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Über die Notwendigkeit des warenzeichenmäßigen und markenmäßigen Gebrauchs

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Sascha Viole

Die Arbeit untersucht die Notwendigkeit des sogenannten warenzeichen- und markenmäßigen Gebrauchs im Zeichenrecht. Zunächst geht der Autor der Entstehung und Rechtfertigung des Tatbestandsmerkmals in der einschlägigen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur seit dem 19. Jahrhundert nach. Die Rechtsprechung und Literatur wird kritisch analysiert und auf ihre Treue zum Gesetz überprüft. Bei der Rechtsprechung unter Geltung des Markengesetzes wird außerdem eine europarechtskonforme Auslegung angewendet. Die Arbeit kommt zu dem Ergebnis, dass sich die Notwendigkeit dieses Tatbestandsmerkmals nicht aus dem Wortlaut, der Historie, der Systematik und dem Sinn und Zweck der untersuchten Normen ergibt. Es wird aufgezeigt, dass sich über alternative Lösungsmodelle ebenfalls gut vertretbare Ergebnisse erzielen lassen.

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Einleitung

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Mit der Anerkennung von Rechten auch an geistigem Eigentum stand der Ge- setzgeber und die Rechtsprechung vor dem Regelungsproblem, den Einzelnen und dessen Eigentumsrechte einerseits zu schützen, andererseits durch den ge- währten Schutz die Allgemeinheit und speziell den geschäftlichen Verkehr nicht mehr als nötig zu beeinträchtigen. In diesem Spannungsfeld war und ist der Ge- setzgeber und die Rechtsprechung seither bemüht, eine für alle Seiten interessen- gerechte Lösung zu finden. Dies wurde und wird durch das Merkmal des warenzeichenmäßigen und später markenmäßigen Gebrauchs versucht. Bei der Voraussetzung des warenzeichenmäßigen bzw. später des marken- mäßigen Gebrauchs handelt es sich, um die Worte Miosgas aufzugreifen, „um einen der schillerndsten Begriffe des Zeichenrechts überhaupt“.1 Dieses Merkmal wurde seit Anfang des 20. Jahrhunderts durch das Reichsgericht im Rahmen des Ausschließlichkeitsrechts des Zeicheninhabers und der hierzu gewährten Ausnah- men für dessen Konkurrenten eingeführt. Es wird mit überwiegender Unterstützung durch die Literatur bis zum heutigen Tag, nunmehr als markenmäßiger Gebrauch im Rahmen des Benutzungsbegriffs, als Voraussetzung für die Geltendmachung der Ausschließlichkeitsrechte des Markeninhabers, durch Rechtsprechung und Literatur gefordert. Allerdings haben, abgesehen von der Phase der Gesetzge- bung, in welcher dieser Begriff in § 16 Warenzeichengesetz von 1936 (WZG) Erwähnung findet, die jeweiligen Gesetze zum Schutz des Warenzeichens bzw. der Marke diesen Begriff bis zum heutigen Tag niemals erwähnt. Daher erscheint es lohnend, sich mit diesem Begriff im Rahmen einer wissen- schaftlichen Arbeit n...

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