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Materielle Insolvenz – Die retrograde Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit

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Christoph Pabst

Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ist nicht nur Eröffnungsgrund in § 17 InsO, sondern auch maßgebliches Tatbestandsmerkmal der §§ 129 ff. InsO, des § 64 GmbHG und der §§ 283 ff. StGB. Die insolvenzspezifischen Anfechtungs- und Haftungsansprüche beziehen sich dabei allesamt auf einen immer deutlich vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelagerten Zeitpunkt: den der Materiellen Insolvenz. Dass diese durch Tatrichter und Verwalter bzw. Sachverständige retrograd zu ermitteln ist, wurde und wird in der Literatur, von der Rechtsprechung und vom Gesetzgeber vorausgesetzt. Eine umfassende Auseinandersetzung mit den Grundlagen, Methoden und praktischen Problemen einer solchen Ermittlung unterblieb aber bislang. Mit seiner Arbeit hat sich der Verfasser diesem Problemfeld gestellt, und dieses methodisch und systematisch behandelt.

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F. Kapitel 6: Allgemeines zu der Feststellung und dem Nachweis der Zahlungsunfähigkeit

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Nachdem die Merkmale geklärt sind, die eine Zahlungsunfähigkeit zumindest in der Theorie objektiv bestimm- und abgrenzbar machen, ist die weitergehende Frage, wie diese in der Praxis Anwendung finden und hier sinnvoll eingesetzt werden können. Dazu ist zunächst festzustellen, dass der § 17 InsO keine Aussage über die Art und Weise der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit enthält, wie es z.B. in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO für den Eröffnungsgrund der Überschuldung der Fall ist.666 Die einzig richtige Methode zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gibt es somit nicht.667 Dementsprechend existieren verschiedenste Ansätze, welche je- doch allesamt einem Kriterium unterworfen sind: Der Daten- bzw. Indizlage. Ist eine reichhaltige Datenlage vorhanden, so ist die – aufwändige – Aus- wertung von Zahlenwerken eine geeignete und zielsichere Feststellungsmetho- de. Bei nicht so umfangreichen bis hin zu nicht vorhandenen Daten kann die Zahlungsunfähigkeit auch anhand von Indizien, konkludenten Handlungen668 oder im Anfechtungsprozess auch durch bis zur Verfahrenseröffnung nicht be- glichene Forderungen belegt werden.669 Vergleichsweise einfach ist dabei noch die Feststellung der Zahlungsunfä- higkeit i.S.v. § 17 InsO. Erheblich schwieriger ist hingegen die Bestimmung des Zeitpunktes, zu dem die Zahlungsunfähigkeit erstmalig eintrat. Im Prinzip ist nur der Schuldner selbst in der Lage, eine konkrete Aussage zu tätigen, wann die Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist. In der Praxis hingegen wird der Durch- schnittsschuldner in der Weise den Überblick über seine Finanzen verloren ha- ben, dass auch von ihm keine konkrete Aussage zu erwarten ist. Deshalb sollen bspw. die...

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