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Die Sanierungsfusion im deutschen Recht

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Theresa Luzia Noßke

Die Sanierungsfusion stellte bereits in der Vergangenheit ein diskutiertes Problem in Praxis und Wissenschaft dar, dessen Untersuchung jedoch stets weitere Facetten offenbart. Dies gilt insbesondere für die Verankerung des Rechtsinstituts im Rahmen der deutschen Fusionskontrolle, welche die Verf. mit der Arbeit analysiert.

Sie stellt hierfür zunächst den Ursprung und den Anwendungsbereich der Sanierungsfusion im deutschen Recht dar, um sodann einen Prüfungsmaßstab zu entwickeln, anhand dessen die einzelnen Voraussetzungen der Sanierungsfusion untersucht werden können. Hierbei erfasst sie das Kausalitätskriterium als den zentralen Anknüpfungspunkt, welches durch die Kriterien der Sanierungsfusionskriterien übermäßig eingeschränkt wird.

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D. Ursprung und Anwendungsbereich der Sanierungsfusion im deutschen Recht

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Seinen Ursprung hat das Konzept der Sanierungsfusion im amerikanischen Wettbewerbsrecht.23 Dort untersagt Sec. 7 Clayton Act einen Zusammenschluss, wenn er geeignet ist, zu einer wesentlichen Verringerung des Wettbewerbs zu führen (substantial lessening of competition) - unabhängig davon, ob es sich bei einem der Zusammenschlussbeteiligten um ein vom Marktaustritt bedrohtes Unternehmen handelt. Die Sanierungsfusion kennt das geschriebene Recht dort nicht, dieses Institut hat sich vielmehr durch die Rechtsprechung unter dem Stichwort „Failing Company Defense“ entwickelt.24

Diese Rechtsprechung ist dem Grunde nach seit der Leitentscheidung des U.S. Supreme Courts im Jahr 1930 International Shoe Co. v. FTC25 anerkannt. Dort ging es um die Übernahme der nach erheblichen Verlusten zahlungsunfähigen McElwain Comp. durch die International Shoe Co.

Der Supreme Court hob eine Entscheidung der Federal Trade Commission (FTC) auf, welche den Zusammenschluss nur unter Veräußerungsauflagen freigegeben hatte und begründete dies neben dem schon vor dem Zusammenschluss eher geringen Wettbewerb zwischen den Parteien auch mit dem drohenden Scheitern von McElwain. Mit dem Argument der ernsthaften Wahrscheinlichkeit eines unmittelbar drohenden wirtschaftlichen Zusammenbruchs der Zielgesellschaft und dem Fehlen weiterer Erwerbsinteressenten waren damit bereits die zentralen Voraussetzungen der Failing Company Defense benannt.26 In seiner Entscheidung Citizen Publishing27 konkretisierte der Supreme Court im Jahr 1969 diese Voraussetzungen insofern, als dass vom Erwerber für eine erfolgreiche Berufung auf die Failing Company Defense zu verlangen sei, dass das übernommene Unternehmen bei fortbestehender Eigenständigkeit nahezu sicher insolvent würde. Außerdem dürfe es keine alternative, den Wettbewerb ←21...

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