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3.   Rechtsnatur von Abschlagszahlungen und deren Verhältnis zum Werklohn

Trotz der Üblichkeit von Abschlagszahlungen im Bauvertrag sowie der jahrzehntelangen Existenz entsprechender Anspruchsgrundlagen in der VOB/B und der HOAI fehlt es in der Rechtswissenschaft an einer eindeutigen und überzeugenden theoretischen Einordnung der Abschlagszahlungen und ihrem Verhältnis zum Werklohn.

3.1   Bewertung durch den Bundesgerichtshof

Aufgrund der Maßgeblichkeit für die Praxis steht die Rechtsprechung des BGH am Beginn und im Fokus der Untersuchung.

3.1.1   Zusammenfassende Darstellung der Rechtsprechung

Der BGH hat sich in einer Reihe von Einzelentscheidungen mit Rechtsfragen bezüglich werkvertraglicher Abschlagszahlungen auseinandergesetzt. Die nachfolgend chronologisch dargestellten Entscheidungen zeigen eine gewisse Unsicherheit des BGH bei der dogmatischen Einordnung der Abschlagszahlungen.

Eine der ersten Entscheidungen des BGH, die Rückschlüsse auf das dogmatische Verständnis von Abschlagszahlungen erlaubt, erging am 21. Dezember 1978 (BGHZ 73, 140). Anlass der Entscheidung war die Klage eines Unternehmers auf Abschlagszahlungen auf Basis eines VOB/B-Bauvertrags.150 Der Besteller verweigerte die Leistung der Abschlagszahlung aufgrund von Mängeln an den abgerechneten Leistungen.151 Anders als das Berufungsgericht ging der BGH von einer fälligen Abschlagsforderung aus, gewährte dem Besteller jedoch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB für Mängel des Werks.152 Die Abschlagszahlung sei eine bereits vor Abnahme fällig werdende Teilvergütung der Gesamtvergütung für bereits vollendete Teilleistungen.153

In dem Urteil vom 21. Februar 1985 (NJW 1985, 1840) hatte...