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Materielle Insolvenz – Die retrograde Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit

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Christoph Pabst

Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ist nicht nur Eröffnungsgrund in § 17 InsO, sondern auch maßgebliches Tatbestandsmerkmal der §§ 129 ff. InsO, des § 64 GmbHG und der §§ 283 ff. StGB. Die insolvenzspezifischen Anfechtungs- und Haftungsansprüche beziehen sich dabei allesamt auf einen immer deutlich vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelagerten Zeitpunkt: den der Materiellen Insolvenz. Dass diese durch Tatrichter und Verwalter bzw. Sachverständige retrograd zu ermitteln ist, wurde und wird in der Literatur, von der Rechtsprechung und vom Gesetzgeber vorausgesetzt. Eine umfassende Auseinandersetzung mit den Grundlagen, Methoden und praktischen Problemen einer solchen Ermittlung unterblieb aber bislang. Mit seiner Arbeit hat sich der Verfasser diesem Problemfeld gestellt, und dieses methodisch und systematisch behandelt.

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A. Kapitel 1: Einführung

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15 A. Kapitel 1: Einführung I. Fragestellung der „Materiellen Insolvenz“ und ihrer tatsächlichen Ermittlung In der „Endlosgeschichte des Konkurses“1 ist der Begriff der materiellen Insol- venz ein seit Jahrhunderten geprägter und feststehender Begriff des Konkurs- rechts.2 Dennoch, oder gerade deshalb, kommt ihm auch de lege lata maßgebli- che rechtswissenschaftliche Bedeutung zu.3 1. Zu den Begriffen der „Formellen“ und der „Materiellen Insolvenz“ - „Unverzichtbare Voraussetzung jeden Personalkredits ist ein intaktes und funktio- nierendes Insolvenzrecht.“4 - - „Wo es keinen Kredit giebt, da ist überhaupt ein Konkurs kaum denkbar.“5 - Im Vorfeld der Insolvenz6 werden regelmäßig verschiedenste Formen von Kri- sen7 den Weg des Schuldners bis zu einem Insolvenzantrag säumen. An dem Punkt, an welchem das Passiv-Vermögen das vorhandene Aktiv-Vermögen des Schuldners übersteigt8, und der Schuldner seine Gläubiger nicht mehr befriedi- 1 Uhlenbruck, DZWIR 2007, 1; hier auch ein Überblick über die Geschichte des Kon- kursrechts. 2 Hierzu schon 1797: Almendingen, Über den materiellen und formellen Concurs der Gläubiger, Giessen 1797; zur KO, Uhlenbruck in: Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl., 1994, § 102 Rn.1; Zur InsO: Foerste, Insolvenzrecht, 5. Aufl., 2006, Rn. 1. 3 Vgl. Foerste, (Fn. 2), Rn. 1. 4 Uhlenbruck, NJW 1975, 897 [903]. 5 Aus Motive zu: Entwurf KO 1875, S. 321. 6 An dieser Stelle soll noch von dem allgemeinen Begriff der Insolvenz die Rede sein und der Begriff noch nicht weiter differenziert werden, um die Notwendigkeit einer vorzunehmenden Differenzierung herauszustellen. 7 Allgemein zu allen Erscheinungsformen von...

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