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Wettbewerbliche Ausschreibung kommunaler Investorenprojekte

von Tim Bremke (Autor:in)
©2015 Dissertation 312 Seiten

Zusammenfassung

Tim Bremke untersucht in seiner Abhandlung, ob Kommunen bei städtebaulichen Kooperationsvorhaben sich ihren Partner frei aussuchen dürfen oder aber im Rahmen einer wettbewerblichen Ausschreibung ermitteln müssen. Er greift damit eine Frage auf, die vor allem durch die sogenannte Ahlhorn-Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. Juni 2007 schlagartig virulent geworden ist und trotz nachfolgender nationaler und vor allem auch europäischer Rechtsprechung bis heute nicht in ihren Einzelheiten verlässlich geklärt ist. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass sowohl aus vergaberechtlicher als auch aus primär- und verfassungsrechtlicher Sicht weitreichende Ausschreibungspflichten bestehen. Anschließend wendet er die rechtlichen Vorgaben auf die einzelnen Sachverhalte und Konstellation städtebaulicher Vorhaben an.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Inhaltsverzeichnis
  • Erster Teil: Einleitung
  • § 1 Einführung
  • A. Anlass der Untersuchung
  • B. Gang der Untersuchung
  • § 2 Rechtsgrundlagen der Einbindung Privater im Städtebaurecht
  • A. Allgemeines
  • B. Überblick über die städtebaulichen Handlungsinstrumente
  • I. Städtebauliche Verträge (§ 11 BauGB)
  • 1. Regelungsgegenstände
  • 2. Zulässigkeitsschranken
  • II. Der vorhabenbezogene Bebauungsplan (§ 12 BauGB)
  • 1. Der Vorhaben- und Erschließungsplan
  • 2. Der Durchführungsvertrag
  • 3. Der Satzungsbeschluss
  • III. Der Erschließungsvertrag
  • IV. Sanierungs- und Entwicklungsverträge
  • V. Business Improvement Districts (BID)
  • VI. Der Grundstückskaufvertrag
  • C. Zusammenfassung
  • Zweiter Teil: Kartellvergaberechtliche Rechtsgrundlagen einer Ausschreibungspflicht
  • 1. Abschnitt: Grundlagen des Vergaberechts
  • § 3 Regelungsgegenstand
  • § 4 Grundzüge der Regelungssystematik
  • A. Der Anwendungsbereich des Vergaberechts
  • I. Persönlicher Anwendungsbereich
  • II. Sachlicher Anwendungsbereich
  • B. Die Verfahrensvorschriften
  • C. Keine Systemverschiedenheit zwischen Vergaberecht und Städtebaurecht
  • 2. Abschnitt: Der Tatbestand des öffentlichen Bauauftrags
  • § 5 Vertrag und Vertragspartner
  • A. Der Vertrag
  • B. Vertragsparteien
  • § 6 Die Leistung des Auftragnehmers
  • A. Allgemeines
  • B. Die Bauleistung
  • I. Ausführung oder Planung und Ausführung eines Bauvorhabens
  • II. Ausführung oder Planung und Ausführung eines Bauwerks
  • III. Bauleistung durch Dritte nach den Erfordernissen des Auftraggebers
  • 1. Negativabgrenzung „bloße Wahrnehmung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten“
  • 2. Der Beschaffungseinsatz des öffentlichen Auftraggebers
  • 3. Qualität der Erfordernisse
  • C. Die einklagbare Bauverpflichtung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal
  • I. Allgemeines
  • II. Einklagbarkeit
  • 1. Gerichtlich durchsetzbare Bauverpflichtung
  • 2. Abgrenzung zur Obliegenheit
  • III. Direkte Bauverpflichtung
  • IV. Indirekte Bauverpflichtung
  • 1. Die indirekte Bauverpflichtung als Steuerungs- und Sanktionsinstrument
  • 2.Der Kreis vergaberechtlich relevanter Verpflichtungen
  • V.Geltung für alle Tatbestandsalternativen
  • D. Zusammenfassung
  • § 7 Eingrenzung des Leistungselements – Der Beschaffungsbezug
  • A. Allgemeines
  • B. Rechtsentwicklung
  • I. Ursprüngliches Verständnis vom Vergaberecht als besonderes Einkaufsrecht des Staates
  • II. Die bisherige Position des EuGH
  • 1. Entscheidung „Mailänder Scala“
  • 2. Entscheidung „Donauwald“
  • 3. Entscheidung „Stadt Roanne“
  • 4. Zwischenergebnis
  • III. Die Ahlhorn-Rechtsprechung
  • IV. Reaktionen
  • V. EuGH-Entscheidung in der Rechtssache „Helmut Müller“
  • 1. Der Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf
  • 2. Die Schlussanträge
  • 3. Die Entscheidungsgründe
  • VI. Eigene Bewertung
  • C. Aktuelle Grenzlinien der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht
  • I. Methodisches Vorgehen des EuGH
  • II.Konkretisierungsmaßstäbe
  • III. Präzisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs
  • 1. Negativabgrenzung „bloße Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten“
  • 2. Bedeutungsumfang der einzelnen Fallgruppen
  • a) Fallgruppe 1: Eigentum
  • b) Fallgruppe 2: Rechtstitel
  • aa) Rechtstitel
  • bb) Öffentliche Zweckbestimmung
  • cc) Sicherstellung der Verfügbarkeit
  • c) Fallgruppe 3: Wirtschaftlicher Vorteil
  • d) Fallgruppe 4: Finanzielle Beteiligung
  • e) Fallgruppe 5: Verlustausgleichungsverpflichtung
  • f) Bagatellgrenze
  • 3. Weitere denkbare Fallgruppen
  • a) Bildung weiterer Fallgruppen grundsätzlich möglich
  • b) Mögliche weitere Fallgruppe: Erstellung des Bauwerks auf Initiative der Gemeinde
  • D. Zusammenfassung
  • § 8 Die Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers
  • A. Entgeltlichkeit des öffentlichen Bauauftrags
  • I. Der weite Entgeltbegriff
  • II.Insbesondere: Grundstücksüberlassung als Entgelt
  • III. Entgeltzahlung durch Dritte
  • IV. Zwischenergebnis
  • B. Die entgeltersetzende Baukonzession
  • I. Überblick
  • II. Abgrenzungsfragen
  • III. Merkmal der Befristung
  • 1. Weiter Konzessionsbegriff
  • 2. Enger Konzessionsbegriff
  • 3. Positionierung des EuGH in der Rs. „Helmut Müller“
  • IV. Eigene Bewertung
  • § 9 Vergaberechtliche Infizierung des Vorhabens durch Gesamtbetrachtung mehrerer Verträge
  • A. Ausgangslage
  • B. Maßstäbe für eine Gesamtbetrachtung
  • § 10 Das Erreichen der Schwellenwerte
  • A. Meinungsstand
  • B. Eigene Bewertung
  • § 11 Abschnittsfazit
  • 3. Abschnitt: Der aktuelle vergaberechtliche Anwendungsbereich bei kommunalen Investorenprojekten
  • § 12 Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand mit Bauerrichtungsver-pflichtung
  • A. Privatnützige Bauvorhaben
  • B. Bauvorhaben im öffentlichen Interesse
  • C. Inkorporierte Beschaffungsvorgänge
  • I. Errichtung von Teilbauten für die öffentliche Hand
  • II.Gemeindliche Vorgaben zur Nutzung des Bauwerks
  • 1. Vereinbarung einer Nutzungsverpflichtung
  • 2. Vereinbarung einer Nutzungsbeschränkung
  • 3. Gestaltungsvorgaben
  • III. Vorhalten sozialer Infrastruktur
  • IV. Grundstücksverkauf mit Betriebsverpflichtung
  • V. Anteilsverkäufe
  • D. Sonderfälle
  • I. Kostenübernahmeverträge
  • II. Erschließungsverträge
  • 1. Unechte Erschließungsverträge
  • 2. Echte Erschließungsverträge mit Grundstücksverkauf
  • 3. Echte Erschließungsverträge ohne Grundstücksverkauf
  • 4. Überleitung der Ausschreibungspflicht auf den privaten Grundstückseigentümer
  • III. Besonderheiten bei Miet- und Erbbaurechtsverträgen
  • 1. Mietverträge über ein noch zu errichtendes bzw. erheblich umzubauendes Gebäude
  • 2. Erbbaurechtsverträge
  • § 13 Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand mit Liefer- oder Dienstleistungsverpflichtung
  • A. Grundstücksverkauf mit eingekapselter Lieferverpflichtung
  • B. Grundstücksverkauf mit gleichzeitiger Sanierungsverpflichtung hinsichtlich im Grundstück vorhandener Altlasten
  • § 14 Kooperationsverfahren ohne Grundstücksgeschäft der öffentlichen Hand
  • A. Bauprojekte auf Flächen des Investors
  • B. Investorenprojekte auf privaten Flächen Dritter
  • C. Business Improvement Districts (BID)
  • D. Sanierungs- und Entwicklungsverträge
  • Dritter Teil: Pflicht zur strukturierten Bieterauswahl außerhalb des kartellvergaberechtlichen Verfahrensregimes
  • § 15 Rechtsgrundlagen einer strukturierten Bieterauswahl außerhalb des Kartellvergaberechts
  • A. Allgemeines
  • B. Unionsrechtliche Vorgaben
  • I. Primärrechtliche Vorgaben
  • 1. Die primärrechtlichen Grundprinzipien
  • a) Prozedurale Vorgaben
  • b) Materiell-rechtliche Maßstäbe
  • (aa) Die Grundfreiheiten
  • (bb) Allgemeines Diskriminierungsverbot und primärrechtliche Verfahrens- grundsätze
  • 2 .Beihilfenrecht
  • a) Das unionsrechtliche Beihilfenregime
  • b) Europarechtswidrige Beihilfen im Rahmen kommunaler Investorenprojekte
  • II. Binnenmarktrelevanz
  • C. Verfassungsrecht
  • I. Umfassende Fiskalgeltung und Bindungswirkung der Grundrechte
  • II.Grundrechtliche Dimension von Auswahlentscheidungen
  • 1. Die Berufsfreiheit – Art. 12 Abs. 1 GG
  • 2. Der allgemeine Gleichheitsgrundsatz – Art. 3 Abs. 1 GG
  • D. Haushaltsrechtliche Vorgaben
  • I. Allgemeines
  • II. Ausschreibung im Unterschwellenbereich
  • III. Ausschreibung von Vermögensveräußerungen
  • E. Kartellrechtliche Vorgaben
  • I. Allgemeines
  • II. Das Missbrauchs- und Diskriminierungsverbot
  • 1. Tatbestandsvoraussetzungen
  • 2. Insbesondere: Marktbeherrschung
  • 3. Rechtsschutz
  • III. Auswahl des Investors
  • F. Zusammenfassung
  • § 16 Praktische Durchsetzbarkeit der rechtsverbindlichen Anforderungen
  • A. Allgemeines
  • B. Die Notwendigkeit eines effektiven Rechtsschutzes
  • I. Verstöße gegen primärrechtliche Vorgaben
  • II.Verstöße gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz
  • C. Kein Rechtsschutz unter haushaltsrechtlichen Aspekten
  • D. Unabdingbare Verfahrensvoraussetzungen
  • I. Vorabinformationspflicht
  • II.Flankierende Verfahrensvoraussetzungen
  • E. Klagbare Geltendmachung
  • § 17 Ausgestaltung eines strukturierten Bieterverfahrens
  • A. Allgemeines
  • B. Strukturiertes Bieterverfahren
  • I. Vorbereitung des Verfahrens
  • 1. Herstellung der Ausschreibungsreife
  • 2. Erstellung der Ausschreibungsunterlagen
  • 3. Wahl der Verfahrensart
  • II.Bekanntmachung
  • 1. Veröffentlichungsmedium
  • 2. Inhalt
  • 3. Fristen
  • 4. Eignungs- und Wertungskriterien
  • a) Eignungskriterien
  • b) Wertungskriterien
  • 5. Aufforderung zur Interessenbekundung
  • III. Prüfung der Teilnahmeanträge
  • IV. Diskriminierungsfreie Auswahl der Verhandlungspartner
  • V. Aufnahme von Verhandlungen mit den ausgewählten Bewerbern
  • VI. Beendigung der Verhandlungen und Vertragsabschluss
  • Vierter Teil: Schluss
  • § 18 Rechtspflicht zur Ausschreibung und gemeindliche Planungshoheit
  • § 19 Ausschreibungsverfahren als Chance für die Beteiligten
  • § 20 Zusammenfassung der wesentlichen Erkenntnisse
  • Literaturverzeichnis

Erster Teil: Einleitung

§ 1 Einführung

A. Anlass der Untersuchung

Wohl jeder Bürgermeister versucht, seine Gemeinde durch gute Stadtentwicklungspolitik lebenswerter zu gestalten. Indikatoren einer lebenswerten Umgebung sind etwa eine gute Nahversorgung, attraktive Arbeitsplätze oder ein breites Freizeitangebot. Doch in Zeiten, in denen vielerorts die Kassen leer sind, ist der eigene Handlungsspielraum der Gemeinden begrenzt. Deshalb hat die seit geraumer Zeit stetig zunehmende Einbindung Privater in die Erledigung von Verwaltungsaufgaben1 auch – und in besonderem Maße – das Städtebaurecht erfasst. Vielfach entwickeln und finanzieren private Vorhabenträger2 umfangreiche Bauprojekte, die die städtebauliche Entwicklung der jeweiligen Kommune nachhaltig prägen. Die Kommunen können die Vorhaben ohne fremde Hilfe häufig weder in fachlicher noch in finanzieller Hinsicht bewerkstelligen. Dies hat die Planungskultur bei größeren städtebaulichen Vorhaben grundlegend verändert. So geht die Initiative zur städtebaulichen Planung in vielen Fällen vom Privaten aus. Die klassische Angebotsplanung der Kommunen gerät derweil in den Hintergrund, vielmehr wird der baurechtliche Rahmen schnell und „passgenau“ auf das bereits geplante und nun zu realisierende Projekt abgestimmt.3

Die Stadtentwicklung ist ein unverzichtbares Instrument erfolgreicher und effizienter Wirtschaftsförderungs- und Sozialpolitik.4 Die öffentliche Hand verfügt ← 15 | 16 → – nicht nur durch die Aufgabe vieler Militärareale5 – vielerorts über attraktive Liegenschaften, die sich mithilfe kluger Grundstückspolitik nutzbar machen lassen.6 Umgekehrt kann für Gewerbetreibende der Kauf eines bestimmten städtischen Grundstücks bzw. dessen zweckentsprechende Bebauung der entscheidende Faktor ihrer Standortwahl sein.

Gerade in 1a-Lagen größerer deutscher Städte versprechen Bauvorhaben gute Renditen, so dass die Konkurrenz unter Investoren, aber auch unter den Projektentwicklungsfirmen und Baugesellschaften, immens ist.7 Insofern kommt der Auswahl des privaten Investors durch die jeweilige Kommune eine hohe Bedeutung zu. Dies gilt umso mehr, wenn die Gemeinde zur Realisierung eines Vorhabens ein gemeindliches Grundstück veräußert. Bei der Entscheidung der Gemeinde über ihren Vertragspartner spielen unterschiedlichste Interessen eine Rolle. Neben dem Verkaufserlös wird ihr an der fachlichen Eignung und der Zuverlässigkeit des Privaten sowie in der Regel auch an der Verwirklichung bestimmter städtebaulicher, wirtschaftspolitischer, sozialer oder umweltpolitischer Ziele gelegen sein. Welcher Investor zum Zuge kommt, entscheidet sich also nicht nur danach, wie hoch das jeweilige Kaufpreisgebot ausfällt, sondern auch danach, was gebaut werden soll.8

Die Auswahl Privater lag jedoch bisher im Belieben der jeweiligen Gemeinde. Die freihändige Auswahl war ebenso verbreitet wie die Durchführung eines den kartellvergaberechtlichen Verfahrensvoraussetzungen angenäherten „strukturierten Bieterverfahrens“. Die konkrete Verfahrensausgestaltung richtete sich allzu oft nach dem Impulsgeber zum städtebaulichen Projekt: Insbesondere wenn der Investor mit einem Vorschlag an die Gemeinde herantrat, fand eine Beteiligung weiterer Interessenten in der Regel nicht statt. Ging die Initiative von der Gemeinde aus, bildete sich der Bewerberkreis oftmals nicht über ein offenes Verfahren, sondern wurde durch die Gemeinde nach Belieben festgesetzt. Das ← 16 | 17 → darauf folgende Verfahren war nicht selten unstrukturiert und intransparent, insbesondere wurden die Kriterien der Auswahlentscheidung sowie deren Gewichtung nicht vorab festgelegt und bekannt gemacht, was der Gemeinde ermöglichte, auch zu einem späten Verhandlungszeitpunkt weitgehende Änderungswünsche geltend zu machen.9

Ob die Durchführung eines Auswahlverfahrens bindend ist und der Gemeinde ein bestimmtes Verfahren aufgedrängt werden darf10, wie es rechtlich ausgestaltet sein muss und in welchen Fällen Kommunen sogar eine europaweite Ausschreibung nach kartellvergaberechtlichen Maßstäben11 vornehmen müssen, wird spätestens seit der Ahlhorn-Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. Juni 200712 intensiv diskutiert13: Der Vergabesenat hatte ein Grundstücksgeschäft, bei dem die Kommune dem Erwerber des öffentlichen Grundstücks im Rahmen eines Durchführungsvertrags zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan eine Bauverpflichtung auferlegen wollte, in Zusammenschau mit dem Grundstücksverkauf als vergaberechtlich auszuschreibenden „Bauauftrag in der Form einer Baukonzession“14 eingeordnet. Die verkaufende Stelle hätte demnach ein zeitaufwändiges und hochkomplexes europaweites Ausschreibungsverfahren durchführen müssen.15 Mit dem Beschluss des OLG Düsseldorf wurden – quasi über Nacht ← 17 | 18 → – die in jahrelanger „praktischer“ Übung angewandten mehr oder weniger formalisierten Auswahlprozesse zur Makulatur.16 Auch die mancherorts immer noch vorherrschende Auffassung, die Veräußerung kommunalen Grundeigentums sei ein ohne jedwede Restriktionen anwendbares Mittel der regionalen Wirtschaftsförderung, war damit nicht mehr haltbar. Zweifellos führte die Entscheidung zu einem Investitionsstau im Bereich städtebaulicher Entwicklungsvorhaben.

Diese Entwicklung in der Rechtsprechungspraxis mag auf den ersten Blick überraschend anmuten. Wenn die Gemeinde gleichzeitig Eigentümerin des zu bebauenden Grundstücks ist, erzeugt die Verpflichtung, der Entscheidung über die Auswahl des privaten Investors ein Ausschreibungsverfahren voranzustellen, zum einen ein Spannungsverhältnis zur Freiheit der Gemeinde, ihren Grundbesitz frei nach eigenen Vorstellungen veräußern zu können. Denn grundsätzlich steht die Veräußerung von Finanzvermögen im politischen Ermessen des Staates.17 Zum anderen ist das Vergaberecht nach jahrelanger Rechtsprechungspraxis und herrschender Auffassung im Schrifttum das Beschaffungsrecht der öffentlichen Hand.18 Demgegenüber ist der Verkauf eines Grundstücks prima ← 18 | 19 → facie eine Entschaffunghandlung. Einer der zentralen Ausgangspunkte der Ahlhorn-Entscheidung ist jedoch die Annahme, dass die Befriedigung eines eigenen Beschaffungsbedarfs des Auftraggebers keine Voraussetzung für das Vorliegen eines Bauauftrags oder einer Baukonzession sei und sogar ein mittelbares Interesse an dem Vertragsgegenstand, wie etwa die städtebauliche Entwicklung, ausreiche.19

Die Ahlhorn-Entscheidung ist in Teilen des Schrifttums20, in Teilen der vergaberechtlichen Rechtsprechung21 und insbesondere in der Praxis22 auf massive Kritik gestoßen.23 Die schier unendliche Zahl der hierzu erschienenen Veröffentlichungen ist jedoch in der Breite mehr von dem anwaltlichen Wunsch geprägt, die Entscheidung überhaupt in die eine oder andere Richtung zu deuten, als von einer genauen Analyse der Entscheidungsgründe sowie der zu diesem ← 19 | 20 → Zeitpunkt schon bekannten Vorgaben des EuGH aus früheren Entscheidungen. Der Bundesgesetzgeber schränkte schließlich im Rahmen des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 200924 die Reichweite des nationalen Bauauftragsbegriffes ein. Dies geschah bewusst als Korrektur zur Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und in Kenntnis der Sorgen der Kommunen und privaten Investoren. Davon unbeeindruckt und die Europarechtskonformität der Regelung bezweifelnd, legte der Vergabesenat des OLG Düsseldorf dem EuGH in einem weiteren Verfahren25 einen umfassenden Fragenkatalog zur Ausschreibungspflicht kommunaler Investorenprojekte vor.

Der EuGH hat im März 2010 in der viel beachteten Entscheidung in der Rechtssache Helmut Müller26 einige dieser Fragen recht deutlich beantwortet. Gleichzeitig hat der Gerichtshof in seinem insgesamt sehr kurzen Urteil27 neue Aussagen getroffen, die wiederum Interpretationsspielräume lassen und einer eingehenden Aufbereitung bedürfen. So hat der EuGH zum Beschaffungszweck eines öffentlichen Bauauftrags klargestellt, dass die Leistung, die den Gegenstand des durch einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag erteilten Auftrags bildet, zwar nicht gegenständlich oder körperlich sein, allerdings im „unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse“ des öffentlichen Auftraggebers liegen müsse. Im Folgenden unternimmt der EuGH einen Versuch der Präzisierung dieser „schillernden Aussage“28, schlägt dabei „einige erste Pflöcke“29 ein, tastet sich allerdings nur rudimentär an die Grenze des Anwendungsbereiches des Kartellvergaberechts bei ← 20 | 21 → kommunalen Investorenprojekten heran. Dies gilt ebenso für die Ausführungen des Gerichtshofs zur Bauverpflichtung, einem weiteren, durch den EuGH entwickelten, ungeschriebenen Merkmal des öffentlichen Bauauftrags. Was bleibt, ist ein spürbares Maß an Rechtsunsicherheit für den Rechtsanwender.

Deswegen erscheinen erste Reaktionen auf die Entscheidung verfrüht, die in dem Urteil einen „Befreiungsschlag im Vergaberecht“30 sehen. Manche Beiträge lassen gar vermuten, dass kommunale Investorenprojekte überhaupt nicht mehr dem kartellvergaberechtlichen Ausschreibungsregime unterliegen.31 Doch eine pauschale Herangehensweise verbietet sich. Dies gilt für den hiesigen Untersuchungsgegenstand umso mehr, als dass städtebaulich motivierte Projekte „häufig keine vertraglichen Standardfälle sind, sondern in tatsächlicher und vertraglicher Hinsicht Sondersituationen darstellen“.32 Zudem ist die Entscheidung „Helmut Müller“ keinesfalls ein Grundsatzurteil, sondern entsprechend der Urteilspraxis des Gerichtshofs vielmehr als auf den zugrundeliegenden atypischen Sachverhalt bezogene Entscheidung zu verstehen.33 Diese Annahme wird dadurch verstärkt, dass dieses Urteil nicht von der Großen Kammer, sondern von der Dritten Kammer des EuGH getroffen wurde. Deswegen muss die Rechtssache „Helmut Müller“ in Zusammenschau mit den bisherigen Urteilen des EuGH zu kommunalen Investorenprojekten34 gesehen werden.35 Dementsprechend ← 21 | 22 → gab es in der Folge – neben der offenen Zustimmung – ebenso vorsichtige bis enttäuschte Reaktionen, die in Zweifel ziehen, dass durch das Urteil ein Mehr an Rechtssicherheit gewonnen worden ist.36 Hieran knüpft die vorliegende Arbeit an: Es soll untersucht werden, wann und unter welchen Voraussetzungen Investorenprojekte ausgeschrieben werden müssen und welche Vorhaben weiterhin freihändig vereinbart werden dürfen. Dabei wird gezeigt, dass die vom EuGH angestoßene Konkretisierung des Beschaffungsmerkmals keinesfalls ausreichend und somit auch die Debatte um den europarechtlich determinierten Bauauftragsbegriff des § 99 Abs. 3 GWB nicht beendet ist.

Zudem lenkt die Entscheidung den Blick auch wieder verstärkt auf andere Rechtsgrundlagen, aus denen sich Verfahrensanforderungen für die Auswahl von Kooperationspartnern im Städtebau ergeben können. Im Rahmen der Untersuchung soll daher zudem herausgearbeitet werden, ob Gemeinden bestimmte Entwicklungsvorhaben auch unabhängig von einer kartellvergaberechtlichen Ausschreibungspflicht im Wege eines Ausschreibungsverfahrens vergeben müssen.

B. Gang der Untersuchung

Die Arbeit gliedert sich, dem Untersuchungsansatz folgend, im Wesentlichen in zwei Schwerpunkte: Nachdem einleitend die Rechtsgrundlagen des Städtebaurechts dargestellt werden (§ 2), wird im zweiten Teil untersucht, ob sich die These der weitgehenden kartellvergaberechtlichen Freistellung kommunaler Investorenprojekte halten lässt oder, ob vielerorts auch nach der Entscheidung „Helmut Müller“ das strenge Verfahrensregime des Kartellvergaberechts Berücksichtigung finden muss. Nach einem Überblick über die kartellvergaberechtlichen Regelungsstrukturen (1. Abschnitt, §§ 3 und 4), erfordert dies zunächst eine systematische Untersuchung des Bauauftragsbegriffs in der Ausprägung, die er durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu kommunalen Investorenprojekten erfahren hat (2. Abschnitt, §§ 5–11). Die vorliegende Arbeit knüpft an die durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu kommunalen Grundstücksgeschäften erreichten Ergebnisse an. So wird ← 22 | 23 → etwa die Notwendigkeit der in der europarechtlichen Definition des öffentlichen Bauauftrags enthaltenen ungeschriebenen Tatbestandsmerkmale der Beschaffung und der Bauverpflichtung nicht mehr in Frage gestellt, sondern nur – soweit erforderlich – die hierfür relevante Entwicklung aufgezeigt.37 Eine eingehende Betrachtung verdient insbesondere die Reichweite des den Anwendungsbereich des Vergaberechts einschränkenden ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals „unmittelbares wirtschaftliches Interesse“ (§ 7). Eine Konkretisierung erfolgt anhand der Untersuchung des europarechtlichen status quo vor der Ahlhorn-Entscheidung sowie der mit der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache „Helmut Müller“ entwickelten Fallgruppen. Im Rahmen einer einzelfallorientierten Prüfung werden die so entwickelten Maßstäbe dann herangezogen, um praxisrelevanten Fallkonstellationen auf ihre kartellvergaberechtliche Ausschreibungspflicht hin zu untersuchen (3. Abschnitt, § 12–14). Am Ende dieses zweiten Untersuchungsteils wird deutlich werden, dass dem Kartellvergaberecht ein fortbestehender Regelungsanspruch hinsichtlich vieler derartiger Projekte zukommt.

Im dritten Untersuchungsteil wird der Frage nachgegangen, ob bei der Entscheidung über die Auswahl des privaten Partners eines kommunalen Investorenprojekts auch außerhalb des Kartellvergaberechts aufgrund europarechtlicher, verfassungsrechtlicher, haushaltsrechtlicher sowie kartellrechtlicher Regelungen eine Rechtspflicht zur Ausschreibung besteht (§ 15). Nach der Darstellung der praktischen Durchsetzbarkeit verbindlicher Vorgaben (§ 16), soll in einem verfahrensrechtlich geprägten Teil dargestellt werden, mit welchen Mindestanforderungen an das Auswahlverfahren eine rechtssichere Projektrealisierung gewährleistet ist (§ 17).

Abschließend wird gezeigt, dass eine Rechtspflicht, einer Auswahlentscheidung ein strukturiertes Bieterverfahren voranzustellen, durchaus in Einklang mit der verfassungsrechtlich durch Art. 28 Abs. 2 GG abgesicherten kommunalen Selbstverwaltungsgarantie steht (§ 18) und sich ein Ausschreibungsverfahren – unabhängig vom Grad der Verfahrensanforderungen – auch als Chance für die Beteiligten darstellen kann (§ 19). Die Untersuchung endet mit der Zusammenfassung der wesentlichen Erkenntnisse (§ 20). ← 23 #x007C; 24 →

§ 2 Rechtsgrundlagen der Einbindung Privater im Städtebaurecht

A. Allgemeines

Die Realisierung von städtebaulichen Entwicklungsvorhaben hat sich zunächst unabhängig von der Frage der Ausschreibungspflicht am städtebaurechtlich vorgegebenen Rahmen zu orientieren. Dabei markieren die den Gemeinden zur Verfügung stehenden Handlungsinstrumentarien die Grenze dessen, was zulässigerweise zwischen den Beteiligten vereinbart werden kann. Gleichwohl sind es gerade die städtebaurechtlichen Eigenheiten, insbesondere das Maß des mit den verschiedensten Instrumentarien verbundenen Einflusses der Gemeinden, die für die konkrete vergaberechtliche Einordnung des Vorhabens von entscheidender Bedeutung sind. Deswegen werden an dieser Stelle zunächst die Rechtsgrundlagen der Einbindung Privater im Städtebaurecht dargestellt.

Während private Investoren lange Zeit mit dem Baurecht auskommen mussten, das von der Gemeinde angeboten wurde, ist das Städtebaurecht in seiner heutigen Ausprägung mit Elementen kooperativen Verwaltungshandelns durchsetzt.38 Dies gilt insbesondere für den städtebaulichen Vertrag und den vorhabenbezogenen Bebauungsplan, aber auch für weitere Formen der Einbindung Privater. Der vorhabenbezogene Bebauungsplan hat seinen Ursprung im Baurecht der Deutschen Demokratischen Republik. Der dort verankerte Vorhaben- und Entwicklungsplan wurde nach dem Beitritt zur Bundesrepublik übergangsweise als Grundlage für einen schnellen und unbürokratischen Aufbau der dringend benötigten Infrastruktureinrichtungen eingesetzt. Dies erforderte ein flexibles und effizientes Sonderbaurecht, das insbesondere darauf angelegt war, private Investoren intensiv in die Planung und Durchführung städtebaulicher Projekte in den im Aufbau befindlichen Gemeinden einzubinden. Da sich diese Kooperationsform bewährte, wurde sie bald auch auf den Westen Deutschlands übertragen.39 Der städtebauliche Vertrag ist demgegenüber ein schon länger in Rechtsprechung und Literatur anerkanntes und in der Praxis häufig angewandtes Instrumentarium zur Absicherung größerer Bauprojekte. Eine Implementierung in das BauGB erfolgte allerdings erst durch das BauROG 1998.40 ← 24 | 25 →

Die gesetzlich normierten Kooperationsformen sind Ausdruck eines gewandelten Verständnisses der Erledigung von Verwaltungsaufgaben sowie der Notwendigkeit, auf private Ressourcen zurückzugreifen.41 Denn die Planung sowie Entwicklung von Bauvorhaben erfordert ein hohes Maß an personellem und finanziellem Aufwand. Die klassische Angebotsplanung hat darüber hinaus den entscheidenden Nachteil, dass die Gemeinde einen erheblichen Vorfinanzierungsaufwand für die Erschließung betreiben muss und nach Herstellung der Baureife den Einfluss auf die Grundstücksnutzung verliert.42 Dass die Vereinnahmung privater Ressourcen nicht ohne weiteres im Wege des einseitigen hoheitlichen Handelns erfolgen kann, liegt auf der Hand.

Die aus dieser Erkenntnis heraus geschaffenen städtebaulichen Instrumente kanalisieren verfahrensmäßig die unterschiedliche – aber letztlich „zielkongruente“43 – Interessenlage der beteiligten Parteien: Das Eigeninteresse der privaten Investoren daran, schneller als auf dem üblichen Weg Baurecht zu bekommen, wird durch die Gemeinde nutzbar gemacht, um von Sachverstand, Arbeitseinsatz und Kapital der bauwilligen Privaten zu profitieren sowie an städtebaulich verträgliche Konzepte zu gelangen.44

Die Zusammenarbeit im Städtebaurecht ist weder mit einer Aufgaben- noch mit einer Organisationsprivatisierung oder Modellen einer funktionalen Privatisierung45 – auch als „Public Private Partnership“ (PPP)46 bekannt – zu ← 25 | 26 → verwechseln.47 Es handelt sich vielmehr um den Fall einer Verfahrensprivatisierung zur gemeinsamen oder wechselseitigen Zielverwirklichung, bei der einzelne Elemente des Verwaltungsverfahrens auf Private übertragen werden. Eine Ausnahme bilden insoweit die sog. BID-Verträge nach § 171 f BauGB.48

Im Zentrum der nachfolgenden Darstellung steht die jeweilige Gestaltungsmacht der Gemeinde im Rahmen der Anwendung der einzelnen Handlungsinstrumente. Denn diese ist der entscheidende Gradmesser für die vergaberechtliche Einordnung.

Die Untersuchung der Rechtsgrundlagen der Einbindung Privater im Städtebaurecht erfolgt anhand der Darstellung der wichtigsten Handlungsinstrumente (B.). Dabei können Private in vielfältiger Weise in den städtebaulichen Planungsprozess eingebunden werden, so dass der Untersuchungsrahmen diesbezüglich bewusst weit gesteckt wird. Dieser umfasst zunächst die klassischen städtebaulichen Vertragskonstellationen des städtebaulichen Vertrages (I.) sowie des vorhabenbezogenen Bebauungsplans (II.). Sie bilden den Kern der Problematik, weil hier eine weitgehende Verflechtung der Interessen von Gemeinden und privaten Investoren bei der Planung und Realisierung städtebaulicher Projekte möglich ist. Daneben sollen auch andere gesetzlich geregelte Formen der Einbindung Privater in städtebauliche Projekte, namentlich Erschließungsverträge (III.), Sanierungs- und Entwicklungsverträge (IV.) sowie Verträge über sog. Business Improvement Districts (V.), untersucht werden. Als mögliches Trägermedium städtebaulicher Vorgaben findet schließlich auch der Grundstückskaufvertrag (VI.) Berücksichtigung.

B. Überblick über die städtebaulichen Handlungsinstrumente

I.   Städtebauliche Verträge (§ 11 BauGB)

Ein zentrales Instrument für die kooperative Entwicklung gemeindlicher Flächen ist der städtebauliche Vertrag. Er wird entweder isoliert oder – in aller Regel – im Rahmen der Aufstellung von Bebauungsplänen abgeschlossen. Städtebauliche Verträge beziehen sich etwa auf die Ausarbeitung von städtebaulichen Planungen, die Förderung und Sicherung von Zielen der Bauleitplanung oder die Kostentragung von kommunalen Folgelasten. Sie spielen zumeist dann eine Rolle, wenn es um die Aufstellung von Bebauungsplänen für einen oder wenige ← 26 | 27 → Bauherren geht oder wenn die Gemeinde selbst Eigentümerin der zu beplanenden Fläche ist und die entsprechenden Grundstücke – flankiert durch einen städtebaulichen Vertrag – mit zusätzlichen vertraglichen Bindungen an private Vorhabenträger veräußert.49 Die Gemeinde kann die Bereitschaft, von ihrer Planungsbefugnis überhaupt oder in einer bestimmten Weise Gebrauch zu machen, von bestimmten, städtebaulich motivierten, Vorgaben abhängig machen. Dies wiederum macht den städtebaulichen Vertrag zum Druckmittel gegenüber potentiellen Investoren, die ihre Zielvorstellungen in Bezug auf das Projekt nur durchsetzen werden können, wenn sie die Forderungen der Gemeinde erfüllen oder sich diesen zumindest annähern.50

Ein städtebaulicher Vertrag kann sowohl in öffentlich-rechtlicher Form als auch auf privatrechtlicher Basis abgeschlossen werden.51 Die materiell-rechtlichen Restriktionen gelten jedoch unabhängig von der Rechtsnatur. Denn die öffentliche Hand kann sich im Bereich des privatrechtlichen Handelns nicht ihren öffentlich-rechtlichen Bindungen entziehen.52 Weil auch das Vergaberecht nicht nach der Rechtsnatur des dem Auftrag zugrunde liegenden Vertrages unterscheidet53, ist diese letztlich nur für die Rechtswegfrage entscheidend.54

An der weitgehenden Einbindung Privater in den Planungs- und Realisierungsprozess durch den Abschluss städtebaulicher Verträge wurde anfangs Kritik geübt. Insbesondere sei die öffentliche Hand vielfach der stärkere Vertragspartner, so dass kein Gleichgewicht der Parteien bestehe und der „Vertrag“ seinen Namen nicht verdiene.55 Dem begegnet die gesetzliche Ausformung des städtebaulichen Vertrages in § 11 BauGB mit einer – im Einzelnen ← 27 | 28 → konkretisierungsbedürftigen – Mischung aus Möglichkeiten (1.) und Grenzen (2.) der städtebaulichen Kooperation.

1. Regelungsgegenstände

Der Anwendungsbereich des städtebaulichen Vertrages ist weit gefasst, so dass grundsätzlich alles vertraglich vereinbart werden kann, was bodenrechtlich relevant ist.56 In § 11 Abs. 1 S. 2 BauGB werden die möglichen Regelungsgegenstände mit bestimmten Vertragstypen näher umrissen, die – wie dem Zusatz „insbesondere“ zu entnehmen ist57 – aber nicht als abschließend zu verstehen sind. Ausdrücklich werden Vereinbarungen über die private Vorbereitung und Durchführung städtebaulicher Maßnahmen (Nr. 1), Verträge zur Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele (Nr. 2), Folgekostenverträge in Bezug auf Infrastrukturaufwendungen (Nr. 3), Verträge über die Nutzung von Kraft-Wärme-Kopplung und Solaranlagen (Nr. 4) sowie Verträge über Anforderungen an die energetische Qualität (Nr. 5) genannt.

Vorbereitende Maßnahmen, die der Gemeinde als Aufgabe im Rahmen der städtebaulichen Entwicklung obliegen, können durch sogenannte „Bauplanungsverträge“58 (Nr. 1) auf den Investor übertragen werden. Dies kann die Ausarbeitung von Plankonzeptionen, die Vorbereitung und Durchführung der Planungen anderer Sachbereiche, Umweltverträglichkeitsprüfungen, Messungen sowie die Umsetzung der Planung einschließlich der Verfahrensorganisation und -leitung umfassen.59 Hierzu zählen auch Baureifmachungsverträge, die etwa durch eine Bodensanierung60 oder eine freiwillige Bodenordnung die Bebauung überplanter oder zu überplanender Flächen vorbereiten.61 Die Durchführung der Maßnahmen erfolgt dabei jeweils auf Kosten des Privaten, der auch die Verantwortung für die technische Erstellung trägt.62 ← 28 | 29 →

Zentral für die Umsetzung städtebaulicher Zielvorstellungen sind Verträge über die Umsetzung der planerischen Absichten der Gemeinden (Nr. 2). Solche „Planverwirklichungsverträge“63 können private Investoren ausweislich des Gesetzeswortlauts hinsichtlich einer bestimmten Grundstücksnutzung binden. Hierbei werden nicht selten Vorgaben gemacht, die über die Möglichkeiten der Festsetzungen des Bebauungsplans hinausgehen.64 Die Grenze des Zulässigen wird durch die Verfolgung eines legitimen städtebaulichen Zieles markiert. Insofern bilden die Anforderungen des § 1 Abs. 5 und Abs. 6 BauGB den Zulässigkeitsmaßstab.65 Planverwirklichungsverträge werden auch zur Durchführung naturschutzrechtlicher Kompensationsmaßnahmen nach § 1a Abs. 3 BNatSchG, zum Sozialen Wohnungsbau oder zur Umsetzung sogenannter „Einheimischenmodelle“66 abgeschlossen. Die Aufzählung in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB ist aber nicht abschließend. Als weitere mögliche Vereinbarungen sind Verpflichtungen zu einer bestimmten Gestaltung von Gebäuden und Freiflächen, zur Einräumung von Geh-, Fahr- und Leitungsrechten oder in Bezug auf Maßnahmen des Umweltschutzes67 denkbar.68 Praxisrelevant ist ebenso die Bauverpflichtung, die den Investor zwecks Schließung von Baulücken oder zur ← 29 | 30 → Vermeidung von Bodenspekulationen zu einer raschen Umsetzung der gemeinsam entwickelten Pläne zur Grundstücksnutzung drängt.69

Folgekostenverträge (Nr. 3) verpflichten private Investoren zur Übernahme von Kosten oder sonstigen Aufwendungen der Gemeinde, die dieser für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind.70 Die vertragliche Gegenleistung der Gemeinde kann in einem „komplexen Bündel von Entscheidungen und Maßnahmen“71 bestehen. Der Anwendungsbereich umfasst insbesondere infrastrukturelle Folgekosten wie Aufwendungen für Schulen, Kindergärten, Bürgerzentren oder Sportplätze, aber auch vorbereitende Gutachten, Bodenuntersuchungen oder Sanierungsaufwendungen.72 Ferner kann – entgegen früherer Auffassung73 – die Übernahme erschließungsbeitragsfähiger Aufwendungen durch einen Kostenübernahmevertrag geregelt werden.74 Die Folgekosten müssen – insoweit enthält diese Vorschrift eine weitere Zulässigkeitsgrenze – zwingend kausal durch die vorhabenbezogene Planung entstanden sein.75 Die Zurechnung der Kosten städtebaulicher Maßnahmen zu den betreffenden Vorhaben ist in das planerische Ermessen der Gemeinde gestellt.76 Da es sich insoweit nur um „eine Art Aufwendungsersatz“77 handelt, bilden die der Gemeinde tatsächlich entstandenen Aufwendungen die Grenze für die Übernahme durch den privaten Investor.78 Eine Verknüpfung von konkreten Folgelasten der Gemeinde und etwaigen planungsbedingten Bodenwertsteigerungen sowie ← 30 | 31 → Gewinnerwartungen des Investors ist unzulässig. Insoweit fehlt es an einem Sachzusammenhang zwischen den Kosten der vorhabenbezogenen Planung und der Bodenwertsteigerung.79

Im Zuge der zunehmenden Berücksichtigung umweltrelevanter Gesichtspunkte im Städtebau wurde zudem die Möglichkeit der Gemeinde geschaffen, die Errichtung und Nutzung von Anlagen und Einrichtungen zur dezentralen und zentralen Erzeugung, Verteilung, Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft-Wärme-Kopplung vertraglich vorzuschreiben (Nr. 4).80 Schließlich ist mit § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 BauGB die vertragliche Vereinbarung über die Anforderungen an die energetische Qualität von Gebäuden in den Regelungskanon aufgenommen worden.81 Die nach Maßgabe der Nr. 4 und 5 auferlegten Pflichten müssen einen städtebaulichen Bezug zu den Zielen des jeweiligen Baugebiets aufweisen, rein kommunalpolitisch motivierte Erwägungen weisen hingegen nicht den notwendigen Sachzusammenhang auf.82

2. Zulässigkeitsschranken

Um bei der vorbeschriebenen Zusammenarbeit von öffentlicher Hand und Privaten Missbrauch vorzubeugen, wurde der Abschluss städtebaulicher Verträge mit der BauGB-Novelle 1998 den Zulässigkeitsgrenzen und -voraussetzungen des § 11 Abs. 2 BauGB unterworfen. Sie verpflichten die Gemeinden zu einem „kompetenzgerechten“83 Verhalten. Die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der städtebaulichen Verträge bestimmen die Grenze dessen, was sich eine Gemeinde in zulässiger Weise von einem Investor versprechen lassen darf.84 ← 31 | 32 →

Zunächst müssen die im Vertrag vereinbarten Leistungspflichten den gesamten Umständen nach dem Gebot der Angemessenheit entsprechen und dürfen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür liefern, dass die Gegenleistung eine unzumutbare Belastung bedeutet.85 Das Angemessenheitsgebot ist eine einfach-gesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlich verankerten Untermaßverbots bzw. des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes staatlichen Handelns. Es erfordert ein ausgewogenes wirtschaftliches Verhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungspflichten.86 Zwar hat sich zur Bestimmung der Angemessenheit noch kein einheitlicher Maßstab herausgebildet87, es können jedoch die gesetzlichen Modelle des Sanierungs- und Entwicklungsvertrages und des Umlegungsvertrages vergleichend herangezogen werden.88 So bemisst sich der Ausgleichsbetrag, den der Eigentümer eines Grundstücks in einem Sanierungsgebiet an die Gemeinde zu zahlen hat, gemäß § 154 Abs. 1 BauGB nach der durch die Sanierung bedingten Bodenwertsteigerung, etwaige Überschüsse hat die Gemeinde gemäß § 156a BauGB wieder auszukehren.89 Darüber hinaus kann auch die schnelle Schaffung von Baurecht als für den Investor wirtschaftlich relevanter Faktor in der Angemessenheitsprüfung Berücksichtigung finden.90

§ 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB normiert das aus zwei Elementen bestehende Koppelungsverbot.91 Danach ist die Vereinbarung einer vom Vertragspartner zu erbringenden Leistung unzulässig, wenn dieser auch ohne sie einen Anspruch auf die Gegenleistung hätte, also der Gemeinde diesbezüglich kein Ermessen zusteht. Das Koppelungsverbot soll einem „Ausverkauf von Hoheitsakten“ ← 32 | 33 → entgegenwirken.92 Dies führt dazu, dass städtebauliche Verträge regelmäßig vor dem Ende des Bebauungsplanverfahrens abgeschlossen sein müssen.93 Zulässig sind dagegen Vereinbarungen, wonach erst die Gegenleistung ein der gemeindlichen Entscheidung über die Schaffung von Baurecht entgegenstehendes rechtliches Hindernis beseitigt.94 Zum anderen dürfen keine Sachverhalte verknüpft werden, die nicht ohnehin bereits in einem Zusammenhang stehen.95

Eine weitere wichtige Zulässigkeitsschranke stellt das Verbot der unzulässigen Vorwegbindung dar, nach dem die Kommune sich nicht verpflichten darf, einen Bebauungsplan mit einem bestimmten Inhalt aufzustellen, einen solchen zu ergänzen oder aufzuheben. Ein Verstoß gegen das in § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB normierte Gebot zieht gemäß § 134 BGB (bei öffentlich-rechtlichen Verträgen i.V.m. § 59 Abs. 1 VwVfG) die Nichtigkeit des Vertrages nach sich.96 Gerade bei größeren Projekten können häufig nicht alle Entscheidungen bis zur abschließenden Abwägung durch die Gemeinde zurückgestellt werden. Daher ist es unerlässlich, durch Besprechungen, Abstimmungen, Zusagen oder Verträge bestimmte Vorfragen zu klären.97 Die Grenze für die Zulässigkeit solcher Vorwegbindungen ist die Abwägungssperre. Die Gemeinde muss im gesamten Verfahren gegenüber dem Investor und Dritten als Herrin des Verfahrens auftreten sowie die planerische Letztverantwortung tragen. Deswegen ist die durch das BauGB vorgegebene Zuständigkeitsordnung einzuhalten. Die Gemeinde muss die Planung in ihren Willen aufnehmen und insbesondere sich durch entsprechende vertragliche Regelungen die Möglichkeit einer an den materiell-rechtlichen Vorgaben des § 1 Abs. 3 und Abs. 7 BauGB orientierten ergebnisoffenen Abwägung bewahren.98 ← 33 | 34 →

Weitere Einschränkungen der Vertragsfreiheit der Kommune ergeben sich schließlich aus den privatrechtlichen Missbrauchsschranken der §§ 134 und 138 BGB.99 Ein Missbrauch durch die Gemeinden steht angesichts der vorbeschriebenen Interessenlage zumindest zu Lasten des jeweiligen Investors nicht zu erwarten. Dies gilt umso mehr, als dass der Private den Abschluss des Vertrages verweigern kann.100 Besonders sensibel hat der Einsatz des städtebaulichen Vertrages jedoch mit Blick auf Wettbewerber zu erfolgen.

II.  Der vorhabenbezogene Bebauungsplan (§ 12 BauGB)

Der vorhabenbezogene Bebauungsplan101 stellt eine besondere Form des Bebauungsplans dar, die nicht auf die klassische Angebotsplanung der Gemeinde, sondern auf eine kurzfristige Realisierung eines bestimmten Vorhabens angelegt ist.102 Die Initiative hierfür geht in der Regel vom privaten Investor aus.103 Trotz des in § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB verankerten „Initiativrechts des Vorhabenträgers“ ist es aber in der Praxis nicht unüblich, dass Gemeinden für eine bestimmte Liegenschaft einen Investor suchen und ihm eine Kooperation im Wege des vorhabenbezogenen Bebauungsplans vorschlagen.104

Grundsätzlich kann sich ein vorhabenbezogener Bebauungsplan auf alle denkbaren städtebaulichen Vorhaben beziehen und hat als Unterfall des Bebauungsplans auch dieselben Rechtswirkungen.105 Dementsprechend sind die Vorschriften über das Planaufstellungsverfahren gem. §§ 2 ff. BauGB sowie die materiell-rechtlichen Vorgaben der §§ 1, 1a und 8 Abs. 2 BauGB zu ← 34 | 35 → berücksichtigen.106 Insbesondere kommt ein vorhabenbezogener Bebauungsplan nur dann in Betracht, wenn ein Planungserfordernis besteht.107

Der vorhabenbezogenen Bebauungsplan besteht aus drei aufeinander abgestimmten Bausteinen: dem Vorhaben- und Erschließungsplan des Investors, dem Durchführungsvertrag zwischen der Gemeinde und dem Investor, sowie der gemeindlichen Satzung über den vorhabenbezogenen Bebauungsplan.

1. Der Vorhaben- und Erschließungsplan

Im Rahmen der Erstellung des Vorhaben- und Erschließungsplans übernimmt der Investor zunächst – nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB in Abstimmung mit der Gemeinde – die Planung des zu errichtenden konkreten Vorhabens sowie der ggfs. erforderlichen Erschließungsmaßnahmen.108 Durch diese weitgehende Verfahrensprivatisierung stellt der vorhabenbezogene Bebauungsplan die intensivste Form der Einbindung Privater in städtebaurechtliche Vorgänge dar. Das Abstimmungserfordernis als Kern der kooperativen Vorgehensweise wirkt schon zu einem frühen Verfahrenszeitpunkt.109 Es hat eine prozess- und eine ergebnisorientierte Komponente, da es zum einen den Investor dazu anhält, sich frühzeitig über die Zielvorstellungen der Gemeinde Klarheit zu verschaffen und zum anderen diese auch in den Plan einfließen zu lassen.110 Verweigert der Investor die Abstimmung, wird die Gemeinde letztlich auch nicht die Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes beschließen.

Der Vorhaben- und Erschließungsplan ist gemäß § 8 Abs. 2 BauGB grundsätzlich aus dem Flächennutzungsplan zu entwickeln. Bei der Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit ist die Gemeinde nur dann an die Festsetzungen nach § 9 BauGB sowie der BauNVO gebunden, wenn einzelne Flächen außerhalb ← 35 | 36 → des Vorhaben- und Erschließungsplans nach § 12 Abs. 4 BauGB in den vorhabenbezogenen Bebauungsplan einbezogen werden.111 Somit können die Gemeinde und der Investor insbesondere die Art und das Maß der jeweiligen Nutzung im Einzelfall passgenau bestimmen. Die Festsetzungen können durchaus auch über das nach der BauNVO zulässige Maß hinausgehen. Den Parteien steht also ein „Festsetzungserfindungsrecht“112 zu, so dass etwa gezielt eine bestimmte gewerbliche Nutzung – selbst für einzelne Geschosse eines Einkaufszentrums – festgelegt werden kann.113 Soweit das jeweilige Landesrecht gestalterische Festsetzungen erlaubt, können auch diesbezüglich Vorgaben gemacht werden.114 Jedoch müssen die Festsetzungen hinreichend bestimmt sein und dem Abwägungsgebot genügen.115

Da die Verwirklichung des angeregten Projekts im Zentrum aller Bemühungen steht, muss die Verfügbarkeit der entsprechenden Grundstücke sichergestellt sein.116 Hierzu muss der Investor – wenn er nicht bereits Eigentümer ist – zumindest eine im Wege des notariellen Vertrages erlangte und durch eine Vormerkung dinglich gesicherte Ankaufsoption in der Hand haben. Ausreichend ist ebenso, dass die zu entwickelnden Grundstücke im Eigentum der Gemeinde stehen. Schließlich muss auch die finanzielle Leistungsfähigkeit zur Realisierung des konkreten Projekts nachgewiesen werden.117

2. Der Durchführungsvertrag

Im Durchführungsvertrag verpflichtet sich der Investor, das im Vorhaben- und Erschließungsplan beschriebene Projekt innerhalb einer vertraglich fixierten Frist tatsächlich zu erstellen sowie die Planungs- und Erschließungskosten ganz oder teilweise zu tragen.118 Die Übernahme der Durchführungsverpflichtung ← 36 | 37 → hinsichtlich eines bestimmten Bauvorhabens markiert dabei den entscheidenden Unterschied zum herkömmlichen Bebauungsplan.119 Daneben können im Durchführungsvertrag unter Berücksichtigung der Zulässigkeitsschranken aus § 11 Abs. 2 BauGB auch zusätzliche Pflichten des Investors geregelt werden. Denkbar sind Vorgaben hinsichtlich der Gestaltung des Vorhabens, Nutzungsbindungen, Vorgaben zu den Grünanlagen, zur Altlastenentsorgung oder zur Übernahme von Folgelasten.120 Eine Verpflichtung der Gemeinde gegenüber dem Investor enthält der Durchführungsvertrag dagegen in der Regel nicht.121

Details

Seiten
312
Jahr
2015
ISBN (PDF)
9783653055863
ISBN (ePUB)
9783653966824
ISBN (MOBI)
9783653966817
ISBN (Hardcover)
9783631661123
DOI
10.3726/978-3-653-05586-3
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2015 (Mai)
Schlagworte
Strukturierte Bieterauswahl öffentlicher Bauauftrag öffentlich-private Kooperationen private Investoren
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2015. 312 S.

Biographische Angaben

Tim Bremke (Autor:in)

Tim Bremke studierte Rechtswissenschaften mit einem Schwerpunkt im Öffentlichen Wirtschaftsrecht an der Universität Bielefeld. Nach dem Ersten Staatsexamen promovierte er an der Universität Bielefeld zu einem vergaberechtlichen Thema. Promotionsbegleitend und während des Referendariats war er mehr als vier Jahre für eine internationale Großkanzlei tätig. Inzwischen ist der Autor in dieser Kanzlei als Rechtsanwalt tätig und berät im gesamten Bereich des Öffentlichen Rechts.

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Titel: Wettbewerbliche Ausschreibung kommunaler Investorenprojekte
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