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Die Wirksamkeit von Beratungsverträgen zwischen der Aktiengesellschaft und einer dem Aufsichtsratsmitglied nahe stehenden Person

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Christian Eberlein

Beratungsverträge mit dem Aufsichtsrat nahe stehenden Personen, insbesondere Beratungsgesellschaften, sind praktisch überaus bedeutsam, rechtlich indessen heikel. Gegenstand des Vertrages dürfen nur Tätigkeiten sein, die nicht bereits durch die Aufsichtsratsvergütung gem. § 113 AktG abgegolten sind. Zudem kann ein lukrativer Beratungsvertrag vom Vorstand zur Sicherung einer wohlwollenden Überwachung missbraucht werden. Der Bundesgerichtshof und die herrschende Literatur stellen an die Wirksamkeit solcher Verträge daher kaum einzuhaltende Ansprüche. Diese Arbeit kommt indes zu dem Ergebnis, dass nach der Ausgestaltung des Aufsichtsratsamtes im AktG und unter Corporate Governance Aspekten Beratungsverträge mit Beratungsgesellschaften des Aufsichtsrates in weit größerem Maße zulässig sind.

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§ 1 Einführung

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A. Einleitung I. Problemstellung und Ziel der Arbeit Mit § 114 AktG nimmt sich diese Arbeit einer der „brisantesten und sensibel- sten“1 Vorschriften des Aktiengesetzes an, in welcher mit den Beratungsverträ- gen von Aufsichtsratsmitgliedern ein aktienrechtlicher „Dauerbrenner“2 geregelt ist. Die Vorschrift macht die Wirksamkeit eines Beratungsvertrages zwischen ei- nem Aufsichtsratsmitglied und der Aktiengesellschaft3, deren Vorstand von ihm zu überwachen ist, von einer Zustimmung des Aufsichtsratsgremiums abhängig. Damit soll sichergestellt werden, dass der Vorstand auf seine Überwacher nicht mit lukrativen Beratungsverträgen einwirken kann. Obwohl die Norm Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern nicht ver- bietet, ist in der höchstrichterlichen Rspr. die klare Tendenz auszumachen, § 114 AktG so auszulegen, dass der Bereich zulässiger Beratungsverträge zwi- schen Aufsichtsratsmitgliedern und der von ihnen zu überwachenden Gesell- schaft zunehmend verkleinert wird.4 In der Literatur wird dies als „Unmöglich- keit der Normbefolgung“5 und daher als faktisches Verbot von Beratungsverträ- gen mit Aufsichtsratsmitgliedern aufgefasst. Zunehmend fraglich ist daher, ob die weit verbreitete Praxis6 in deutschen Aktiengesellschaften, Aufsichtsratsmit- gliedern z.T. erhebliche Beraterhonorare7 zu zahlen, in Zukunft noch Bestand haben kann. Neuer Diskussionsstoff zu Beratungsverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern wurde in jüngerer Vergangenheit durch zwei Entscheidungen8 des Bundesge- 1 Peltzer, FS Priester, S. 573 (583). 2 Fleischer, Der Aufsichtsrat 2012, 49; Spindler/Kaulich, WuB II A § 114 AktG 2.06. 3 Im Folgenden: AG. 4 Kort, ZIP 2008, 717 (729). 5 Drygala, ZIP 2011, 427 (428). 6 Baums, Kommissionsbericht, Rn. 265; Hopt/Roth, in: GroßKomm AktG, § 114 Rn. 1; Lutter, FS Westermann, S....

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