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Materielle Insolvenz – Die retrograde Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit

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Christoph Pabst

Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ist nicht nur Eröffnungsgrund in § 17 InsO, sondern auch maßgebliches Tatbestandsmerkmal der §§ 129 ff. InsO, des § 64 GmbHG und der §§ 283 ff. StGB. Die insolvenzspezifischen Anfechtungs- und Haftungsansprüche beziehen sich dabei allesamt auf einen immer deutlich vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelagerten Zeitpunkt: den der Materiellen Insolvenz. Dass diese durch Tatrichter und Verwalter bzw. Sachverständige retrograd zu ermitteln ist, wurde und wird in der Literatur, von der Rechtsprechung und vom Gesetzgeber vorausgesetzt. Eine umfassende Auseinandersetzung mit den Grundlagen, Methoden und praktischen Problemen einer solchen Ermittlung unterblieb aber bislang. Mit seiner Arbeit hat sich der Verfasser diesem Problemfeld gestellt, und dieses methodisch und systematisch behandelt.

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D. Kapitel 4: Die „neue Formel“ zur Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit – Der Weg des BGH und seine Urteile vom 24.05.2005, 12.10.2006 und 19.07.2007

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Trotz des Entwicklungszeitraums von über 130 Jahren herrschte noch immer große Uneinigkeit zwischen den Meinungen darüber, wie die bloße unbeachtli- che Zahlungsstockung von der beachtlichen Zahlungseinstellung abzugrenzen und damit die Zahlungsunfähigkeit objektiv zu begründen sei. Diese Ungewiss- heit machte es Schuldnern in der Folge leicht, die Antragsstellung hinauszuzö- gern, und damit die Gläubigergleichbehandlung zu mindern oder gar zu verei- teln.517 Mit der Grundsatzentscheidung vom 24.05.2005518 legte der BGH, von der Praxis und der Wissenschaft lang erwartet, Kriterien für die Abgrenzung der Zahlungsstockung von der Zahlungseinstellung fest und definierte damit für die Praxis handhabbare und „objektive“519 Voraussetzungen, wann eine Zahlungs- unfähigkeit anzunehmen ist. Der Gesetzgeber hatte es 1999 bewusst ausgelassen520, die Merkmale der „Dauer“ und der „Wesentlichkeit“ gesetzlich in der InsO auszugestalten. Hier- aus können zwei Schlüsse gezogen werden: Zum einen kann man die Grenzen für unbestimmbar halten und mit der amtlichen Begründung zur InsO davon ausgehen, dass diese den Begriff der Zahlungsunfähigkeit zu stark einengen.521 Andererseits ist zutreffend mit dem BGH522 und Karsten Schmidt523 davon aus- zugehen, dass auf zahlenmäßige Vorgaben nicht völlig verzichtet werden kann524 und es innerhalb eines Gesetzgebungsverfahrens immer Fragen gibt, die ein Gesetzgeber nicht selber regeln kann, sondern der Diskussion in der Recht- 517 Pape in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 48. L., 04/2012, § 17 Rn. 4 und 8. 518 BGH, Urteil vom 24.05.2005 - IX ZR 123/04 = NZI 2005, 547; bestätigt durch Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR...

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