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Die zweifelhafte Abnahmefiktion des § 640 Abs. l S. 3 BGB

Eine Untersuchung der Voraussetzungen und Rechtsfolgen, ihres Sinn und Zwecks sowie der Folgen für die Praxis

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Christian Felix Fischer

Mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 1. Mai 2000 wurde die Abnahmefiktion des § 640 Abs. l S. 3 BGB eingeführt. Diese Arbeit untersucht die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Vorschrift, ihren Sinn und Zweck und die Folgen für die Praxis, insbesondere unter näherer Betrachtung des Gläubiger- und Schuldnerverzugs, der Beweislast und ihre Behandlung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die Abnahmefiktion eine weit zurückreichende Tradition hat und bereits lange zuvor gefordert wurde. Die Vorschrift dient der Rechtsklarheit und zeigt dem Unternehmer auf, wie er sich verhalten kann, wenn der Besteller die Abnahme unberechtigt verweigert. Ihr praktischer Erfolg ist hingegen eher gering, da der Unternehmer weiter die Beweislast für das Vorliegen seiner Voraussetzungen trägt und damit nicht besser gestellt ist, als vor der Einführung des Tatbestands. Eine Modifikation der Vorschrift, insbesondere eine Überdenkung der Beweislastverteilung, ist notwendig.

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IV. Die geschichtliche Entwicklung der Abnahme im Hinblick auf die Fälligkeit der Vergütung 77

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77 IV. Die geschichtliche Entwicklung der Abnahme im Hinblick auf die Fälligkeit der Vergütung Das Institut der werkvertraglichen Abnahme hat eine lange, schon auf das römische Recht und das Gemeine Recht zurückgehende Tradition, an die der BGB- Gesetzgeber im Ergebnis angeknüpft hat.323 Im folgenden Abschnitt soll zu- nächst kurz die geschichtliche Entwicklung der Abnahme unter besonderer Be- rücksichtigung der Abhängigkeit der Vergütung von der Abnahme und etwaiger Regelungen für den Fall der bewussten Abnahmeverzögerung dargestellt wer- den. Im Anschluss hieran wird die Entwicklung des Werkvertragsrechts im Ge- setz und in der Lehre seit Bestehen des BGB im Hinblick auf die Abnahme und die mit ihr verbundenen Rechtsfolgen zu untersuchen sein. A. Die geschichtliche Entwicklung der Abnahme und die Abhängigkeit der Vergütung 1. Die probatio operis im Römischen Recht Die probatio operis ist die römisch-rechtliche Vorläuferin der heutigen Abnahme324 beim Werkvertrag (= locatio conductio operis).325 Ob die probatio operis nur bei der Werkverdingung von Bauarbeiten erforderlich war oder auch bei anderen Werken stattfand, lässt sich nicht eindeutig sagen.326 Grundsätzlich galt es dort zwei Abnahmearten zu unterscheiden. Zum einen gab es die dem arbitrium (Er- messen) des Bestellers oder eines Dritten überlassene probatio, die eine ausdrückli- che Billigung voraussetzte. Zum anderen existierte eine probatio, die eine Billigung 323 MünchKomm-Busche (2005), § 640 BGB, Rn. 1. 324 Christmann, Die Neubewertung der Abnahme im Werkvertragsrecht, S. 24. 325 Ausführlich zur probatio operis im r...

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