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Die vergaberechtlichen Auswirkungen eines Gesellschafterwechsels bei Bieter- und Bewerbergemeinschaften sowie bei Auftragnehmergemeinschaften

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Constanze Annelene Wittkopp

In der Praxis stellt sich häufig die Frage, welche vergaberechtlichen Konsequenzen sich bei einem Wechsel einzelner Mitglieder einer Bewerber-, Bieter- bzw. Auftragnehmergemeinschaft ergeben. Die Arbeit untersucht zunächst den Gesellschafterwechsel bei einer Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft während des Vergabeverfahrens. Anschließend wird die Frage aufgeworfen, ob ein Gesellschafterwechsel bei einer Auftragnehmergemeinschaft nach Erteilung des Zuschlags eine ausschreibungspflichtige Neuvergabe darstellt. Da sich das untersuchte Thema im Spannungsfeld zwischen Vergaberecht und Zivilrecht bewegt, wird auch erörtert, welche Auswirkungen ein aus vergaberechtlicher Perspektive unzulässiger Gesellschafterwechsel auf den mit dem öffentlichen Auftraggeber bestehenden Vertrag hat.

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4. Teil: Auswirkungen eines vergaberechtlichunzulässigen Gesellschafterwechsels auf geschlossene Verträge

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121 4. Teil: Auswirkungen eines vergaberechtlich unzulässigen Gesellschafterwechsels auf geschlossene Verträge Im Folgenden ist zu klären, welche Auswirkungen sich für den mit dem öf- fentlichen Auftraggeber geschlossenen Vertrag ergeben, wenn der Gesell- schafterwechsel bei einer Bieter-, Bewerber- bzw. Auftragnehmergemeinschaft vergaberechtlich unzulässig war. Zunächst sind die Auswirkungen eines Mitglie- derwechsels nach Zuschlagserteilung zu untersuchen, wenn dieser eine wesentli- che Vertragsänderung ist und daher ein neues Vergabeverfahren erfordert (1. Ab- schnitt). Diese Ergebnisse sind auch für die Fälle bedeutsam, in denen mit einer Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft ein Vertrag geschlossen worden ist, obwohl diese einen vergaberechtlich unzulässigen Gesellschafterwechsel vorgenommen hat (2. Abschnitt). 1. Abschnitt: Vergaberechtlich unzulässiger Gesellschafterwechsel bei einer Auftragnehmergemeinschaft Wie im 3. Teil dargelegt, handelt es sich bei einem Gesellschafterwechsel einer Auftragnehmergemeinschaft um eine wesentliche Vertragsänderung und damit um einen neuen (vergabepflichtigen) öffentlichen Auftrag, wenn die Auftragneh- mergemeinschaft anschließend nicht mehr die erforderlichen Eignungskriterien erfüllt. Der Auftraggeber steht jedoch in einem Konflikt zwischen Vergaberecht und Zivilrecht. Fraglich ist, welche zivilrechtlichen Konsequenzen sich für den Vertrag ergeben, wenn der öffentliche Auftraggeber vergaberechtlich zur (Neu-) Ausschreibung verpflichtet ist. Zu untersuchen ist, ob dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht gemäß § 313 Abs. 3 BGB wegen Störung der Geschäftsgrundlage zusteht oder ob der Vertrag bereits gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB (sog. de-facto-Vergabe) unwirksam ist (A.). Ferner könnte der Vertrag wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig sein (B.). Ein Anfechtungsrecht des Auftraggebers wegen ar-...

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