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Der Debt-Equity-Swap

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Ann-Kathrin Schleusener

Die Finanz- und Wirtschaftskrise hat deutsche Unternehmen zunehmend unter Druck gesetzt. Viele Unternehmen sind aufgrund der Krise zwar finanziell angeschlagen, aber sanierungsfähig. In solchen unternehmerischen Krisensituationen bietet sich die Durchführung eines Debt-Equity-Swap an. Hierbei werden Verbindlichkeiten in Eigenkapital umgewandelt. Doch diese Transaktions- und Sanierungsmaßnahme ist für Unternehmen und Investoren nicht nur vorteilhaft. Diese Arbeit befasst sich mit den Fragen, die sich beim Debt-Equity-Swap innerhalb und außerhalb des Insolvenzverfahrens stellen. Unter anderem werden die gesellschafts- und steuerrechtliche Umsetzung sowie die durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) eintretenden Änderungen dargestellt.

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Teil 3: Gläubigerschutz durch ordnungsgemäße Kapitalaufbringung

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Beim Debt-Equity-Swap findet eine vermögenswirksame (bilanzverlängernde) Kapitalaufbringung durch Aufstockung der Aktiva nicht statt. Der Finanzie- rungseffekt besteht in der bilanziellen Freisetzung vorhandenen Aktivvermögens durch Verringerung der Schulden. Die Werthaltigkeit richtet sich also nicht wie sonst nach externen Faktoren, sondern nach der bisherigen Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft. Fraglich ist daher, wie sich ein Debt-Equity- Swap mit dem Grundsatz der realen Leistungsbewirkung verträgt und welche Folgerungen sich daraus für die Durchführung der Kapitalaufbringungskontrolle ergeben.245 A Grundsatz der realen Leistungsbewirkung Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Barkapitalerhöhung ist gem. §§ 188 Abs. 2 Satz 1, 37 Abs. 1 Satz 2 AktG, § 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, dass der Einlagegegenstand zur freien Verfügung der Geschäftsleitung steht. Er muss real geleistet werden. Dasselbe gilt für Sacheinlagen246, also auch für die eingebrach- ten Forderungen gegen die Gesellschaft. Die Forderungen erlöschen aber als Folge der Einbringung und stehen demgemäß nicht zur freien Disposition der Geschäftsleitung. Zur Lösung dieses Dilemmas gibt es zwei verschiedene An- sätze. Nach einer Ansicht ist der Vorgang so zu beurteilen, als hätte der Vor- stand die Forderung aus flüssigen Mitteln beglichen, die ihm der Inferent zu die- sem Zweck im Wege der Bareinlage zusätzlich zur Verfügung gestellt hätte.247 Diese Fiktion einer Hin- und Herzahlung würde aber der Lehre von der verdeck- ten Sacheinlage widersprechen, wonach die Aufbringungskontrolle gerade nicht bei den Zahlungsmitteln, sondern beim Zahlungsergebnis ansetzt (vgl. § 19 Abs. 5 GmbHG,...

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