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Der funktionale Zusammenhang zwischen bilanzieller Betrachtungsweise und Drittvergleich bei der Kapitalerhaltung im GmbH-Recht

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Udo Schulze

Die Arbeit setzt sich eingehend und kritisch mit der Änderung des § 30 GmbHG durch das MoMiG auseinander. Vorausgegangen war das «November-Urteil» des BGH vom 24.11.2003, das wegen seiner Auswirkungen auf das Cash-Pooling eine überaus lebhafte Diskussion ausgelöst hatte. Der Autor beleuchtet das Für und Wider der durch das «Nichtanwendungsgesetz» wiederbelebten bilanziellen Betrachtungsweise und kommt zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber des MoMiG ebenso wie zuvor der BGH – wenn auch in entgegengesetzter Richtung – über das Ziel hinausgeschossen ist. Er plädiert für ein neues Verständnis des Auszahlungsbegriffs bzw. Auszahlungszeitpunkts in konsequenter Anwendung der bilanziellen Betrachtungsweise und in Verbindung mit dem Korrektiv des Drittvergleichs.

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4. Die Entstehungsgeschichte des § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG

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Der „Stein des Anstoßes“ war die Grundsatzentscheidung des BGH vom 24.11.2003, die - vielleicht wegen ihrer düster-bedrohlichen rechtsklimatischen Auswirkungen auf das Cash-Pooling - bis heute gemeinhin als „das November- Urteil“ bezeichnet wird und seinerzeit eine ungewöhnlich lebhafte Diskussion auslöste. 4.1 Das November-Urteil des BGH Der Leitsatz des November-Urteils (BGHZ 157, 72) lautet wie folgt: „Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zulasten des gebundenen Vermögens der Ge- sellschaft erfolgen, sind auch dann grundsätzlich als verbotene Auszah- lung von Gesellschaftvermögen zu bewerten, wenn der Rückzahlungsan- spruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte.“ Mit diesen Worten hat der BGH der nunmehr durch den Gesetzgeber des MoMiG wiederbelebten bilanziellen Betrachtungsweise für den Sonderfall der Darlehensgewährung an Gesellschafter aus dem gebundenen Vermögen der Ge- sellschaft eine klare Absage erteilt. Der BGH begründete die Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise damit, dass diese mit Rücksicht auf die Bedeutung des in § 30 GmbHG verankerten Kapitalerhaltungsgrundsatzes zu kurz greife, weil sich der Vermögensschutz nach § 30 GmbHG nicht in der Garantie einer bilanzmäßigen Rechnungsziffer erschöpfe, sondern die Erhaltung einer die Stammkapitalziffer deckenden Haf- tungsmasse gebiete.64 Nach Sinn und Zweck des § 30 GmbHG solle das Vermö- gen der GmbH bis zur Höhe der Stammkapitalziffer dem Zugriff der Gesell- 64 BGHZ 157, 72, 75. 62 schafter entzogen werden, um der GmbH nach Möglichkeit ein ihren Bestand schützendes Mindestbetriebsvermögen und ihren Gläubigern...

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