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Die deutsche Vorschrift zur Verhinderung von Abkommens- und Richtlinienmissbrauch und ihre Vereinbarkeit mit Unionsrecht

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Helen Domschat

Die Arbeit befasst sich mit der im Zuge des Jahressteuergesetz 2007 erheblich verschärften Regelung des § 50d Abs. 3 EStG. Die Autorin bietet zunächst einen Überblick über die Entwicklung des deutschen Steuerrechts zur Verhinderung von Abkommens- und Richtlinienmissbrauch von § 42 AO zu § 50d Abs. 3 EStG in der heutigen Fassung. Untersucht werden von § 50d Abs. 3 EStG zudem das Verhältnis zu anderen Missbrauchsvorschriften und die Regelung auf Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht in der Form des Unionsrechts. Die Autorin legt dar, dass der Gesetzgeber mit der Verschärfung des § 50d Abs. 3 EStG gegen höherrangiges Recht in Form des primären und sekundären Unionsrechts verstößt. Insbesondere die starre 10%-Grenze bei mangelndem Gegenbeweisrecht verstößt gegen die vom EuGH geforderte Einzelfallbetrachtung und erfasst somit nicht nur rein künstliche Gestaltungen.

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Kapitel 1: Entwicklung von § 42 AO zu § 50d Abs. 3 EStG

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A. Einführung des § 50d Abs. 1a EStG durch das Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz Bis zur Einführung des § 50d Abs. 1a EStG mit Wirkung ab dem 01.01.1994 durch das Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz13 gab es kei- ne Spezialnorm, die die missbräuchliche Ausnutzung von Abkommensvorteilen (treaty shopping) oder von Richtlinienvorteilen (directive shopping) verhindert hat. Sowohl Gestaltungen durch deutsche Investitionen im Ausland (Out- bound-Gestaltungen) als auch ausländische Investitionen im Inland (In- bound-Gestaltungen) wurden einheitlich an der allgemeinen steuerrechtlichen Missbrauchsbekämpfungsvorschrift des § 42 AO gemessen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung lag ein Missbrauch von Gestaltungsmög- lichkeiten im Sinne des § 42 AO vor, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wurde, die zur Erreichung des angestrebten wirtschaftlichen Ziels unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst be- achtliche außersteuerlichen Gründe nicht zu rechtfertigen ist.14 Die Anwendung dieses allgemeinen Rechtsmissbrauchsgedankens auf ausländische Kapitalge- sellschaften führte nach dieser Rechtsprechung zu deren Nichtanerkennung für steuerliche Zwecke, wenn für ihre Errichtung wirtschaftliche oder sonst beacht- liche außersteuerliche Gründe fehlten und sie keine eigenen wirtschaftlichen Tä- tigkeiten entfalteten.15 Nach dem „Monaco-Urteil“ des BHF16, in dem der I. Senat sich geweigert hatte, die Rechtsprechung zu Basisgesellschaften und damit auch die allgemeine Missbrauchsbekämpfungsvorschrift des § 42 AO auf die Gründung von Gesell- schaften im Ausland anzuwenden, wenn an der Gesellschaft nur Steuerausländer 13 StMBG vom 21.12.1993, BGBl. I 1993, 2310; BStBl. I 1994, 50. 14 BFH vom 19.08.1999, BStBl. II 2001,...

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