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Die Feststellung der Testierunfähigkeit durch den Notar

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Bärbel Brah

§ 28 BeurkG gibt dem Notar auf, seine Wahrnehmungen über die Testierfähigkeit zu vermerken. Das geschieht in der Praxis meist nicht in der vom Gesetz vorgesehenen Weise. Stattdessen stellen die Notare die Testier- und Geschäftsfähigkeit fest, obwohl verfahrensrechtlich die Wahrnehmungen des Notars zu vermerken sind und materiell-rechtlich nicht die Testierfähigkeit, sondern die Testierunfähigkeit zu prüfen ist, und obwohl das Gericht im Prozess für eine derartige Feststellung regelmäßig ein psychiatrisches Fachgutachten einholen muss. Angesichts unserer alternden Gesellschaft werden die Feststellungen des Notars zur Testierunfähigkeit künftig noch an Bedeutung zunehmen und es überrascht, dass die rechtlichen Grundlagen im materiellen Recht und im Recht des Beurkundungsverfahrens einerseits und die Frage, wie der Notar die anspruchsvolle Aufgabe der Feststellung der Testierunfähigkeit bewältigen kann andererseits, bislang wenig Aufmerksamkeit gefunden haben. Diese Lücke soll diese Arbeit, an deren Ende ein Praxistest mit einer Kurzanleitung steht, schließen.

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3. Teil: Bedeutung der Feststellungen des Notars im gerichtlichen Verfahren

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§ 7 Zivilprozess I. Klage auf Feststellung der Testierfähigkeit oder Testierunfähigkeit 1. Zu Lebzeiten des Erblassers Eine Feststellungsklage der Erbanwärter oder sonstiger Dritter gegen den noch lebenden Erblasser mit dem Antrag, festzustellen, dass der Erblasser im Zeit- punkt der Testamentserrichtung testierunfähig oder testierfähig (wenn diese an- gezweifelt wird) war, ist unzulässig. Es fehlt an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis gem. § 256 Abs. 1 ZPO. Die Frage der Testierfähigkeit ist kein Rechtsverhältnis, sondern eine Vorfrage, die erst für die künftige Entstehung des Rechtsverhältnisses (Erbrecht) Bedeutung hat161. 2. Nach Eintritt des Erbfalls Mangels feststellungsfähigem Rechtsverhältnis ist auch nach Eintritt des Erbfalls sowohl eine Feststellungsklage der Erbprätendenten, die im Falle der Unwirk- samkeit der Verfügung von Todes wegen in die Erbfolge eintreten, gegen die te- stamentarischen Erben mit dem Antrag, festzustellen, dass der Erblasser im Zeit- punkt der Testamentserrichtung testierunfähig war, als auch eine Feststellungs- klage mit dem Ziel, die Testierfähigkeit feststellen zu lassen, unzulässig. 161 OLGR Frankfurt 1997, 116 (117); Becker/Klinger, NJW Spezial 2006, 493 (493); Soergel/ Mayer, § 2229 BGB, Rn. 41; vgl. auch zur Geschäftsfähigkeit Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann, § 256 ZPO, Rn. 70; Zöller/Greger, § 256 ZPO, Rn. 3. 54 3. Teil: Bedeutung der Feststellungen des Notars im gerichtlichen Verfahren II. Inzidente Klärung der Testierunfähigkeit 1. Feststellungsklage der Erbanwärter gegen den noch lebenden Erblasser Eine Feststellungsklage der Erbanwärter gegen den noch lebenden Erblasser mit dem Antrag, ihr künftiges Erbrecht...

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