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Product-Switching und Marktmachtmissbrauch

Eine regulierungs- und kartellrechtliche Betrachtung zu Vermarktungsstrategien im Arzneimittelbereich

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Andreas Schüssel

In der Arzneimittelbranche wird zunehmend von sog. Product-Switching Strategien Gebrauch gemacht, um sich vor Wettbewerb durch kostengünstige Generika zu schützen. Pharmaunternehmen nehmen Arzneimittel vor dem Auslauf des Patenschutzes frühzeitig vom Markt, um Patienten anschließend langfristig an neue, jedoch oft nur geringfügig verbesserte Folgepräparate zu binden. Hierdurch entstehen erhebliche wettbewerbliche Ineffizienzen und Kostensteigerungen für das Gesundheitswesen. Der Autor untersucht die Zulässigkeit dieser Absatzstrategien unter dem Marktmachtmissbrauchsverbot nach Art. 102 AEUV. Er knüpft hierbei an die US-Judikatur an und zeigt praktikable Lösungen der Problematik unter besonderer Beachtung der ökonomischen und rechtlichen Besonderheiten regulierter Arzneimittelmärkte auf.

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Teil 2: Die US-amerikanische Perspektive

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Ausgangspunkt der hiesigen Betrachtung ist die im Vergleich zur EU deutlich weiter fortgeschrittene US-amerikanische Diskussion über die Kartellrechtskonformität von Product-Switching-Strategien. Anhaltspunkte für geeignete Parameter einer kartellrechtlichen Bewertung des Product-Switchings liefert dabei insbesondere die im Ergebnis divergierende Rechtsprechung der US-Berufungsgerichte in Sachen Namenda und Doryx. Daneben existieren weitere erstinstanzliche Entscheidungen, die sich ebenfalls mit der wettbewerbsrechtlichen Dimension des Product-Switchings auseinandersetzen. Allen diesen Entscheidungen ist jedoch gemein, dass sie sich mit den Product-Switching-Strategien vornehmlich unter dem Aspekt des Section 2 Sherman Act1 auseinandersetzen.

Anders als Art. 102 AEUV, der an ein missbräuchliches Verhalten marktbeherrschender Unternehmen anknüpft, kontrolliert Section 2 Sherman Act nicht die Ausübung von Markt- bzw. Monopolmacht,2 sondern enthält ein vom Marktmachtmissbrauch entkoppeltes generelles Verbot der Monopolisierung sowie des Versuchs der Monopolisierung. Die allgemein anerkannte Auslegung der Vorschrift verlangt jedoch, dass es eines bewussten Erwerbs einer Monopolstellung oder deren Erhalt bedarf, also ein Verhalten das auf die Schaffung, die Erweiterung oder die Verteidigung einer Monopolstellung zielt. Die insoweit inkriminierte Verhaltensweise muss dabei ein wettbewerbsfremdes Element aufweisen und darf nicht lediglich Konsequenz einer überlegenen Marktleistung des Monopolisten oder gar des Zufalls sein.3 Klassischerweise handelt es sich hierbei um Handlungen, die den Wettbewerb beschränken, dem Handelnden einen wettbewerblichen Vorteil verschaffen oder einen Wettbewerber vernichten.4

Section 2 Sherman Act diente historisch bedingt zunächst dazu, die forcierte Konzentration bzw. den Ausbau wirtschaftlicher Macht zu verhindern und war dementsprechend lange Zeit von einer eher interventionistischen, auf die Struktur des Marktes und insbesondere die...

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