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Die vergaberechtlichen Auswirkungen eines Gesellschafterwechsels bei Bieter- und Bewerbergemeinschaften sowie bei Auftragnehmergemeinschaften

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Constanze Annelene Wittkopp

In der Praxis stellt sich häufig die Frage, welche vergaberechtlichen Konsequenzen sich bei einem Wechsel einzelner Mitglieder einer Bewerber-, Bieter- bzw. Auftragnehmergemeinschaft ergeben. Die Arbeit untersucht zunächst den Gesellschafterwechsel bei einer Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft während des Vergabeverfahrens. Anschließend wird die Frage aufgeworfen, ob ein Gesellschafterwechsel bei einer Auftragnehmergemeinschaft nach Erteilung des Zuschlags eine ausschreibungspflichtige Neuvergabe darstellt. Da sich das untersuchte Thema im Spannungsfeld zwischen Vergaberecht und Zivilrecht bewegt, wird auch erörtert, welche Auswirkungen ein aus vergaberechtlicher Perspektive unzulässiger Gesellschafterwechsel auf den mit dem öffentlichen Auftraggeber bestehenden Vertrag hat.

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2. Teil: Gesellschafterwechsel bei einer Bewerber- und Bietergemeinschaft

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Im Folgenden wird die Zulässigkeit eines Gesellschafterwechsels bei einer Be- werber- und Bietergemeinschaft während des Vergabeverfahrens untersucht. Öffentliche Aufträge i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB werden im offenen Verfahren (§ 101 Abs. 2 GWB), im nicht offenen Verfahren (§ 101 Abs. 3 GWB), im wett- bewerblichen Dialog (§ 101 Abs. 4 GWB) oder im Verhandlungsverfahren (§ 101 Abs. 5 GWB) vergeben. Die in § 101 GWB beschriebenen Verfahrensarten finden gemäß § 100 Abs. 1 GWB nur bei Aufträgen Anwendung, welche die Schwellen- werte des § 2 VgV überschritten haben. Unterhalb dieser Schwellenwerte sind die Bestimmungen des Haushaltsrechts zu beachten,63 welche im jeweiligen ersten Abschnitt der VOL/A und VOB/A konkretisiert werden.64 Im Folgenden werden die Verfahrensarten oberhalb der Schwellenwerte zugrundegelegt. Während im offenen Verfahren eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich di- rekt, mithin ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb, zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wird (§ 101 Abs. 2 GWB), ist bei einem nicht offenen Verfahren und einem wettbewerblichen Dialog stets ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb durchzuführen (vgl. § 101 Abs. 3 und Abs. 4 S. 2 GWB). Bei einem Verhand- lungsverfahren kann sich der Auftraggeber mit oder ohne vorherige öffentliche Aufforderung zur Teilnahme an ausgewählte Unternehmer wenden, um mit einem oder mehreren von ihnen über die Auftragsbedingungen zu verhandeln (§ 101 Abs. 5 GWB). Es werden zunächst die zwingenden Gründe aufgezeigt, die bei einem Gesell- schafterwechsel zum Ausschluss der jeweiligen Bewerber- bzw. Bietergemein- schaft führen (1. Abschnitt). Im Anschluss ist zu erörtern, unter welchen Voraus- setzungen ein Gesellschafterwechsel während eines Vergabeverfahrens zul...

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