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Der funktionale Zusammenhang zwischen bilanzieller Betrachtungsweise und Drittvergleich bei der Kapitalerhaltung im GmbH-Recht

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Udo Schulze

Die Arbeit setzt sich eingehend und kritisch mit der Änderung des § 30 GmbHG durch das MoMiG auseinander. Vorausgegangen war das «November-Urteil» des BGH vom 24.11.2003, das wegen seiner Auswirkungen auf das Cash-Pooling eine überaus lebhafte Diskussion ausgelöst hatte. Der Autor beleuchtet das Für und Wider der durch das «Nichtanwendungsgesetz» wiederbelebten bilanziellen Betrachtungsweise und kommt zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber des MoMiG ebenso wie zuvor der BGH – wenn auch in entgegengesetzter Richtung – über das Ziel hinausgeschossen ist. Er plädiert für ein neues Verständnis des Auszahlungsbegriffs bzw. Auszahlungszeitpunkts in konsequenter Anwendung der bilanziellen Betrachtungsweise und in Verbindung mit dem Korrektiv des Drittvergleichs.

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Inhaltsverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis ....................................................................................... 13 Literaturverzeichnis ............................................................................................. 17 1. Einführung und Gang der Darstellung ...................................................... 35 2. Der Grundsatz der Kapitalerhaltung ......................................................... 39 2.1 Der Sinn und Zweck des Auszahlungsverbots ........................................... 39 2.2 Die Ermittlung des gebundenen Vermögens ............................................. 40 2.2.1 Das Stammkapital als Rechnungsziffer und die Unterbilanz .............. 40 2.2.2 Die Entstehung einer Unterbilanz durch die Auszahlung .................... 42 2.2.3 Die Vertiefung einer bereits bestehenden Unterbilanz ........................ 43 2.3 Das Erfordernis der Vermögensminderung ............................................... 47 2.3.1 Die Zulässigkeit drittüblicher Austauschgeschäfte .............................. 47 2.3.2 Das Verbot von Leistungen „causa societatis“ .................................... 48 3. Die Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Auszahlungsverbot ............... 49 3.1 Die Bedeutung des Erstattungsanspruchs .................................................. 49 3.1.1 Die bilanzielle Darstellung ................................................................... 51 3.1.2 Die bilanzielle Bewertung .................................................................... 53 3.1.3 Die Funktion als materiell-rechtliche Ausschüttungssperre ................ 55 3.1.4 Die „fingierte“ Unterbilanz .................................................................. 57 3.2 Die Verschleierung verbotener Auszahlungen als Darlehen ..................... 58 3.3 Die Problematik des Aktivtauschs ............................................................. 59 4. Die Entstehungsgeschichte des § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG ......................... 61 4.1 Das November-Urteil des BGH ................................................................. 61 8 4.2 Die Kritik in der Literatur .......................................................................... 63 4.3 Die Auswirkungen des November-Urteils auf das Cash-Pooling ............. 64 4.3.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Cash-Pooling ................................ 64 4.3.2 Die rechtliche Qualifizierung der Zahlungsströme im Cash-Pool ....... 68 4.3.3 Die Reichweite des Darlehensverbots .................................................. 79 4.3.3.1 Das November-Urteil des OLG München ..................................... 80 4.3.3.2 Das Rückzugsgefecht ..................................................................... 81 4.3.4 Die praktischen Probleme .................................................................... 85 4.4 Die verbleibende Rechtsunsicherheit ......................................................... 87 4.5 Der Referentenentwurf ............................................................................... 88 4.6 Der Regierungsentwurf .............................................................................. 92 4.7 Die endgültige Fassung .............................................................................. 98 5. Das Konzernprivileg (§ 30 Abs. 1 S. 2 1. Alt. GmbHG) ......................... 101 5.1 Die Rechtslage im Vertragskonzern ......................................................... 101...

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