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Der funktionale Zusammenhang zwischen bilanzieller Betrachtungsweise und Drittvergleich bei der Kapitalerhaltung im GmbH-Recht

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Udo Schulze

Die Arbeit setzt sich eingehend und kritisch mit der Änderung des § 30 GmbHG durch das MoMiG auseinander. Vorausgegangen war das «November-Urteil» des BGH vom 24.11.2003, das wegen seiner Auswirkungen auf das Cash-Pooling eine überaus lebhafte Diskussion ausgelöst hatte. Der Autor beleuchtet das Für und Wider der durch das «Nichtanwendungsgesetz» wiederbelebten bilanziellen Betrachtungsweise und kommt zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber des MoMiG ebenso wie zuvor der BGH – wenn auch in entgegengesetzter Richtung – über das Ziel hinausgeschossen ist. Er plädiert für ein neues Verständnis des Auszahlungsbegriffs bzw. Auszahlungszeitpunkts in konsequenter Anwendung der bilanziellen Betrachtungsweise und in Verbindung mit dem Korrektiv des Drittvergleichs.

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3. Die Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Auszahlungsverbot

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Nach § 31 Abs. 1 GmbHG ist eine verbotene Auszahlung vom Gesellschafter zu erstatten und der Erstattungsanspruch darf ihm nach § 31 Abs. 4 GmbHG nicht erlassen werden. Ist die Erstattung von dem Empfänger der verbotenen Auszah- lung nicht zu erlangen, so haften die übrigen Gesellschafter nach Maßgabe des § 31 Abs. 3 GmbHG für den Erstattungsbetrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Darüber hinaus trifft den bzw. die Ge- schäftsführer die unverzichtbare Haftung nach § 43 Abs. 3 GmbHG. 3.1 Die Bedeutung des Erstattungsanspruchs Gäbe es den Erstattungsanspruch nicht, müsste die verbotene Auszahlung zu einer „sichtbaren“ Unterbilanz führen. Zur Verdeutlichung soll hier von folgen- der Eröffnungsbilanz ausgegangen und diese sodann weiterentwickelt werden: Aktiva Passiva Ausstehende Einlage 25.000 Gezeichnetes Kapital 50.000 Kasse 25.000 Summe 50.000 Summe 50.000 Werden jetzt 10.000 € verboten an den Gesellschafter ausgezahlt, reduzieren sich die Aktiva in Gestalt des Kassenbestandes um diesen Betrag. Weil die Summen auf beiden Seiten der Bilanz stets gleich sein müssen, macht dies eine Gegenbuchung erforderlich. Da die „Einlagenrückgewähr“ ein durch das Gesell- schaftsverhältnis veranlasster Vorgang35 ist, darf sie nicht ergebniswirksam als „Jahresfehlbetrag“ über die Gewinn- und Verlustrechnung in die Bilanz einge- 33 BGH NJW 1996, 589, 590. 34 Roth/Altmeppen, 7. Aufl. (2012), § 30 Rdn. 74. 35 Vgl. BFH BStBl II 1989, 1029, 1030. 50 hen.36 Denn es handelt sich schließlich um eine Auskehrung von Eigenkapital an den Gesellschafter und nicht um eine Betriebsausgabe. Die verbotene Auszahlung müsste...

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