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Die Feststellung der Testierunfähigkeit durch den Notar

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Bärbel Brah

§ 28 BeurkG gibt dem Notar auf, seine Wahrnehmungen über die Testierfähigkeit zu vermerken. Das geschieht in der Praxis meist nicht in der vom Gesetz vorgesehenen Weise. Stattdessen stellen die Notare die Testier- und Geschäftsfähigkeit fest, obwohl verfahrensrechtlich die Wahrnehmungen des Notars zu vermerken sind und materiell-rechtlich nicht die Testierfähigkeit, sondern die Testierunfähigkeit zu prüfen ist, und obwohl das Gericht im Prozess für eine derartige Feststellung regelmäßig ein psychiatrisches Fachgutachten einholen muss. Angesichts unserer alternden Gesellschaft werden die Feststellungen des Notars zur Testierunfähigkeit künftig noch an Bedeutung zunehmen und es überrascht, dass die rechtlichen Grundlagen im materiellen Recht und im Recht des Beurkundungsverfahrens einerseits und die Frage, wie der Notar die anspruchsvolle Aufgabe der Feststellung der Testierunfähigkeit bewältigen kann andererseits, bislang wenig Aufmerksamkeit gefunden haben. Diese Lücke soll diese Arbeit, an deren Ende ein Praxistest mit einer Kurzanleitung steht, schließen.

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2. Teil: Prüfungs- und Dokumentationspflichten des Notars

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§ 3 Geschäfts- und Testierunfähigkeit, §§ 104, 105, 2229 BGB I. Regelungen im BGB zur Geschäfts- und Testierunfähigkeit Die Arbeit behandelt die Prüfungspflichten des Notars in Bezug auf die Ge- schäfts- und Testierunfähigkeit des Erblassers wegen psychisch-geistiger Insuffi- zienz gem. §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 2 BGB und § 2229 Abs. 4 BGB. Diese wird als „natürliche“ Geschäfts- und Testierunfähigkeit bezeichnet28. Sie ist abzugren- zen von der Geschäfts- und Testierunfähigkeit wegen eines zu jungen Alters gem. § 104 Nr. 1 BGB und § 2229 Abs. 1 BGB. Während für Testamente § 2229 BGB die Testierfähigkeit regelt, nimmt § 2275 BGB für den Abschluss eines Erbvertrages auf die Regelungen zur Geschäftsfähigkeit nach den §§ 104 ff. BGB Bezug. II. Eigenständige Regelung der Testierfähigkeit Die Testierfähigkeit hat in § 2229 BGB eine eigenständige Regelung erfahren. Der heutige § 2229 BGB findet in der ursprünglichen Fassung des BGB keine Entsprechung. Er entstammt § 2 Abs. 2 TestG. Dies erklärt sich daraus, dass das Testamentsgesetz vom 31.7.193829 als selbständiges Gesetz eine Regelung für die Fälle der Geisteskrankheit und vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit entsprechend den Vorschriften der §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 2 BGB treffen muss- te30. Der Gesetzgeber hat es im Zusammenhang mit der Wiedereingliederung des TestG in das Bürgerliche Gesetzbuch durch das GesEinhG vom 1.4.195331 bei einer eigenständigen Regelung belassen. 28 Flume, AT II, § 13 3. 29 RGBl. I, S. 973. 30...

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