichen Schadensersatzes auseinanderzusetzen.

2. Im Kartellrecht

22 Genau wie im allgemeinen Schadensrecht wurde der Prävention bis zur 7. GWB-Novelle rein faktische Bedeutung zugemessen.¹²¹ Prävention an sich als eigenständige Zwecksetzung war nicht anerkannt.¹²² Hintergrund ←35 | 36→ der damaligen Auffassung war die Ausgestaltung der kartellrechtlichen Schadensersatzhaftung, die an § 823 Abs. 2 BGB angelehnt war, weswegen die Diskussion über die Funktion des § 33 GWB a. F. von allgemeinen schadensrechtlichen Erwägungen geprägt war.¹²³ Zentrale Funktion des § 33 GWB a. F. sei der Ausgleich erlittener Schäden.¹²⁴ Abschreckung stellte allenfalls einen Nebenzweck des Kartelldeliktsrechts dar.¹²⁵ Lediglich der behördlichen Aufsicht in Form des Verwaltungs- und Bußgeldverfahrens wurden präventive oder pönale Aspekte beigemessen.¹²⁶ Dies ist vor dem Hintergrund der Gesetzesmaterialien zum GBW a. F. erstaunlich. Denn dort wird Prävention auch bezüglich der Ausgestaltung des zivilrechtlichen Sanktionensystems erwähnt. Mit Blick auf Kartelle gab bspw. der Abgeordnete Böhm zu Protokoll, dass diese durch das zivilrechtliche Sanktionensystem „unter denkbar größtes Risiko gestellt“ werden sollten.¹²⁷ Daher gab es in der Literatur zum GWB a. F. Autoren, die die Steuerungsfunktion des Kartelldeliktsrechts stärker betonten.¹²⁸

23 Diese kartelldeliktsrechtliche Auffassung wurde durch das Europarecht in den letzten Jahren geändert. Die EU-Kommission hat der Abschreckungs- und Präventionsfunktion – flankiert vom EuGH – in Anlehnung an die Rechtslage ←36 | 37→ im US-amerikanischen Kartellrecht¹²⁹ zum Durchbruch verholfen.¹³⁰ Maßgeblich waren die Entscheidungen in den Rechtssachen Courage und Manfredi.¹³¹ Dort spielte der effet utile-Grundsatz maßgeblich eine Rolle (vgl. dazu unten C. I. 4. a) cc) (3)). Der effet utile-Grundsatz ist entscheidend dafür, dass das europäische Recht dem Gedanken der Prävention und Abschreckung offener gegenübersteht als das deutsche Recht.¹³² Im europäischen Recht halten einige Autoren die Abschreckung und Prävention daher als vorrangig gegenüber dem Ausgleich.¹³³ Der EuGH betrachtete die wirksame Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts stets als wesentlich bei der Anwendung europäischer Rechtsnormen und wandte diese Maxime ohne weiteres auf zivilrechtliche Normen an.¹³⁴ So verwundert es nicht, dass der EuGH in seinen Entscheidungen forderte, dass die von den Mitgliedsstaaten bei Verstößen gegen Gemeinschaftsrecht gewählten Sanktionen wirksam und abschreckend sein müssen.¹³⁵ Wörtlich hieß es in der Entscheidung Kommission/Griechenland¹³⁶:

„Dabei müssen die Mitgliedstaaten, denen allerdings die Wahl der Sanktionen verbleibt, namentlich darauf achten, daß Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden wie nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht, wobei die Sanktion jedenfalls wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein muß [sic!].“ [Hervorhebungen durch den Verfasser]

24 In der Entscheidung in der Rechtssache Courage wurde dieses Verdikt explizit auf den kartellrechtlichen Kontext übertragen, wenn es dort heißt, dass „Schadensersatzansprüche die Durchschlagskraft der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln [erhöhten und geeignet seien, von] Vereinbarungen und ←37 | 38→ Verhaltensweisen abzuhalten, die den Wettbewerb beschränken oder verfälschen könnten.“¹³⁷ Dem schloss sich die Kommission in der Folgezeit an und entwickelte großen Eifer, die Geltendmachung von Schadensersatzklagen im kartellrechtlichen Kontext zu erleichtern, wovon zahlreiche Kommissionsdokumente zeugen.¹³⁸ Es ist mithin festzuhalten, dass der Schadensersatz im Europarecht nicht lediglich der Wiedergutmachung des Schadens dient, sondern dass mittels des dem Schadensersatz innewohnenden Abschreckungsgedankens aktiv die Erreichung der Ziele des Gemeinschaftsrechts verfolgt wird.¹³⁹

25 Angesichts der europarechtlichen Vorgaben und der Umstellung auf das System der Legalausnahme mit Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1/2003 und die damit einhergehende Notwendigkeit der Stärkung der privaten Durchsetzung des Kartellrechts zur Kompensation der abnehmenden Abschreckungswirkung der behördlichen Aufsicht durch die abnehmende und geringere Kontrolldichte, sah sich auch der deutsche Gesetzgeber dazu veranlasst, dem Kartelldeliktsrecht neue Konturen zu geben. Der Abschreckungs- und Präventionsgedanke wurde dabei ausdrücklich betont. So wurde neben dem Ausgleichsgedanken anerkannt, dass der Schadensersatz „gleichermaßen der Abschreckung und der Herausgabe des zu Lasten Dritter erzielten Vorteils diene.“¹⁴⁰ Ziel der Neujustierung des Kartelldeliktsrecht – insbesondere der des § 33 GWB – war es, „ein effektives zivilrechtliches Sanktionensystem“ zu schaffen, von dem eine „zusätzliche spürbare Abschreckungswirkung“ ausgeht.¹⁴¹ Dieses Bestreben schlägt sich deutlich in § 33 GWB nieder, wo der Gesetzgeber vom Ausgleichsprinzip abwich.¹⁴² Gemäß § 33 Abs. 3 S. 3 GWB soll bei der Bemessung des Umfangs des Schadensersatzes auch der anteilige Gewinn des Schädigers Berücksichtigung finden. Auch die Regelungen zur Verzinsung in § 33 Abs. 3 S. 4 und 5 GWB a. F. (der dem heutigen § 33a Abs. 4 GWB n. F. entspricht) dienen der verstärkten Abschreckung nach der Intention des Gesetzgebers.¹⁴³

←38 | 39→

26 Festzuhalten ist, dass der Präventionsgedanke mit Verabschiedung der 7. GWB-Novelle im deutschen Kartelldeliktsrecht fest verankert ist.¹⁴⁴ Er ist zumindest gleichberechtigt mit dem Ausgleichsprinzip, teilweise sogar vorrangig, was den Unterschied zum allgemeinen Schadensrecht darstellt.¹⁴⁵ Denn anderenfalls ließe sich keine Verhaltenssteuerung bewirken. Insbesondere die Präventionsfunktion ist wichtig für die Wirksamkeit der Kartellrechtsdurchsetzung.¹⁴⁶ Dies ist jedoch das erklärte Ziel der Betonung des Präventionsgedankens. Das Kartellrecht fügt sich dabei in die bislang vom Gesetzgeber und Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen (insbesondere gewerblicher Rechtsschutz und Persönlichkeitsrechtsverletzungen) ein, wo eine präventive Wirkung anerkannt ist (vgl. dazu schon oben A. II. 1. a)).¹⁴⁷ Gerechtfertigt ist dies durch die Vergleichbarkeit der Sachverhalte: Der Schädiger zieht auch bei Kartellrechtsverstößen regelmäßig einen Gewinn aus seinem Handeln und es ist nicht unbedingt damit zu rechnen, dass die Geschädigten den Schädiger in Anspruch nehmen (Problem der Streuschäden).¹⁴⁸ Ferner tritt das Kompensationsbedürfnis den Einzelnen zumindest neben das andere Schutzziel des GWB, namentlich den Schutz des freien Wettbewerbs, welcher präventiven Schutzes bedarf.¹⁴⁹ Letztlich wird das Kartelldeliktsrecht zur Effektivierung des Wettbewerbs fruchtbar gemacht.¹⁵⁰ Wer es ernst meint mit dem Rechtsgüterschutz im Allgemeinen und der effektiven und effizienten Durchsetzung des Kartellrechts im Speziellen, ist gehalten, die Haftung so zu gestalten, dass der Verursacher erreicht wird und sich die Rechtsverletzung nicht lohnt.¹⁵¹ Dies ist – wie noch gezeigt werden ←39 | 40→ wird – der handelnde Manager.¹⁵² Denn letztlich hängen die Reichweite und die Wirksamkeit des verfolgten präventiven Zwecks maßgeblich davon ab, wer für den Rechtsverstoß haftet.¹⁵³ Die unter Geltung des GWB a. F. von der behördlichen Aufsicht ausgehende Präventionswirkung wurde durch den Umstieg auf das dezentrale System der Legalausnahme geschwächt, weshalb die entstandene Lücke durch die von der privaten Rechtsdurchsetzung ausgehende Präventionswirkung geschlossen werden muss.¹⁵⁴ Denn letztlich ist es Aufgabe des Kartellsanktionenrechts, schädliche Auswirkungen auf Dritte von kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen zu internalisieren und dazu abschreckende Sanktionen zur Verfügung zu stellen.¹⁵⁵

III. Zwischenergebnis

27 Abschreckung und Prävention sind neben dem Ausgleich anerkannte Ziele des Kartelldeliktsrechts. Insbesondere die Präventionsfunktion ist wichtig für die Wirksamkeit der Kartellrechtsdurchsetzung.¹⁵⁶ Nach überzeugender Auffassung gilt dies auch für das allgemeine Schadensrecht der §§ 249 ff. BGB. Es ist daher zur Erreichung dieser Ziele ein Haftungsregime – entweder innerhalb des bestehenden normativen Rahmens durch entsprechende Anwendung oder Auslegung der Normen oder durch Anpassung desselben – zu etablieren, welches in der Realität geeignet ist, seinen Beitrag zu leisten. Insofern ist es angezeigt, die Rechtsanwendung anhand dieser Ziele auszurichten. Übergeordnetes Ziel muss es sein, dass von den Rechtsfolgen eine hinreichend präventive Wirkung ausgeht.¹⁵⁷ Dies betrifft sowohl Art und Umfang als auch den Adressaten der Haftung. Von erheblicher Bedeutung dafür sind auch ökonomische Überlegungen (dazu unter B. I. und B. II.).

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IV. Gang der Untersuchung

28 Nachdem nunmehr der Gegenstand der Untersuchung definiert wurde, bereits erste grundlegende Erwägungen zur Rechtsdurchsetzung angestellt wurden und herausgearbeitet wurde, dass Abschreckung und Prävention neben dem Ausgleich anerkannte Ziele des Kartelldeliktsrechts und für die Wirksamkeit der Kartellrechtsdurchsetzung wichtig sind, soll im Folgenden der Gang der weiteren Untersuchung skizziert werden.

29 Unter Gliederungspunkt B. werden ökonomische Überlegungen zur persönlichen Haftung von Managern angestellt werden. Dabei wird insbesondere auf die ökonomische Theorie zur Abschreckung als Sanktionsziel zwecks Verhaltenssteuerung eingegangen werden. Im Rahmen dieser Ausführungen stellt sich die Frage nach der optimalen Sanktion für Kartellrechtsverstöße, wobei das Optimal Deterrence Model (ODM) prägend für die Beantwortung dieser Frage ist. Im Anschluss daran werden die gefundenen Ergebnisse auf den Untersuchungsgegenstand übertragen werden, wobei der Fokus der Untersuchung auf der Frage nach der Art und Weise der Kartellrechtsdurchsetzung und nach dem Adressaten der Haftung liegt. Im Rahmen der Erörterungen zum Adressaten der Haftung wird u. a. ein Seitenblick auf das gesellschaftsrechtliche Innenhaftungsregime geworfen werden, wobei insbesondere das Principal-Agent-Problem und der Problemkreis rund um die Reichweite der Legalitätspflicht (im Außenverhältnis) im Spannungsverhältnis zur Business Judgement Rule berücksichtigt werden. Auch rechtsstaatliche Grundsätze hinsichtlich der Höhe der Sanktion werden berücksichtig. Zuletzt werden weitere positive Auswirkungen persönlicher Sanktionen dargestellt werden.

30 Gliederungspunkt C. stellt den Kern der vorliegenden Abhandlung dar und stellt die Außenhaftung von Managern bei Verstößen gegen deutsches und europäisches Kartellrecht umfassend dar. Die Darstellung beginnt mit der Anspruchsgrundlage aus dem Kartelldeliktsrecht, namentlich § 33 Abs. 3 GWB a. F. bzw. § 33a Abs. 1 GWB n. F. Da den Unternehmen die Handlungsfähigkeit fehlt, können sie Kartellrechtsverstöße nicht selbst begehen. Dies können nur die für sie handelnden natürlichen Personen, denen jedoch regelmäßig die Unternehmenseigenschaft fehlt.

31 Mithin ist zunächst abzustecken, wann eine kartellrechtlich erhebliche Pflichtverletzung des handelnden Managers vorliegt, wobei es maßgeblich auf die Zurechnung der Handlungen zum Unternehmen einerseits und auf die Zurechnung der Unternehmenseigenschaft zur natürlichen Person andererseits ankommt. Daher wird die Rechtslage nach Kartellordnungswidrigkeitenrecht bezüglich der Haftung für Kartellrechtsverstöße durch aktives Tun und durch die Verletzung von Aufsichtspflichten umfassend beleuchtet werden. Im Anschluss wird die Zurechnung gemäß § 31 BGB gegenüber dem Unternehmen dargestellt.

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32 Um eine fundierte dogmatische Grundlage für die Frage nach dem Bestehen einer persönlichen Außenhaftung im Kartelldeliktsrecht zu legen, folgen Ausführungen zur Außenhaftung im allgemeinen Deliktsrecht unter Berücksichtigung der überkommenen Dogmatik und der maßgeblichen höchstrichterlichen Judikatur des BGH in Zivil- und Strafsachen.

33 Vor dem Hintergrund des dogmatischen Fundaments und der Berücksichtigung der maßgeblichen Judikatur wird im Anschluss die Frage nach der Passivlegitimation im Kartelldeliktsrecht erörtert. Dafür werden die Argumente für und gegen die Zurechnung der Unternehmenseigenschaft im Kartelldeliktsrecht gemäß § 81 GWB i. V. m. § 9 OWiG gegenübergestellt und diskutiert. Dabei sind auch europarechtliche Implikationen zu berücksichtigen. Auch die Rechtslage im gewerblichen Rechtsschutz ist von Bedeutung. Zusätzliche Argumente lassen sich aus der 9. GWB-Novelle und der Funktion des Unternehmensbegriffes gewinnen.

34 Nachdem zur zentralen Streitfrage zur Passivlegitimation Stellung bezogen wurde, werden im Anschluss die weiteren Anspruchsvoraussetzungen dargelegt. Ein Schwerpunkt der Darstellung liegt auf dem Tatbestandsmerkmal des Verschuldens. Ausführlich werden dort die Voraussetzungen dargelegt, unter denen sich der Manager mit verschuldensausschließender Wirkung auf Irrtümer berufen kann. Dies ist von besonderer praktischer Relevanz, um eine überbordende Haftung zu vermeiden. Zudem wird mit der Implementierung von qualifizierten Compliance-Programmen auf eine weitere Möglichkeit zur Enthaftung bei Aufsichtspflichtverletzungen hingewiesen, wobei diesbezüglich Voraussetzungen formuliert werden. Im Anschluss wird die Aktivlegitimation thematisiert. Dabei stellt sich insbesondere die Frage nach der Aktivlegitimation von Aktionären und Gesellschaftern vor dem Hintergrund der Jedermann-Rechtsprechung des EuGH.

Details

Seiten: 318
Jahr: 2021
ISBN (PDF): 9783631842966
ISBN (ePUB): 9783631842973
ISBN (MOBI): 9783631842980
ISBN (Paperback): 9783631840184
DOI: 10.3726/b17888
Sprache: Deutsch
Erscheinungsdatum: 2021 (Juli)
Schlagworte: Passivlegitimation Zurechnung Verhaltenssteuerung Abschreckung Prävention Gesamtschuldnerausgleich Enthaftung Compliance-System
Erschienen: Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2021. 318 S.

Biographische Angaben

Felix Werner (Autor:in)

Felix R. Werner studierte Rechtswissenschaften an der Freien Universität Berlin und absolvierte ein Auslandssemester an der Università Commerciale Luigi Bocconi. Nach seiner Promotion absolvierte er das Referendariat beim Kammergericht. Seit Mai 2020 arbeitet er als Rechtsanwalt in Berlin.

Die Außenhaftung von Managern bei Kartellrechtsverstößen

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