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Die Privatisierung kommunaler Einrichtungen und die interkommunale Zusammenarbeit unter dem Blickwinkel des Vergaberechts

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Reinald Cornelius Günther

Unzureichende Finanzmittel und die Auffassung, nicht flexibel und effektiv genug zu handeln, haben viele Kommunen veranlasst, ihre Aufgaben oder deren Durchführung an Private zu geben. In jüngerer Zeit ist Gegenteiliges zu beobachten: Zahlreiche Kommunen bemühen sich, zuvor in den privaten Sektor verlagerte Aufgaben wieder zurückzuholen und gemeinsam mit anderen Kommunen zu erfüllen. Erst nach und nach wird den Akteuren jedoch bewusst, dass sowohl bei Privatisierungen als auch bei der gemeinsamen Erfüllung von Aufgaben das europäische Vergaberecht zu beachten ist. Diese Arbeit stellt anhand der europäischen und der nationalen Rechtsprechung dar, in welchen Konstellationen hier eine Ausschreibung erforderlich ist.

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Dritter Teil

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Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht Jenseits der in § 100 Abs. 2 GWB226 ausdrücklich geregelten Tatbestände beste- hen weitere – nicht ausdrücklich geregelte – Tatbestände, bei deren Vorliegen es von vornherein nicht oder zumindest teilweise nicht zu einer Anwendung des Vergaberechts kommt. Hierbei handelt es sich um die Dienstleistungskonzes- sion, die Beleihung sowie das von der Rechtsprechung entwickelte so genannte In-house-Geschäft. Diese Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht sind daher der vergaberechtlichen Behandlung der „klassischen“ Privatisierungsformen und der interkommunalen Zusammenarbeit voranzustellen. Später kann auf die hier gewonnenen Erkenntnisse zurückgegriffen werden. 226 Nunmehr § 100 Abs. 2 bis 6 und Abs. 8 sowie §§ 100a bis 100c GWB. 76 77 Erster Abschnitt Die Dienstleistungskonzession Eine entscheidende Ausnahme von der Ausschreibungspflicht stellt die Dienstleistungskonzession dar. Diese fällt unbestritten nicht in den Anwen- dungsbereich der europäischen Vergaberichtlinien und – mangels einer entspre- chenden Regelung – infolgedessen auch nicht in denjenigen des nationalen Ver- gaberechts. Uneinigkeit herrscht hingegen darüber, unter welchen Voraussetzun- gen das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession zu bejahen ist. Dies wird durch einen mangelnden rechtlichen Rahmen begünstigt. A. Ausschluss der Dienstleistungskonzession aus dem Anwendungsbereich der europäischen Vergaberichtlinien I. Begriff der Dienstleistungskonzession Die Dienstleistungskonzession hat – anders als die Baukonzession in der Richt- linie 93/37/EWG227 – in der Richtlinie 92/50/EWG228 keine Erwähnung gefun- den. Während die Richtlinie 93/37/EWG bezüglich der Baukonzession bei der Vergabe zu beachtende Verfahrensregeln aufstellte, fehlte es in Hinblick auf die Dienstleistungskonzession bereits an einer Definition. Dies hat sich mit dem Erlass der nunmehr geltenden europäischen Vergabe-...

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