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Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und Kartellverbot

Eine Untersuchung zur Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bei kartellrechtswidrigen Gemeinschaftsunternehmen

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Antonia Bautsch

Die Nichtanwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bei Personengesellschaften, deren Gesellschaftsvertrag insgesamt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, entspricht gefestigter Rechtsprechung. Die daraus resultierende Nichtigkeitsfolge geht zu Lasten von Gläubigern, Gesellschaftern und der Rechtssicherheit. Die Verfasserin zeigt für den praktisch wichtigsten Anwendungsfall, die kartellrechtswidrigen Gemeinschaftsunternehmen, auf, dass die Nichtanwendung der Lehre nicht überzeugt. Hierzu vergleicht sie insbesondere die Konsequenzen für den Wettbewerb bei Annahme von Nichtigkeit und fehlerhafter Gesellschaft. Zudem legt die Verfasserin dar, dass die Nichtigkeitsfolge auch nicht zur Prävention vor Kartellrechtsverstößen geboten ist.

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A. Einführung

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„Gesellschaftsrecht als Organisationsrecht und Kartellrecht als Marktordnungsrecht stehen zueinander in einem natürlichen Spannungsverhältnis.“1

Das Zitat von K. Schmidt zeigt das nicht stets konfliktfreie Verhältnis der beiden Rechtsbereiche auf.2 Hierfür sorgen die verschiedenen Blickwinkel: Können im Gesellschaftsrecht etwa Wettbewerbsverbote der Gesellschafter gem. §§ 112, 113 HGB als Ausdruck der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unerlässlich sein, sind Wettbewerbsverbote auch vom Wortlaut des Kartellverbots erfasst und dürfen nicht (funktional) als Mittel zur Wettbewerbsbeschränkung eingesetzt werden.3 Unterschiedliche Ausgangspunkte und Wertungen in den Rechtsgebieten sorgen daher naturgemäß für Spannungen.

Ein Klassiker an der Schnittstelle beider Rechtsbereiche ist die Anwendbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bei Kartellverstößen. Hier geht es um die Frage, ob in Vollzug gesetzte Personengesellschaften, die gegen das Kartellverbot verstoßen, ex tunc nichtig oder vielmehr wirksam und nur ex nunc nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen auflösbar sind. Probleme ergeben sich bei der Nichtigkeitsfolge vor allem dann, wenn die Gesellschaft als Rechtsträger im Rechtsverkehr tätig war.

Die Fragestellung wurde im Zuge der Nord-KS/Xella-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2008 erstmals praktisch relevant: In dieser Entscheidung wurde eine im Handelsverkehr agierende, kartellrechtswidrige Außengesellschaft für nichtig erklärt.4 Die Problematik dürfte auch mit Blick auf die im Jahr 2010 eingeleitete Sektoruntersuchung Walzasphalt wieder in den Fokus rücken: Hier befanden sich nach dem Bundeskartellamt allein 92 potentiell kartellrechtswidrige GmbH & Co. KG unter den Gesellschaften.5 Auch die Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton legte eine Vielzahl von aus...

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