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Schattenrecht der Schwarzarbeit

von Bertil Sander (Autor:in)
©2015 Dissertation 182 Seiten

Zusammenfassung

Im staatlichen Recht der Schwarzarbeitsbekämpfung stimmt der verkündete Wortlaut des SchwarzArbG 2004 mit dem dokumentierten Willen der Legislativakteure nicht überein. Informelle Tatbestands- und Verfolgungsprivilegien verbinden sich zu einem legislatorischen Schattenrecht der Schwarzarbeit. Auch auf der Ebene höchstrichterlicher Zivilrechtsprechung zeigen sich Ansätze zur Ausbildung eines solchen Schattenrechts. Bertil Sander macht Strukturen des von ihm aufgedeckten Schattenrechts sichtbar und beschreibt empirische Auswirkungen auf verfassungsrechtliche Prinzipien. Der Autor gelangt zu der Erkenntnis, dass die Interessen staatlicher Legislativakteure und gesellschaftlicher Normadressaten an einem Schattenrecht der Schwarzarbeit korrelieren. Es stellt sich ihm zufolge die Frage, ob formale Rechtsstaatlichkeit durch ein System der Informalität ergänzt oder gar subsituiert wird.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Inhaltsverzeichnis
  • Einleitung und Fragestellungen
  • Erster Teil: Normative Formen legaler Arbeitskraftverwertung
  • A. Dienst- und Werkvertragsrecht
  • I. Leistungsgegenstand
  • II. Vergütung
  • III. Risikoverteilung
  • B. Arbeitsvertragsrecht
  • I. Leistungsgegenstand
  • II. Arbeitszeit
  • III. Arbeitsort
  • 1. Arbeitnehmerüberlassung
  • 2. Arbeitnehmerentsendung
  • 3. Ausländerbeschäftigung
  • IV. Vergütung
  • V. Risikoverteilung
  • C. Steuer- und Sozialversicherungsrecht
  • D. Zwischenergebnis
  • Zweiter Teil: Empirische Formen illegaler Arbeitskraftverwertung – Schwarzarbeit
  • A. Begriffsklärung
  • B. Gegenstand und Umfang von Schwarzarbeit
  • C. Selbständige Schwarzarbeit – Sog. Ohne-Rechnung-Geschäfte
  • D. Unselbständige Schwarzarbeit
  • I. Scheinarbeitgeber
  • II. Illegale Arbeitnehmerüberlassung
  • III. Illegale Arbeitnehmerentsendung
  • IV. Illegale Ausländerbeschäftigung
  • V. Lohnsplitting
  • VI. Lohndumping
  • VII. Schwarzlohnabreden
  • E. Scheinselbständige Schwarzarbeit
  • F. Schwarzarbeitsanreize der gesellschaftlichen Akteure
  • I. Ökonomische Anreize
  • II. Individual- und sozialpsychologische Anreize
  • 1. „Gefühlte Abgabenlast“ und Systemzweifel
  • 2. Freiheits- und Entfaltungsansprüche
  • 3. Sozialadäquanz und Akzeptanz
  • G. Zwischenergebnis
  • Dritter Teil: Modernisierung der Legalität und Intensivierung der Schwarzarbeitsbekämpfung
  • A. Normatives Programm des Bundesgesetzgebers
  • I. Strukturelles Umfeld des normativen Programmes
  • 1. „Kleine Selbständigkeit“
  • 2. „Erosion des Normalarbeitsverhältnisses“
  • II. Fiskalisches Umfeld
  • B. Die Modernisierungsstrategie
  • I. Der Ich-Arbeitgeber
  • II. Geringfügige Beschäftigung (Mini-Job)
  • C. Die Bekämpfungsstrategie
  • I. Das SchwarzArbG 2004
  • 1. Legaldefinition und Gesetzeszweck
  • 2. Bekämpfungsinstrumente
  • 2.1 Prüfungen
  • 2.2 Bußgeld- und Straftatbestände
  • 2.3 Nacherhebung und Haftung
  • II. Die „obligatorische Verpflichtung zur Rechnungsstellung“
  • D. Gesetzliche Tatbestands- und Verfolgungsprivilegien
  • I. Steuerermäßigung für den Privathaushalt
  • II. Gefälligkeit und Nachbarschaftshilfe
  • III. „Nichtverfolgung“ von Steuer- und Beitragshinterziehung im Privathaushalt
  • E. Zwischenergebnis
  • F. Höchstrichterliche Zivilrechtsprechung
  • I. BGH: Werkvertrag mit Ohne-Rechnung-Abrede
  • 1. Vergütung
  • 1.1 Schutzzweckargumentation
  • 1.2 Billigkeitsargumentation
  • 2. Gewährleistung
  • 2.1 Terrassen- und Vermessungsfall (BGH 2008)
  • 2.2 Auffahrt-Fall (BGH 2013)
  • II. BAG: Arbeitsvertrag mit Schwarzlohnabrede
  • G. Zwischenergebnis
  • Vierter Teil: Schattenrecht der Schwarzarbeit
  • A. Legislatorisches Schattenrecht
  • I. Schattendefinition
  • II. Schattenzweck
  • III. „Mehrschichtiger Bekämpfungsansatz“
  • 1. Schwarzarbeit im privaten Haushalt
  • 1.1 „Nichtverfolgung“ von Steuer- und Beitragshinterziehung
  • 1.2 Freistellung in der gesetzlichen Unfallversicherung
  • 2. Schwarzarbeit „rund ums Eigenheim“
  • IV. „Weitere administrative Maßnahmen“
  • V. Zwischenergebnis
  • B. Normative Qualität des legislatorischen Schattenrechts
  • I. Öffentliche Beratung
  • 1. Beteiligung der parlamentarischen Opposition
  • 2. Beteiligung der „Betroffenen“ und des „Publikums“
  • 2. Informeller Beschluss
  • 3. Informelle Verkündung
  • C. Wirkung des legislatorischen Schattenrechts
  • I. Normative Verhaltensordnung
  • II. Sozialgestaltung
  • III. Zwischenergebnis
  • D. Justiziabilität des legislatorischen Schattenrechts
  • I. Informeller Beschluss des Parlaments
  • 1. Verletzung des Abstimmungsrechts im Bundestag
  • 2. Organstreit
  • II. Konzentrationsweisung der Bundesregierung
  • 1. Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes
  • 2. Verletzung des Gesetzesvorbehalts
  • 3. Konkrete Normenkontrolle
  • 4. Verfassungsbeschwerde
  • 4.1 Beschwerdegegenstand
  • 4.2 Beschwerdefähigkeit
  • 4.3 Beschwerdebefugnis
  • 4.4 Erschöpfung des Rechtswegs (Subsidiarität)
  • III. Zwischenergebnis
  • E. Rationalität des legislatorischen Schattenrechts
  • I. Steuerstaatlichkeit
  • II. Sozialstaatlichkeit
  • III. Demokratiestaatlichkeit
  • IV. Zwischenergebnis
  • F. Rechtstheoretischer Kontext des legislatorischen Schattenrechts
  • G. Justizielles Schattenrecht
  • Zusammenfassung und Ergebnisse
  • Literaturverzeichnis

← 10 | 11 → Einleitung und Fragestellungen

Im Jahre 2004 hatte Schwarzarbeit nach Auffassung staatlicher Akteure „ein alarmierendes Niveau erreicht“1. Zu ihrer Bekämpfung entwickelten die Bundesregierung2 und die Regierungsfraktionen des Bundestages3 deshalb einen neuen Ansatz, den sie als „mehrschichtig“ bezeichneten, weil sich darin eine „Erhöhung des Verfolgungsdrucks“ mit dem Ziel verbinden soll, „neues Unrechtsbewusstsein gegenüber der Schwarzarbeit zu schaffen und rechtmäßiges Verhalten zu fördern“4. Mit einem zustimmungsbedürftigen Artikelgesetz wurde das Schwarzarbeitsbekämpfungsrecht novelliert5. Dabei galt „die grundlegende Neufassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit6“ als „Kern der Neuregelungen“7 und nahm der Gesetzgeber für sich in Anspruch, „die vielfältigen Erscheinungsformen der Schwarzarbeit erstmalig“ in einer Legaldefinition erfasst zu haben8. Nach seinem Verständnis liegt Schwarzarbeit „bei Verletzung von Melde-, Aufzeichnungs- und Zahlungspflichten nach Steuerrecht und Sozialgesetzbuch (vor)“9. Auf den sozio-ökonomischen Kontext kommt es dabei nicht an; unerheblich ist deshalb, ob etwa der Fliesenleger bei der Renovierung des Einfamilienhauses oder auf einer Großbaustelle schwarzarbeitet.

Der Vollzug des neuen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes10 (im Folgenden zitiert als: SchwarzArbG 2004) liegt im Wesentlichen bei der Zollverwaltung11, ← 11 | 12 → die hierfür rd. 6.300 Bedienstete (2011)12 als sog. Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS)13 einsetzt. Die FKS führt bundesweit Prüfungen und Ermittlungen durch, nach denen es ggf. zu Bußgeld- und/oder Strafverfahren kommt. Dabei steht sie unter der ausdrücklichen Vorgabe, sich an der Höhe des vermuteten Steuer- und Sozialversicherungsschadens zu orientieren14. Auf diese Weise „sollen ab 2004 Mehreinnahmen von 1 Mrd. Euro jährlich für den Bund erzielt werden“15. Die aus dieser Vorgabe entstandene Vollzugspraxis ruft Kritik hervor. So weisen etwa Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften des Baugewerbes gemeinsam darauf hin, dass die FKS ihre Bekämpfungsressourcen auf gewerbliche (Groß-)Baustellen konzentriert, während der sprichwörtliche Häuslebauer von Kontrollen weitgehend verschont bleibt16. Die Steuerungsverantwortlichen im Zoll bestreiten die Unterscheidung nicht, halten daran aber für den Bau ebenso wie für andere Arbeitsleistungen grundsätzlich fest17. Denn ihre Bekämpfungsstrategie beruht auf der Unterscheidung eines gewerblichen von einem privaten Bereich der Schwarzarbeit. Sie ist darauf ausgelegt, den kodifizierten Gesetzeszweck („Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit“18) im gewerblichen Bereich zu verfolgen; im privaten Bereich dagegen will die FKS kaum bzw. gar nicht in Erscheinung treten.

Mit Blick auf die verfassungsrechtliche Bindung der Zollverwaltung an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 Abs. 3 GG stellt sich die Frage nach der Legitimation für diese Vorgehensweise gegenüber der Schwarzarbeit. Denn strukturell betrachtet, handelt es sich hierbei um die administrative Aufspaltung, d.h. Veränderung, eines gesetzlich als Einheit erfassten Regelungsgegenstandes. Die hier angestellte Untersuchung geht dieser Frage nach. Ihr Ausgangspunkt ist die Beobachtung, dass der im Bundesgesetzblatt verkündete Wortlaut des Schwarz- ArbG 2004 für die gespaltene Bekämpfungsstrategie der FKS keine Grundlage bietet. Eine deshalb vorgenommene Analyse der Gesetzgebungstechnik und der Gesetzgebungsmaterialien führt allerdings zur Wahrnehmung eines legislatorischen ← 12 | 13 → Willens, der seinerseits von dem Gesetzeswortlaut abweicht. Als Teil des Artikelgesetzes und mit dessen Begründung wird das SchwarzArbG 2004 durch Tatbestands- und Verfolgungsprivilegien eingehegt, die entweder mit Gesetzeskraft ausgestattet sind oder sich in parlamentsöffentlich artikulierten Erwartungen der Legislativakteure an die Verwaltung manifestieren. Die Rede ist von einem „Maßnahmen- und Gesetzespaket“19, wobei als Mehrheitswille der Legislativakteure in Bundestag und Bundesrat20 sichtbar wird, dass das SchwarzArbG 2004 auf den sog. Privatbereich „nicht angewendet werden soll“21. In ihrer Gesamtheit betrachtet, verbinden sich die Tatbestands- und Verfolgungsprivilegien zu einem legislatorischen Schattenrecht der Schwarzarbeit, an das sich die Zollverwaltung gebunden hält.

Ziel der Untersuchung ist es, das legislatorische Schattenrecht der Schwarzarbeit in seinen Erscheinungsformen zu beschreiben, nach seiner Justiziabilität im Rechtsschutzsystem des GG zu befragen, die Ursachen des Phänomens zu erkunden und es schließlich in einen rechtstheoretischen Kontext zu stellen.

Unter der Geltung des GG üben neben dem Gesetzgeber auch die Gerichte Einfluss auf die Ausgestaltung der staatlichen Rechtsordnung aus. Zwar steht das sog. Richterrecht dem Gesetzesrecht im Range nach22; jedoch ist es verfassungsrechtlich legitimiert und für die Rechtspraxis oftmals von gesetzesgleicher Bedeutung23. Diese Bedeutung führt zu der Frage nach dem Umgang einerseits des Bundesgerichtshofs (BGH) und andererseits des Bundesarbeitsgerichts (BAG) mit der Schwarzarbeit. Dabei zeigen sich auch hier schattenrechtliche Phänomene, die es erforderlich machen, neben der legislatorischen noch eine justizielle Kategorie des Schattenrechts zu bilden. Erst unmittelbar vor Abschluss der vorliegenden Untersuchung hat der BGH auf eine Zulassungsrevision24 zumindest für seinen Kompetenzbereich die weitere Ausbildung des justiziellen Schattenrechts eingedämmt25.

← 13 | 14 → Beschreibung und Verständnis des legislatorischen und des justiziellen Schattenrechts werden erleichtert, wenn man sich zuvor das staatliche Gesetzes- und Richterrecht der Arbeitskraftverwertung vor Augen führt. Dabei ist zwischen den Grundformen und jenen normativen Varianten zu unterscheiden, bei denen es sich um staatliche Reaktionen auf gesellschaftliche Formen illegaler Arbeitskraftverwertung (Schwarzarbeit) handelt. Die Grundformen werden im ersten Teil, die Varianten im dritten Teil dargestellt. Dazwischen, also im zweiten Teil der Untersuchung, ist eine Beschreibung des derzeit vorhandenen Wissens über Schwarzarbeit und ihre Ursachen angesiedelt. Dieser Aufbau ermöglicht es, Wechselbeziehungen staatlichen und gesellschaftlichen Akteursverhaltens aufzuzeigen und so die Grundlage für die Beschreibung des Schattenrechts selbst im vierten Teil zu gewinnen.

___________________________

1       BT-Drs. 15/2948, S. 5; 15/2573, S. 1

2       BT-Drs. 15/2948

3       BT-Drs. 15/2573

4       BT-Drs. 15/2948, S. 5; 15/2573, S. 17

5       Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23.07.2004 (BGBl. I S. 1842) – Ausgangspunkt des Gesetzgebungsverfahrens war ein Regierungs- entwurf (BT-Drs. 15/2948), der in Text und Begründung mit einer Vorlage der Regierungsfraktionen gleich lautet und hierauf verweist (BT- Drs. 15/2573); die BT-Drs. werden hier daher gemeinsam zitiert.

6       scil. in der Fassung der Bekanntmachung vom 06.02.1995 (BGBl. I S. 165)

7       BT-Drs. 15/2948, S. 5; 15/2573, S. 17

8       BT-Drs. 15/2948, S. 5; 15/2573, S. 1

9       BT-Drs. 15/2948, S. 5; 15/2573, S. 17

10     Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz – SchwarzArbG), verkündet als Artikel 1 des Artikelgesetzes (Fn. 5)

11     vgl. §§ 2; 14 SchwarzArbG 2004 sowie Huchatz/Materna, in: Bönders, Thomas (Hrsg.) Kompetenz und Verantwortung in der Bundesverwaltung – 30 Jahre Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung, 2009, S. 669ff.

12     BT-Drs. 17/6219, S. 3

13     vgl. http://www.bundesfinanzministerium.de

14     14 vgl. BT-Drs. 15/2948, S. 5; 15/2573, S. 17

15     BT-Drs. 15/2948, S. 5; 15/2573, S. 2

16     Hauptverband der Deutschen Bauindustrie, Zentralverband des Deutschen Baugewerbes und IG BAU Gemeinsame Presseinfo vom 18.02.2011 http://www.bauindustrie.de/index.php?page=188&article=1871

17     Immobilien Zeitung Nr. 14/2011 vom 07.04.2011, S. 3 http://www.immobilien-zeitung.de/107040/fuer-2-50-euro-auf-bau-malochen

18     § 1 Abs. 1 SchwarzArbG 2004

19     BT-Drs. 15/2948, S. 5; 15/2573, S. 1 bzw. „Maßnahmen- und Gesetzgebungspaket“, a.a.O. S. 17

20     vgl. die Stellungnahme des Bundesrates zum SchwarzArbG 2004-E - BT-Drs. 15/2948, S. 6; Tz. 2

21     Plenarprotokoll 15/108, S. 9749 (B); vgl. auch S. 9744 (D) http://www.gesmat.bundesgerichtshof.de/gesetzesmaterialien/15_wp/Schwarzarbeit/schwarzarbeit-index.htm

22     vgl. BVerfGE 84, 212, 227 (Rn. 42)

23     vgl. BVerfGE 34, 269, 286 sowie allgemein: Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 5. Auflage 2010, S. 159ff.

Details

Seiten
182
Jahr
2015
ISBN (PDF)
9783653054477
ISBN (ePUB)
9783653967449
ISBN (MOBI)
9783653967432
ISBN (Paperback)
9783631662816
DOI
10.3726/978-3-653-05447-7
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2015 (Juli)
Schlagworte
Arbeitskraftverwertung Schwarzarbeitsbekämpfung normative Informalität
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2015. 182 S., 5 Tab.

Biographische Angaben

Bertil Sander (Autor:in)

Bertil Sander arbeitet für den Nationalen Normenkontrollrat beim Bundeskanzleramt. Zuvor war er im Geschäftsbereich des Bundesrechnungshofes mit dem Recht der EU und im Bundesfinanzministerium mit dem Recht des Einigungsvertrages befasst.

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