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Wettbewerbliche Ausschreibung kommunaler Investorenprojekte

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Tim Bremke

Tim Bremke untersucht in seiner Abhandlung, ob Kommunen bei städtebaulichen Kooperationsvorhaben sich ihren Partner frei aussuchen dürfen oder aber im Rahmen einer wettbewerblichen Ausschreibung ermitteln müssen. Er greift damit eine Frage auf, die vor allem durch die sogenannte Ahlhorn-Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. Juni 2007 schlagartig virulent geworden ist und trotz nachfolgender nationaler und vor allem auch europäischer Rechtsprechung bis heute nicht in ihren Einzelheiten verlässlich geklärt ist. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass sowohl aus vergaberechtlicher als auch aus primär- und verfassungsrechtlicher Sicht weitreichende Ausschreibungspflichten bestehen. Anschließend wendet er die rechtlichen Vorgaben auf die einzelnen Sachverhalte und Konstellation städtebaulicher Vorhaben an.
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Zweiter Teil: Kartellvergaberechtliche Rechtsgrundlagen einer Ausschreibungspflicht

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Die Frage, ob die Gemeinde verpflichtet ist, der Auswahlentscheidung über den Partner eines kommunalen Investorenprojektes ein (europaweites) Ausschreibungsverfahren voranzustellen, ist zunächst vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Rechtsregimes zu beantworten. Verlangt die öffentliche Hand am Markt Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen ab, deren Auftragswert die in § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 VgV normierten Schwellenwerte erreicht, ist sie einem strengen Verfahrensregime unterworfen. Denn in den zurückliegenden Jahren hat sich ein immer dichter werdender Bestand von prozeduralen und materiell-rechtlichen Anforderungen herausgebildet, die bestimmte öffentliche Stellen bei ihrer Nachfragetätigkeit zur Durchführung eines Vergabeverfahrens zwingen.

Die nachfolgend in den Blick genommenen Vorschriften des GWB, der Vergabeverordnung sowie der Verdingungsordnungen werden in ihrer Gesamtheit gemeinhin als „Kartellvergaberecht“ bezeichnet.181 Dieser Normenkomplex bildet den Maßstab für die Untersuchung der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht kommunaler Investorenprojekte in Deutschland.

Das Kartellvergaberecht ist Umsetzungsrecht und orientiert sich weitestgehend an den Vorgaben der unionsrechtlichen Vergabekoordinierungsrichtline (VKR). Demnach hat sich die Auslegung der einzelnen Voraussetzungen des für die Ausschreibungspflicht von Investorenvorhaben maßgeblichen öffentlichen Bauauftragsbegriffs an diesen Vorgaben zu orientieren.182

Das Urteil des EuGH in der Rechtssache „Helmut Müller“ modifiziert den unionsrechtlichen Tatbestand des öffentlichen Bauauftrags183 und präzisiert die ← 47 | 48 → einzelnen Tatbestandsmerkmale weiter. Vor diesem Hintergrund könnte man einwenden, eine dogmatische Untersuchung der Grundlagen der VKR liege näher als eine Präzisierung des Auslegungsergebnisses des Europäischen Gerichtshofs.

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