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Materielle Insolvenz – Die retrograde Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit

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Christoph Pabst

Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ist nicht nur Eröffnungsgrund in § 17 InsO, sondern auch maßgebliches Tatbestandsmerkmal der §§ 129 ff. InsO, des § 64 GmbHG und der §§ 283 ff. StGB. Die insolvenzspezifischen Anfechtungs- und Haftungsansprüche beziehen sich dabei allesamt auf einen immer deutlich vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelagerten Zeitpunkt: den der Materiellen Insolvenz. Dass diese durch Tatrichter und Verwalter bzw. Sachverständige retrograd zu ermitteln ist, wurde und wird in der Literatur, von der Rechtsprechung und vom Gesetzgeber vorausgesetzt. Eine umfassende Auseinandersetzung mit den Grundlagen, Methoden und praktischen Problemen einer solchen Ermittlung unterblieb aber bislang. Mit seiner Arbeit hat sich der Verfasser diesem Problemfeld gestellt, und dieses methodisch und systematisch behandelt.

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B. Kapitel 2: Die Zahlungsunfähigkeit unter Geltung der Konkursordnung

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Erstmals für den deutschen Raum einheitlich und damit den Zustand der „terri- torialen Rechtszersplitterung“113 beendend, wurde der Begriff der Zahlungsun- fähigkeit 1879 in die Konkursordnung und dort in § 102 eingeführt.114 Zuvor führten zwischen 1753 und 1869 nur Preußen115 und die Länder Hamburg, Bre- men, Baden, Bayern und Schleswig-Holstein in ihren Konkursgesetzen den Beg- riff der Zahlungsunfähigkeit.116 Seit seiner Einführung in die KO 1879 ist der Begriff mehrfach konkretisiert und fortentwickelt worden. Im Jahr 1999 kam es mit Einführung der InsO und der Legaldefinition in § 17 InsO im Rahmen der großen Insolvenzrechtsreform auch zu einer Reform des Begriffes der Zahlungsunfähigkeit. I. Die Einführung des Begriffes durch den Gesetzgeber Die Konkursordnung war in Ihrer endgültigen Fassung 1879117 hoch gelobt. So schrieb Ernst Jaeger: „Unsere KO. entstammt einer großen Zeit. Von Meisterhand entworfen, die Errun- genschaften einer langen Rechtsentwicklung des In- und Auslandes nutzend und den Verkehrsbedürfnissen mit sicherem Empfinden Rechnung tragend, hat sie sich bald den Ruhm erworben, die Perle unter den Reichsjustizgesetzen zu sein.“118 113 Götz, KTS 2003, 1 [15]. 114 Zuvor war das Konkursrecht auf Länderebene geregelt und ausgeformt und damit völ- lig uneinheitlich; bis zu der Einführung der Preußischen Konkursordnung 1855 sogar innerhalb des Königreichs Preußen selbst, dazu ausführlich: vgl. Hahn, (Fn. 29), S. 435 f.; und Götz, KTS 2003, 1 [12 ff.]. 115 Die preußische Konkursordnung von 1855 war für...

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