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Kontrahierungspflichten der Kreditwirtschaft aufgrund von Selbstverpflichtungen und § 21 AGG

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Peter Rösmann

Instanzgerichtliche Entscheidungen, Forderungen der Bundesregierung und das Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) beflügelten die Diskussion um Kontrahierungspflichten der Kreditwirtschaft. Ausgehend von einer für die Praxis handhabbaren Übersicht bislang bestehender Abschlusspflichten analysiert die Arbeit die Rechtsnatur der Selbstverpflichtung und erstellt hierzu ein über die Kreditwirtschaft hinaus gültiges dogmatisches Konzept für dieses moderne Instrument der Selbstregulierung. Die Ergebnisse der Arbeit werden u. a. an der Empfehlung des Zentralen Kreditausschusses (ZKA) «Girokonto für jedermann» erprobt. Eine rechtspolitische Stellungnahme zur Diskussion um einen Anspruch auf ein Girokonto rundet die Erwägungen ab. Die Frage nach Abschlusspflichten aufgrund von § 21 AGG wird von einer verfassungsorientierten Auslegung ausgehend verneint.

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Kapitel 2 – Bestandsaufnahme: Bestehende Kontrahierungspflichten

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Bevor bestehende Kontrahierungspflichten der Kreditwirtschaft dargelegt wer- den, sollen die zentralen Begriffe erläutert werden. Der Begriff „Kontrahierungs- zwang“ findet sich heute in nahezu jedem Stichwortverzeichnis eines BGB- Kommentars oder schuldrechtlichen Lehrbuchs. Alternativ und gleichbedeutend wird auch der Begriff „Abschlusszwang“ verwendet. Nach heute h.M. ist der Kontrahierungszwang „die auf Grund einer Norm der Rechtsordnung einem Rechtssubjekt ohne seine Willensbindung im Interesse eines Begünstigten aufer- legte Verpflichtung, mit diesem einen Vertrag bestimmten oder von unpartei- ischer Seite zu bestimmenden Inhalts abzuschließen.“60 A. Einführung I. Kontrahierungszwang und Vertragsfreiheit Ein Kontrahierungszwang bedeutet rechtlich einen erheblichen Eingriff in die von der Verfassung geschützte und in der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs.1 GG wurzelnden Vertragsfreiheit.61 Die Vertragsfreiheit beinhaltet u.a. Abschlussfreiheit. Hierbei lässt sich wiederum nach positiver und negativer Abschlussfreiheit differenzieren. Positive Abschlussfreiheit meint die von der Rechtsordnung grundsätzlich garantierte Möglichkeit, Privatrechtsverhältnisse durch Verträge regeln zu können.62 Negative Abschlussfreiheit meint die Frei- heit, von der Möglichkeit zur vertraglichen Regelung keinen Gebrauch machen zu müssen.63 Dieser Nichtgebrauch muss normalerweise nicht explizit begründet werden. Vielmehr sind der Willkür lediglich durch allgemeine Rechtsgrundsätze Grenzen gesetzt, wie zum Beispiel in den §§ 134, 138 BGB. So bedeutend die Vertragsfreiheit auch ist; in bestimmten Konstellationen kann sie bei mangelnder 60 So die allgemein als überzeugend akzeptierte Definition von Nipperdey, S. 7. 61 BVerfGE 8, 274, 329; 81, 242, 255; Mangoldt-Starck, Art. 2 Rn. 145 ff., Art. 3 Rn. 29 ff. Daher wies schon Nipperdey, S....

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