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Die Gesetzgebungslehre im Bereich des Privatrechts bei Christian Thomasius

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Takashi Izumo

Was können Rechtsvergleich und Rechtsgeschichte leisten? Der Autor beantwortet diese Frage mit Blick auf die Gesetzgebungslehre des deutschen Juristen und Philosophen Christian Thomasius (1655–1728). Er weist nach, dass dessen Gesetzgebungslehre sich im Bereich des Privatrechts grundsätzlich durchsetzte und auf die Gesetzgebung der frühen Neuzeit großen Einfluss hatte, obwohl Thomasius kein originales Gesetzbuch verfasste. Der Jurist war der Meinung, man könne durch Rechtsvergleich vermuten, dass eine heimische Sitte, die den gemeinsamen Sitten vieler Völker bzw. dem Völkergemeinrecht entspreche, geeignet sei, ins Gesetzbuch aufgenommen zu werden. Er stützte diesen Vergleich durch historische Betrachtungen.

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1 Einleitung

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15 1. Einleitung 1.1 Thematische Einführung Sigrid Emmenegger fragte sich in der Monographie Gesetzgebungskunst, ob die Gesetzgebungslehre eine geschichtslose Disziplin sei oder nicht,1 und sie schrieb: „Jedoch setzt sich eine historisch unfundierte Gesetzgebungslehre der Gefahr aus, als bloß vorübergehende Modeströmung des späten 20. Jahrhunderts eingeordnet und abgetan zu werden – und vor allem: Sie droht mangels historischer Reflexion hinter ein längst erreichtes Argumentationsniveau zurückzufallen.“2 In ihrer Arbeit konzentrierte sie sich auf die Zeit um 1900 und es wurde von ihr nachgewiesen: „Die konkrete Gestalt der Gesetzgebungslehre ist allerdings geprägt von den spezifischen (verfassungsrechtlichen, politischen, gesellschaftlichen etc.) Rahmenbedingungen. Für eine historisch reflektierte Gesetzgebungslehre folgt daraus, dass sie sich der Relativität und Revisibilität ihrer Antworten bewusst ist.“3 Demnach muss nicht nur die Gesetzgebung sondern auch die Gesetzgebungslehre an sich eine eigene Geschichte haben, die sich nach den spezifischen Rahmenbedingungen in unter- schiedlichen Formen widerspiegelt.4 Die Gesetzgeber sind sich jedoch der Relativität und der Revisibilität nicht immer bewusst. Ein Beispiel ist das letzte Jahrzehnt des 18. Jahrhunderts bis zur ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts und zwar versuchten damalige Naturrechtsautoren, „die Diskrepanzen zwischen dem Naturrecht und dem positiven Recht aufzuzeigen, zu 1 Emmenegger [54, S. 1]. 2 Emmenegger [54, S. 4–5]. 3 Emmenegger [54, S. 311]. Auch Mertens kam zum gleichen Schluss: „Im Verlauf dieser Untersuchung hat sich immer wieder gezeigt, dass die in den einzelnen Kapi- teln vorgestellten methodischen und formal-inhaltlichen Fragestellungen der Gesetz- gebungstechnik und die...

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